Sentencia Civil 1023/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 535/2024 de 10 de julio del 2024

Primero.-En los artículos 442, 443 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal se establecen tres niveles respecto de las causas de culpabilidad:

A.- El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ( art. 442 TRLC) . Tendrá la acusación que demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia.

B.- Es también culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, aquél que realice alguna de las conductas del artículo 443 TRLC. En este caso si concurre algún supuesto de los enumerados procederá la declaración de culpabilidad independientemente de la incidencia que tenga dicha actuación en la situación patrimonial del concursado.

C.- Tradicionalmente los mayores problemas se presentaban con relación al art. 165 de la anterior Ley Concursal, hoy artículo 444 TRLC. La jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011) "este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable". En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio; STS 368/2012, de 20 de junio; STS 298/2012, de 21 de mayo; STS 255/2012, de 26 de abril; STS 259/2012, de 20 de abril).

No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril, el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 "es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

De esta forma, y con relación a las conductas previstas en el artículo 444 TRLC corresponderá a quien sostenga la acusación acreditar la conducta definida en el precepto concursal y el afectado podrá oponer, y deberá acreditar, tanto la falta de dolo o culpa grave así como que tal conducta no agravo o generó la insolvencia.

Segundo.-El concurso se califica como culpable en la sentencia recurrida por las siguientes conductas. :

1.- Existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

2.- Alzamiento de bienes.

3.- Infracción de lo dispuesto en el art 443.5 del TRLC, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

4.- Incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo.

5.- Falta de depósito en plazo de las cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Tercero.-Se califica en primer término como culpable el concurso por la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Se basa en la acción de reintegración de contratos celebrados entre la concursada, SENDA, CELTI HOTELES, SL, CALLE BRASIL 2 TORREMOLINOS, SL que dieron lugar a la estimación de la acción de rescisión y sentencia de 31 de marzo de 2021. En ella se indicaba que en un momento en el que la situación de la concursada era muy delicada, pues ya se había solicitado el concurso necesario y pocos meses antes de la declaración de concurso, el contrato pasa de tener una duración terminando en el año 2042 (antes era en 2022) y estos contratos perjudican gravemente a la concursada en cuanto a la renta a percibir pues tras las liquidaciones que se practiquen entre las partes, en la práctica supone que la renta a percibir por la concursada queda drásticamente reducida. Hasta tal punto, que la concursada no recibió renta durante 2017 y 2018... A mayor abundamiento, no hay duda de que la concursada recibió otra oferta que habrían sido mejor y habría garantizado el cobro de 1.200.000 euros anuales. La sentencia concluía que con motivo de la firma de los dos contratos objeto de rescisión se ha producido una pérdida destacable de ingresos en concepto de renta, respecto de lo que habría supuesto para la concursada si se hubiera mantenido lo acordado en los contratos anteriores y su addenda.

El art. 442 TRLC determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Será necesario demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia. Y ello ha resultado acreditado en el presente supuesto pues frente a la contundencia de la sentencia de instancia que indica como se realizaron dos contratos que con claridad han supuesto un agravamiento de la situación de solvencia económica de la concursada al verse privada de unos ingresos no percibiendo rentas cuanto tenía la posibilidad de haber contratado otra oferta que si le presentaba ventajas económicas.

Se trata de una conducta sino intencional si claramente negligente que al impedir la entrada de ingresos sustanciosos como mínimo agrava la situación de insolvencia y como tal debe de calificarse como culpable.

Cuarto.-La segunda causa por la que se declara culpable el concurso es por alzamiento de bienes ( art. 443.1 del TRLC) . Los hechos se refieren a la compraventa de fecha 5 de agosto de 2014 de las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, suscrita por TH Hotels Spain S.A. y Celti Hoteles S.L.U., la posterior aportación de la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga por parte de Celti Hoteles S.L.U. a Calle Brasil 2 Torremolinos S.L. Dichas operaciones fueron declaradas nulas determinando que las operaciones realizadas en la venta de las fincas discutidas carecen de causa o cabe calificarla de ílicita, pues estando una mercantil en situación de insolvencia y acordando la trasmisión del único activo útil mediante una compraventa con otra mercantil con el mismo administrador único y por un precio sin registro contable, donde no hay entrega ni depósito de dinero alguno, siendo este alzado y aplazado y finalmente compensado entre las mismas mercantiles propiedad del mismo administrador, resulta evidente que estaríamos ante una venta simulada de unas fincas que además se corresponden con elementos comunes de la finca matriz, el hotel, que por lo tanto podrán seguir prestando el mismo servicio a la mercantil vendedora, pero sin responder ya a las deudas generadas por los préstamos hipotecarios suscritos y para el caso de incumplimiento de sus obligaciones con el prestamista ante la inexistencia de activo alguno, por lo que la compraventa no tenía más finalidad que detraer en fraude de sus acreedores el patrimonio no afectado a la garantía de aquellos préstamos, por lo que ante la falta de causa alguna en tales ventas, estas deben ser declaradas nulas.

Requisitos necesarios para que concurra esta causa de culpabilidad son: la salida de los bienes del patrimonio del deudor de manera que se elimina un activo con el cual poder responder de sus deudas y el carácter fraudulento con respecto a los acreedores, entendido no tanto como una intención dolosa de perjudicarlos directamente sino con la conciencia de que con esa salida de bienes se les está perjudicando al no poder éstos hacerse pago de sus créditos ( STS de 10 de abril de 2015).

La apelación realiza toda una serie de argumentaciones que en lo mas mínimo desvirtúan los hechos que motivan esta causa de calificación. Las sentencias dictadas en los procesos civiles revelan como se procedió a eliminar activos esenciales del patrimonio de la deudora (las fincas eran zonas comunes de un hotel tales como recepción o cocina) que se traspasaron ficticiamente a sociedades administradas y controladas por el Sr. Agapito, en claro perjuicio de los acreedores que se veían privados de la posibilidad de aprehender tales bienes.

Quinto.-La sentencia de instancia califica igualmente como culpable el concurso en cuanto a la concurrencia de graves irregularidades contables, y así se enumeran, entre otras, en ejercicio 2014: aparecen unos fondos propios de -616.363€ cuando de haberse contabilizado correctamente determinados saldos los fondos propios serían de -1.618.450€, falta de contabilización de transmisiones de activos, falta de contabilización de derechos de cobro frente a la empresa vinculada con el administrador, el capital social está fijada en 2.202.086,99€ cuando la realidad es que el capital social de la concursada importa la cantidad de 1.202.000,00 €; en ejercicio 2015 se señala un importe de la cifra de negocio de 726.000€ y se basa en deudas que la mercantil PIERRE & VACANCE, S.A que no se ajusta a la realidad, para incrementar los fondos propios y dar una apariencia de solvencia y de no encontrarse en causa de disolución se fijan en el activo de la concursada derechos de cobro que no existen, los fondos propios pasan de -616.363€ en el 2014 a en positivo 666.130€ en el año 2015, sin haber actividad y, sin que se sepa ningún tipo de ingreso...

Las irregularidades contables como causa de calificación culpable del concurso se dispone en el art. 443.5º TRLC que establece que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Deben concurrir dos requisitos para la calificación culpable:

.- Concurrencia de una irregularidad que sería cualquier desviación del cumplimiento estricto de las normas contables ( SAP Pontevedra 2/5/13).

.- Pero además, que sea relevante, que impida conocer la imagen fiel de la sociedad vulnerando lo dispuesto en el art. 1 del PGC: "las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. Pueden ser irregularidades puntuales; ahora bien, no aisladas sino un conjunto de ellas que individualmente consideradas pudieran considerarse irrelevantes se transforman en relevantes al ser consideradas en su conjunto. La irregularidad ha de tener importancia, ha de ser relevante, tanto cualitativa (porque afecta a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado) como cuantitativamente (diferencias económicas importantes que podrían incluso cambiar el signo positivo de los fondos propios o del fondo de maniobra); el mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes no significa por si solo que sea relevante para la compresión de la situación patrimonial o financiera ( STS 15/6/15)

Igualmente debe tenerse en cuenta que es irrelevante el elemento subjetivo o intencional, conforme a la doctrina por del Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de enero de 2012 donde se dispone "... por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él". Ahora bien, entendemos que tampoco puede llevarse al extremo de que el mero error técnico pueda constituir una irregularidad relevante a efectos de calificación.

Pero tampoco puede obviarse que independientemente del elemento intencional, el error o la irregularidad deben dar lugar al equívoco en quien examina las cuentas. Esto es, las irregularidades en las cuentas que por su propia naturaleza o por aparecer explicadas en la memoria, permiten al intérprete conocer su alcance no serán objeto de sanción pues permiten a éste conocer la verdadera situación de la sociedad. Por lo demás, resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.

Y en el supuesto de autos concurren los presupuestos citados para calificar como culpable por esta causa el concurso confirmando la sentencia de instancia. Las irregularidades denunciadas, y que no han sido cuestionadas en esta alzada, son numerosas y muy relevantes pues tienen una importancia cuantitativa que antes hemos reseñado que impiden conocer la imagen fiel de la situación patrimonial o financiera de la sociedad; ocultan la verdadera situación dando a entender la existencia de un patrimonio y una capacidad económica que realmente no poseía.

Y el hecho de tener confiada la elaboración de las cuentas a una asesoría no es óbice para mantener la condena al Sr. Agapito. El administrador es máximo responsable de la obligación de la formulación de la contabilidad de la sociedad, formulación de las cuentas, exactitud de las mismas y depósito; la existencia de asesores, externos o internos de la sociedad, encargados de la redacción de la contabilidad no exime de responsabilidad al administrador, a salvo de cuestiones técnicas difíciles de comprender para un profano. El deber de diligencia que impone la Ley al administrador social impide que éste pueda ampararse en un tercero deberes tan esenciales como la llevanza de los libros o la elaboración anual de las cuentas; se realice como se realice, el administrador debe de saber la situación real de la sociedad.

Sexto.-La cuarta causa por la que se declaró culpable el concurso es la recogida en el art. 444.1 que presume culpable el concurso, con admisión de prueba en contrario, cuando se hubieran incumplido el deber de solicitarlo. La sentencia recoge esta causa de culpabilidad determinando que estamos en un concurso necesario, por lo que estima que el mismo se declaró a instancia de un acreedor, no de la concursada y la AC fija la existencia de insolvencia, como mínimo, desde agosto de 2014.

La parte apelante en su recurso no niega estos hechos sino que aduce que se estaban realizando gestiones encaminadas a reflotar la situación. Se trata de una alegación habitual de defensa respecto de esta imputación de esta causa de culpabilidad, como indica la SAP León 22/2/23 el incumplimiento de este deber legal no se puede justificar sobre la base de las "buenas intenciones" o con programar planes que son quiméricos Cuando se está en insolvencia debe de procederse a instar el concurso pues si solo con decir que se está en negociaciones se pudiera evitar la culpabilidad sería una vía de escape. La dependencia de recursos ajenos no es la forma de superar la situación de crisis; estas no se superan con planes de captación de recursos, sino con planes realistas de mejora de la capacidad productiva propia, y es ilusorio decir que se van a obtener recursos ajenos si la entidad carece de capacidad para implementar su propia eficacia empresarial.

Está claro que en el supuesto de autos se trata de una mera alegación que sin mayor fundamento aduce la parte recurrente manifestando la existencia de vías de negociación tendentes a reflotar la situación sin que aparezca la existencia de visos de realidad o de seriedad en dichas negociaciones que hubieran dado como fruto la salvación de la empresa. El único dato evidente es que el concursado estaba en situación de insolvencia mucho mas allá de los dos meses que el artículo 5 TRLC señala como plazo para instar el concurso, y que su declaración tuvo carácter de necesario sin que conste en las actuaciones ninguna negociación seria encaminada a una solución a la situación de insolvencia.

Séptimo.-La última causa de calificación se centra en la falta de depósito en plazo de las cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, art. 444.3 del TRLC. Se recoge en la sentencia, que solo durante la sustanciación del procedimiento de declaración del concurso necesario las depositó en el Registro Mercantil; lo hizo el 06/06/2017, en pleno procedimiento incidental para la declaración de concurso necesario de la concursada.

Decíamos en nuestra sentencia de 26/5/20, que la resolución recurrida asimila el precepto tanto a no hacerlo (no depositar las cuentas) como a hacerlo fuera del plazo previsto por las normas y por tanto con retraso. Indicábamos que es cierto que existen interpretaciones diferentes sobre ello, pues existen resoluciones que consideran que ese incumplimiento tardío no sana la causa aunque se hubiere realizado con anterioridad al concurso. Entendemos que no es así y que, aunque sea tardío pero anterior a la declaración de concurso la misma no puede operar automáticamente. La STS, Civil sección 1 del 27 de octubre de 2017 recoge lo siguiente: "Salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5.º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoria o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3.º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación". Ello puede ser interpretado de ambas formas, sin embargo, la referencia temporal a "...en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso", no debe ser interpretado tan restrictivamente. Bien es cierto que en lugar de recoger la preposición "de" ha recogido "en" pero ello no debe limitarlo sino al periodo temporal en su sentido más amplio y no en el estricto de los plazos. Si no se han formulado no se pueden aprobar. Si se han formulado y no se han aprobado tampoco. Si todo se ha hecho y falta la verificación de auditoría tampoco. Incluso si se ha hecho todo esto y no se ha aceptado el depósito por cualquier razón por parte del Registro Mercantil. En el presente supuesto solo se parte del depósito y por lo tanto de haberse depositado fuera de plazo pero antes del concurso. Ello tiene bastante que ver con la exigencia del artículo 6.5 LC sobre su justificación.

Ahora bien, el supuesto de autos presenta la peculiaridad de que el depósito se efectúa tras la solicitud de concurso necesario pero antes de su declaración, si bien, cuando se realiza tal depósito el concursado ya tenía conocimiento de la demanda (el depósito se realiza en junio de 2017 y se opone al concurso en escrito de marzo de dicho año). En este sentido entendemos que debemos de complementar nuestra doctrina y al igual que las acciones de reintegración que establecen el plazo para el inicio del cómputo de los dos años a la fecha de solicitud del concurso, y no desde su declaración, será a tal fecha donde deberá verificarse si se han depositado o no las cuentas anuales. Efectivamente, el art. 226 TRLC tras la reforma por Ley 16/22 estableció el inicio del cómputo en dicha solicitud de declaración de concurso para evitar que el concursado oponiéndose a la misma y dilatando los plazos pudiera evitar que actos que habían sido perjudiciales para la masa en el plazo de dos años anteriores quedasen fuera del mismo por la dilación en la declaración de concurso. De igual forma, entendemos que la conducta del concursado que conocedor de la concurrencia de una causa de culpabilidad que tras la solicitud de concurso procede a subsanarla no puede tener virtualidad para eximir de la responsabilidad concursal pues en definitiva la generación o agravación de la insolvencia (que es lo que en definitiva se castiga en esta sección) se habría producido ya con anterioridad a dicha solicitud.

Octavo.-La última alegación de la parte se refiere a la complicidad declarada de las entidades CELTI y CALLE BRASIL 2.

Los motivos no pueden ser apreciados en la medida en que se basan en la no concurrencia de las circunstancias apreciadas para declarar como culpable el concurso por alzamiento de bienes. Una vez que se ha considerado, confirmando la sentencia de instancia, que ha concurrido el alzamiento y siendo necesaria la participación de estas sociedades a las cuales se les transmitieron ficticiamente los activos, es evidente que han cooperado con el deudor en esta causa de calificación y conforme al art. 445 TRLC debe mantenerse su afectación en esta pieza.

Noveno.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.