Sentencia Civil 1001/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 227/2025 de 10 de octubre del 2025

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 318/2022, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento verbal especial número 1546/2021, viene a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada efectuando las siguientes alegaciones: 1ª) Muestra disconformidad con lo resuelto por la juez "a quo" otorgando la guardia y custodia de la menor a la madre en detrimento de la guarda y custodia compartida, que es lo solicitado por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, entendiendo ser beneficioso para el interés de la menor, todo ello en una omisión de interpretación y aplicación de lo que es el interés de la menor; 2ª) En primer lugar, indica que es lo viene señalando, desde el año 2013, el Tribunal Supremo respecto a la conveniencia del régimen de guardia y custodia compartida; partiendo de que no debe ser una medida excepcional sino más bien el régimen de custodia deseable que "permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea", en concreto, continuando con el sólido cuerpo jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo en esta materia, la guarda y custodia compartida es deseable ya que, (a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, (b) se evita el sentimiento de pérdida, (c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y, (d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, y así, en concreto, dice, la sentencia número 337/2016, del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016, Ponente José Antonio Seijas Quintana, viene a reiterar la doctrina establecida años atrás conforme a la cual "(...) SEGUNDO El recurso se estima. La doctrina que dice proyectar sobre el caso nada tiene que ver con la expresada por esta Sala en numerosas sentencias, que la sentencia desconoce, sino la genérica que resulta de la cita de la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, con la que la sentencia es absolutamente incompatible y prácticamente inmotivada (cuatro líneas y media, como advierte el recurrente). En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 . La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia. Ambos se han implicado en el cuidado de la hija antes y después del divorcio y pueden seguir haciéndolo sin ningún problema tras la ruptura. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a. Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b. Se evita el sentimiento de pérdida. c. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" e, igualmente, en sentencia del Tribunal Supremo número 194/2018, de fecha 6 de abril de 2018, Ponente, Eduardo Baena Ruiz, se dice que "SEGUNDO.- Decisión de la sala. 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre). 2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. 3. - A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel", que, asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, número 495/2012, recurso 2964/2012. Ponente Seijas Quintana, José Antonio, expresa que "SEGUNDO.- El recurso de casación se funda en la infracción del artículo 92.8 del Código Civil EDL 1889/1 y en la interpretación de esta Sala sobre que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida por cuanto es la mejor manera de proteger al menor. Cita también sentencias de Audiencias Provinciales en el mismo sentido y combate el razonamiento de la sentencia porque no se basa en razones objetivas y porque el informe pericial no descarta la guarda y custodia compartida, ni se han tenido en cuenta otras pruebas o circunstancias, como la cercanía al colegio de los niños y al domicilio de la madre, la jornada de trabajo y el régimen actual de visitas indudablemente amplio, todo lo cual debería suponer el cambio del régimen de custodia existente hasta este momento. El Ministerio Fiscal considera que resulta acreditada la existencia de interés casacional por oposición de la resolución impugnada a la doctrina jurisprudencial de esta Sala razón por la cual informó favorablemente a la estimación del recurso, como así va a ser. La sentencia de 29 de abril de 2013 EDJ 2013/58481 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744 , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que "esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Eutimio y Carlos Francisco, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ", añadiendo que "para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores". La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos "tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos", sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre. Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, "la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado". La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos. TERCERO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia EDJ 2012/306046 y, con estimación de la demanda, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a los hijos de los litigantes por periodos de quince días durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente" y, por último, en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2012 se dice que "Todo régimen de custodia tiene sus ventajas e inconvenientes, no pudiéndose dar primacía a ninguno de ellos pues el modelo más adecuado es el que mejor se adapte al menor y a su interés.(...) Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por ésta Sala. Así, en la Sentencia de 8 de octubre de 2009, RC núm. 1471/2006, se señalé que "...el código español no contiene una lista criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...). Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultados de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada con una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicios de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda impidan el que se había acordado en un momento anterior", por tanto, se ha de comprobar (1º) cuál es la interpretación de lo que es el interés del menor. (2º) cuál es el régimen deseable, y no excepcional, en cuanto al régimen de guarda y custodia de los menores concepto del interés del menor. (3º) los motivos por los que el régimen de guarda y custodia compartida es el deseable, y partiendo de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando durante los diez últimos años, entiende que la sentencia, ahora objeto de impugnación, se aparte de lo que ha venido desarrollando el Tribunal Supremo al llevar a cabo una interpretación errónea de lo que es el interés del menor, siendo en este punto, que va a confrontar lo resuelto en sentencia por el juez "a quo" y los hechos probados en autos, así, la sentencia recurrida, acuerda otorgar la guardia y custodia a la madre, en detrimento, de la guarda y custodia compartida, partiendo de que el domicilio debe ser para la madre (partiendo, sin hechos probados, de que el padre gana más que la progenitora materna) y, como consecuencia de ello, para que la hija no tenga que cambiar de domicilio, otorga la guarda y custodia compartida, argumento, este de considerarse válido, por un lado, conllevaría dejar vacío de contenido la guarda y custodia compartida, al limitarla a los escasos supuestos de alternancia en el uso del domicilio por parte de los progenitores; cuando lo habitual es lo contrario, es decir, cada progenitor vive en domicilios separados, siendo cierto, que el hecho de que la menor viva constantemente en el domicilio sería lo deseable, pero no puede ser un impedimento para el disfrute de una guarda y custodia compartida, sobre todo, cuando no se han confrontado con otros hechos probados que sí protegen el interés de la menor, ni existe jurisprudencia que delimite la custodia compartida en función de si se comparte entre los ex cónyuges el que fue domicilio familiar, en concreto, la resolución impugnada señala: "CUARTO.- Para determinar el régimen de custodia en virtud de lo expuesto por cada uno de ellos y la prueba practicada se constata que la normalidad es que a primera hora está mas disponible el padre y por la tarde la madre y tienen ayuda externa, la vecina en este momento ayuda pero no sabemos hasta cuando. Respecto del sr. Cecilio su familia vive en DIRECCION000 y que están pendiente de ayudarle. Que lo normal es que se hacen ferias cercanas, que duerme en su domicilio, y hace una actuación concreta en cada feria. Que durante el tiempo escolar el se ocupa de la menor y si ella sale a las 2.30 de Málaga y hasta llegar a su domicilio puede pasar alrededor de una hora. Han estado llevando una distribución de las tareas que han funcionado. Durante el verano tiene menos disponibilidad el padre y siendo que la madre al ser profesora en un instituto el verano o vacaciones escolares del verano tiene el tiempo completo para su hija. Los meses conflictivos son desde al semana santa, abril a 30 de junio (unos tres meses) y desde el 1 de septiembre a octubre (dos meses). En cuanto quien debe ocupar lo está claro que es la menor en compañía del progenitor custodio. Se acuerda la custodia compartida, puesto que lo que venían haciendo por semanas y ha resultado ser positiva su ejecución. Sin embargo, el hecho de que se produzca una alternancia en la custodia lleva a que los progenitores tengan mas gastos teniendo que alquilar o comprar nueva vivienda, lo que supone un gasto excesivo para la economía que tienen, teniendo que pagar unos gastos íntegros de una nueva vivienda durante un año (adelantar fianza) y la menor tendría que salir de la vivienda familiar y acudir al domicilio del progenitor custodio cuando le tocara y, lo normal, será que cada año habrán alquilado un domicilio diferente par cumplir la alternancia. La madre no tiene otra opción de vivienda, y el progenitor padre tiene a su familia cerca (el domicilio de su anterior esposa o pareja fue atribuido a la misma por resolución judicial y no es posible tener pensar que el sr. Cecilio pueda ocupar lo en la actualidad). Por lo que, como consecuencia de los expuesto, acordamos que la custodia sea exclusiva de la madre y la menor se encuentre en su compañía en el domicilio familiar. Que no consideramos que sea el padre quien deba ocupar lo junto a su hija en primer lugar, por su situación laboral mas inestable en el año que la madre y en segundo lugar, como se ha afirmado antes su situación económica es mejor que la de la madre y tiene familiares cerca que están dispuesto a ayudarle. Acordándose un régimen de visitas flexible y amplio, conforme a los solicitado por la parte demandante", por el contrario, como dice, la sentencia está obviando los siguientes hechos, beneficiosos para la menor, y que sí redundan en su interés: (i) la madre no lleva ningún día a la menor al colegio (sale a las 7,00 de la mañana hacia su trabajo en Málaga). menciona la misma que casi siempre la lleva el padre y, otras veces, una vecina (esto no es corroborado por el padre; no se da nombre de la vecina; ni tampoco ha declarado en el juicio), (ii) el padre recoge del colegio a su hija (la madre llega sobre las 15,30 del trabajo), (iii) el padre prepara la comida para la menor (de hecho es que lleva las tareas de cocina y limpieza en la casa), (iv) la sentencia señala que por las tarde la madre se encarga de la menor (no queda acreditado en autos tal extremo), son los dos padres los que están con ella, de hecho, el progenitor paterno, que de profesión es músico, lleva a su hija al Conservatorio a Málaga, (v) la influencia paterna es positiva (basta como ejemplo la preocupación que tiene el padre por su hija para que tenga formación musical), (vi) no hay antecedentes policiales ni penales entre los progenitores, (vii) el padre es una persona que tiene una disponibilidad horaria para la menor durante más tiempo durante el curso escolar; (viii) su trabajo, actuaciones musicales, son principalmente en la provincia de Málaga, durante los fines de semana y algunos días durante la semana y siempre en el período estival y; (ix) es reconocido en sentencia que el padre tiene apoyos familiares (su familia vive en DIRECCION000) y, en cambio, la madre tiene a su familia en DIRECCION003 y ha manifestado que no tiene apoyo de la misma, en consecuencia, es más que evidente que todos son elementos fundamentales para la menor, la cual puede disfrutar de su padre y cumplir lo que es establecido como deseable por parte del Tribunal Supremo, es decir: (a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (b) se evita el sentimiento de pérdida. (c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, en cambio, la sentencia ahora impugnada está provocando todo lo contrario en los cuatro puntos arriba indicados, así, en apoyo de esta argumentación, encontramos la sentencia número 1408/2021, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 22 de octubre de 2021; Ponente, Soledad Jurado Rodríguez, señalando que "La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. Esto es, no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A. no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 ); B. Se prima el interés del menor y este interés, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ni define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). En definitiva, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras)", y asimismo, en sentencia número 129/2021, Sección Sexta, Audiencia Provincial de Málaga de fecha 9 de febrero de 2021, Ponente: Enrique Sanjuan Muñoz, teniendo en cuenta que en esa "litis" se atribuyó el domicilio a la madre y no hubo obstáculo a que se acordara la guarda y custodia compartida, tal y como estamos solicitando en la presente impugnación; dicha resolución expresamente señala: "Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)". No puede, en el régimen de modificación, pretenderse petrificar lo acordado en el convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación ( STS 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una capacidad de diálogo suficiente por los progenitores. La edad del niño, en el presente caso, aconseja por lo tanto que esto pueda normalizarse en los términos expuestos; en su exploración se pone de manifiesto que quiere estar con ambos y el régimen de empleo de las partes no debe afectar a una toma de decisión cuando se justifica tener apoyo suficiente, por tanto en interés del menor, familiar para ello ( STS de 17 de enero de 2018): ".. .el hecho de que el padre trabaje no puede considerarse un elemento negativo o hándicap para que pueda atribuirse o establecerse una guarda y custodia compartida, ni el hecho de encontrarse en situación de desempleo un elemento a favor de la misma o de la custodia mono parental en favor del desempleado, pues en muchas ocasiones precisamente por la situación de pareja, existe una distribución sencilla y simple de roles, lo que no supone desatención o falta de implicación, la cual surge cuando es necesario dentro de la convivencia normal, y si bien al tener trabajo puede necesitar el padre una ayuda familiar o de otra índole, también la madre, que ahora está trabajando puede precisarla, lo que no supone una circunstancia que impida acordar la misma" Lo anterior conlleva por tanto que debamos fijar, como se pide, el régimen de custodia compartida dado que en el presente supuesto no se dan circunstancias que impidan considerar que no es, como ordinario, el más adecuado, teniendo en cuenta que el anterior se ha venido desarrollando con permanencia del hijo con el padre, en circunstancias de trabajo similares y con un contacto similar al actual", por tanto, en vista de lo acreditado en autos y reiterado en el presente recurso, se dan todos los supuestos para otorgar la guarda y custodia compartida, entendiendo que se ha producido un errónea interpretación del interés de la menor, en concreto, a una hija cuyo padre está totalmente involucrado en su cuidado y atención diaria, lleva a su hija al colegio, la recoge, le hace la comida, la lleva al médico y a sus cursos de música en Málaga, su familia paterna viven cerca del domicilio familiar, etc., pues a pesar de ello, a esa hija se le priva de ese contacto diario y radicalmente le hacen un cambio de vida en el que pasa a depender de una vecina para llevarle al colegio y recogerla (sus horarios laborales han sido reconocido expresamente por la madre) y obliga a esa hija a ver a su padre en períodos esporádicos de tiempo, cambiando totalmente sus rutinas;por lo que difícilmente puede entender cómo ha valorado el interés de la menor y qué interpretación del mismo ha tenido en cuenta, porque los hechos demuestran una situación totalmente distinta, siendo el padre el que más está dedicado a la atención y cuidado de su hija; 3º) Igualmente, discrepa en cuanto a la atribución del domicilio conyugal en exclusiva para la madre, excluyendo la atribución de la misma de manera alternativa, durante años alternativos (en concreto dos) hasta la venta del bien ganancial; y así el Ministerio Fiscal mantenía una postura prácticamente idéntica a la planteada por parte demandada, proponiendo un año más antes de la venta y, de esos tres años, dos fuera en uso para la madre, en concreto, la resolución impugnada señala que "por lo que, como consecuencia de los expuesto, acordamos que la custodia sea exclusiva de la madre y la menor se encuentre en su compañía en el domicilio familiar. Que no consideramos que sea el padre quien deba ocupar lo junto a su hija en primer lugar, por su situación laboral mas inestable en el año que la madre y en segundo lugar, como se ha afirmado antes su situación económica es mejor que la de la madre y tiene familiares cerca que están dispuesto a ayudarle. Acordándose un régimen de visitas flexible y amplio, conforme a los solicitado por la parte demandante. Y teniendo en cuenta la situación de sus progenitores, acordamos el uso del domicilio familiar la madre progenitora junto a la menor los gastos de dicho domicilio serán de cargo de la misma tanto los que correspondan a la propiedad de la misma o no, al 100% (agua, luz basura, hipoteca ,comunidad de propietarios, seguro de la vivienda...etc) salvo el IBI que serán cargo de ambos propietarios al 50% cada uno", por el contrario, frente a este postulado del Juzgado de instancia, viene a traer a colación sentencia del Tribunal Supremo número 558/2020, de 26 de octubre de 2020, Ponente, José Luís Seoane Spielberg, en la que se expresa que "Decisión del recurso de casación La decisión del recurso interpuesto la abordaremos en los apartados siguientes para cumplir el postulado constitucional de postulación. 1. - La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio "non liquet" ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE) . A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos. Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso. A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios. En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras). De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia). En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre, que: "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)". Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado. 2. - Examen de las particularidades del caso litigioso Pues bien, en el presente caso, se cuestiona el uso indefinido y no temporal con el que se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la demandante, postulando que se limite el mismo a un año o al que se considere adecuado. A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad sin precisar de ambos progenitores, aun cuando se encuentre a nombre de la demandante en el Registro de la Propiedad. Así se declara acreditado por las sentencias de ambas instancias, atribuyendo a los litigantes la condición de cotitulares del inmueble objeto del proceso, lo que conforma un pronunciamiento consentido, en consonancia con el cual se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda otrora familiar, así como el IBI y los gastos comunitarios concernientes a la propiedad del referido inmueble. En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. Incluso las sentencias de instancia consideran que su capacidad económica es superior a la del padre, al fijar a cargo de aquélla una pensión de alimentos adicional de 280 euros al mes por ambos hijos. La madre lleva, al menos, desde 22 de noviembre de 2018, fecha de la sentencia del juzgado, disfrutando del uso de la vivienda litigiosa. El hijo alcanzará la mayoría de edad el próximo NUM001 de este año y la hija cuenta con 15 años de edad. 3. - Inexistencia de vulneración del principio de la prevalencia del interés superior de los menores. Se alega, por la recurrida, la vigencia del principio del interés superior de los menores, pero éste se encuentra garantizado con la custodia compartida y posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos y asumir sus derechos y deberes dimanantes de la patria potestad ( art. 154 CC) . Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos que determine la prevalencia del interés superior de los menores. En definitiva, "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" ( sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6). O dicho en palabras de la sentencia de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" ( SSTS de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014). Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses de los menores están garantizados y no entran en colisión con los del padre de manera tal que los correspondientes a éste deban subordinarse a los prioritarios de los hijos menores, al no darse una situación de incompatibilidad irremediable, sino de satisfacción conjunta y coordinada. 4. - Asunción de la instancia y estimación del recurso Procede, en consecuencia, asumir la instancia y, en atención al juego de las circunstancias antes expuestas, fijamos el uso de la vivienda, por un plazo de dos años, a contar desde la fecha de esta sentencia, periodo de tiempo que consideramos ajustado para una ordenada transición a la nueva situación declarada en atención a las circunstancias concurrentes", siendo evidente, que el caso de autos encaja con la sentencia invocada con anterioridad, habida cuenta de las circunstancias personales de ambos cónyuges (llama la atención que, sin fundamento alguno, S.Sª. considera que el demandado tiene una situación laboral más inestable (no se sabe de dónde obtiene dicha conclusión cuando lleva con el mismo trabajo toda su vida y, precisamente, durante todo el período escolar, debido a su profesión, se encarga de llevar a la hija al colegio; recogerla; prepararle la comida y darle de comer; llevarla a Málaga para sus cursos de formación musical, etc., y, en cambio, es la situación laboral de la madre la que le impide llevar a cabo todas esas tareas, las cuales son fundamentales en el día a día de la menor y en su desarrollo personal y emocional, asimismo, a pesar de que el Juzgado de instancia considera que el recurrente tiene un situación inestable si considera que tiene una situación económica mejor, por lo que decide otorgar el uso de la vivienda, lo cual no solo no es cierto, se ha demostrado que los ingresos son parecidos en ambas parejas, por lo que no hay que proteger ni favorecer, en este caso, al progenitor materno (los ingresos de uno y otros constan en autos y no es necesario hacer interpretaciones artificiosas sino comprobar los mismos para llegar a dicha conclusión (además, la sentencia acuerda que la progenitora materna asuma el pago de la totalidad de la cuota hipotecaria, debiendo, en todo caso, considerar que el 50% que le corresponde al demandado se valore como un alquiler por el uso), así, en una caso muy parecido al de autos, la Audiencia Provincial de Málaga, al estimar el recurso de apelación y otorgar la guarda y custodia compartida, acordó el uso alternativo y temporal del que ha sido el domicilio conyugal; en concreto, la sentencia que aporta es la misma que resuelve sobre la conveniencia de la guarda y custodia compartida y que ha sido expresada en el expositivo anterior: sentencia número 129/2021 (Sección Sexta, Audiencia Provincial de Málaga de fecha 9 de febrero de 2021, Ponente: Enrique Sanjuan Muñoz, "Régimen de atribución de la vivienda. Tal y como recoge la STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3562/2020), el CC no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida. La falta de concreción de un criterio normativo sobre la materia ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos a ponderar, con especial atención a dos factores, al interés más necesitado de protección (aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos progenitores) y a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, ahora bien, con una limitación temporal que puede ir desde un año hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales. En el presente supuesto debemos tener en cuenta que la madre acredita estar ahora en desempleo pero entiende que volverá a ser contratada tal y como lo ha venido siendo, que se ha permanecido en el domicilio durante todo el tiempo anterior y que la vivienda aparece como en copropiedad. El progenitor demandante solicita que se cambie fijando un régimen alternativo hasta la liquidación de gananciales. Este periodo solicitado es el que debe mantenerse en protección dada la situación de desempleo y por lo tanto fijando el domicilio temporalmente para la madre hasta la liquidación del régimen económico. Igualmente, teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen: .- Ingresos propios; .- Ingresos muy parecidos, Y teniendo en cuenta de que no existe la Jurisprudencia existente al efecto de que en palabras de la doctrina del Tribunal Supremo "ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica", de hecho, el Tribunal Supremo indica: "El mismo Tribunal ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, medida que procede acordar en este caso al no existir diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de un progenitor respecto del otro. En relación al reparto entre los progenitores de los cargas económicas que genera el hijo, procede establecer el reparto de los gastos al 50%, concretándose las mismas en el fallo de esta sentencia" pero es que la misma sentencia de la Audiencia Provincial que viene invocando, también se pronuncia al respecto: "Régimen de alimentos. Mientras ambos trabajan el régimen de ingresos de ambos es similar. En la actualidad la madre, conforme afirma, cobra el desempleo, aunque ya en su día se fijó como pensión alimenticia la cantidad de trescientos euros que las partes pactaron siempre que el menor conviva con su madre. El régimen de ingresos ha sido similar y la atribución de la vivienda en los términos fijados permitirá el equilibrio para que cada uno asuma, en su caso los gastos del menor mientras permanezca en su compañía, por lo que no procede, dejando sin efecto la existente desde esta sentencia, fijar pensión de alimentos, al tener ambos similar capacidad para ello. Los gastos extraordinarios se deberán pagar por mitad", siendo que en este caso de autos con el comparado en la resolución de la Audiencia Provincial de Málaga son bastantes distintos, menos ingresos de la progenitora materna en la sentencia, y, a pesar de ello, no se acordó fijas pensión alimenticia alguna, alegaciones en base a las cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada se dicte sentencia por la que revocando la de primera instancia acuerde una guarda y custodia compartida de la menor, en régimen de quince días alternativos; se atribuya alternativamente la propiedad ganancial en dos años alternos para posteriormente proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales; todo ello sin pensión de alimentos, con condena en costas a la parte contraria en caso de oposición.

SEGUNDO.- Así planteado el debate para esta segunda instancia, importa de entrada destacar que se circunscribe la controversia, tal y como cabe desprenderse de la exposición del fundamento jurídico anterior, a la discrepancia mostrada por la parte demandada frente a la medida decretada del divorcio matrimonial consistente en la atribución a la demandante, ex esposa, de la guarda y custodia de la menor hija común, Adela, por entender que lo procedente en el caso es la constitución de una guarda y custodia en forma compartida con alternancia quincenal y, a su vez, con un uso compartido de la que fuera vivienda familiar, procediendo señalar de entrada que este segundo motivo de disconformidad se hará depender su análisis del resultado del primero de ellos, por cuanto que caso de resolverse por el tribunal de alzada ser acorde a derecho la guarda y custodia monoparental materna establecida en la sentencia recurrida, de conformidad con lo prevenido en el artículo 96 del Código Civil, no cabe debate alguno acerca de la medida, por cuanto que al tratarse de una hija menor de edad, por imperativo legal, la atribución del uso y disfrute de la vivienda queda en su favor y del progenitor a quien se le concede la guarda y custodia, dicho lo cual, aunque suponga reiteración de la doctrina expuesta por la demandada-apelante, recordar en este sentido, ser doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida , entre otras, en las sentencias 28/2018, de 18 de enero y 593/2018, de 30 de octubre 28/2018, y las que se recogen en ellas, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el juez "a quo" ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, pues la razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este", siendo cierto por ello que la doctrina de nuestro Alto Tribunal es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores, especificando la sentencia 175/2021, de 29 de marzo, como bien insiste la parte recurrente, que "(...) la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores", pronunciándose en la misma línea las sentencias 433/2016, de 27 de junio, 526/2016, de 12 de septiembre, 545/2015, de 6 de septiembre, 413/2017, de 27 de junio, 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras; por tanto, no se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea - T.S. 1ª SS. 526/2016, de 12 de septiembre, 545/2016, de 16 de septiembre, 553/2016, de 20 de septiembre, 559/2016, de 21 de septiembre, 442/2017, de 13 de julio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 311/2020, de 16 de junio, entre otras-, de modo que con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos - T.S. 1ª SS. 386/2014, de 2 de julio, 393/2017, de 21 de junio, 311/2020, de 16 de junio, y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras-, siendo criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. 242/2016, de 12 de abril, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2016, de 21 de septiembre, 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas), de modo que, como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", aparte de que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes - T.S. 1ª SS. 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2016, de 21 de septiembre, y 23/2017, de 17 de enero, entre otras-, sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifique per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia, siendo preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio - T.S. 1ª S. 433/2016, de 27 de junio-, por lo que, en definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio "en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad", pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos, por lo que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial - T.S. 1ª S. de 16 de octubre de 2014-, insistiendo en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio-, doctrina la expuesta sobre la que pretende basar su pretensión la demandada recurrente, obviando que si bien es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la guarda y custodia no debe ser considerada como una medida excepcional, sin embargo, esto no significa que, sin más, deba ser fijada automáticamente, sin más, de manera estandarizada, pues exige acreditación probatoria de su procedencia en interés del/a menor afectado/a, lo que supone que no basta con que los progenitores ern cuestión presenten habilidades suficientes para el cumplimiento de tales obligaciones parentales, en ese régimen de custodia compartida, sino si es realmente compatibilizarlo con la forma de vida de cada uno de los progenitores, lo que nos hace descender en el caso al terreno estrictamente probatorio en donde debemos precisar que, frente a lo que se califica y denuncia como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del/a juzgador/a "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración" y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia", por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria", es decir, el/a juzgador/a de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el/a juzgador/a de instancia, entendiendo el tribunal que la doctrina jurisprudencial expuesta por la demandada apelante y parcialmente reproducida anteriormente no ofrece base suficiente a la revocación del fallo judicial dictado, procediendo el mantenimiento de la custodia monoparental materna y, por ende, la atribución a menor y madre del uso y disfrute de la vivienda familiar, por cuanto que sin negar la capacidad y habilidades del progenitor paterno para prestar asistencia y cuidados a su menor hija matrimonial Adela, sin embargo, su régimen laboral, cantante/músico de grupo, no facilita que esas labores pueda llevarlas a cabo con la continuidad precisa, ya que si bien en su interrogatorio en juicio limitara su actividad profesional a los meses de julio/agosto, es lo cierto que no ya a través del testimonio prestaod en el acto por su hijo Germán, quedó reflejo de que el período era aún mayor, hablando de marzo a octubre, sino que la propia documental unida al Rollo de Apelación por auto de 1 de septiembre último justifica que las ausencias son más prolongadas y no solo con desplazamientos en la provincia de Málaga sino en otras más, sin que por su asiduidad pueda suplirlo con la asistencia de la familia extensa, puede debe entenderse que esta posibilidad queda limitada casos y situaciones puntuales, pero no constantes, extremo éste que, en definitiva, supone una gran limitación de disponibilidad necesaria durante nueve meses en un año para desarrollar con plena normalidad una guarda en forma compartida sobre su menor hija matrimonial, factores que apuntan hacia a resolver el motivo en forma desfavorable a los intereses defendidos por la demandada-apelante y, por ende, a confirmar la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado acorde a las circunstancias concurrentes en el caso.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, pese a la desestimación del recurso de apelación, a la vista de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,