Sentencia Civil 254/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 805/2024 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.-DÑA. Natalia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia que desestima la demanda de modificación por ella interpuesta de la medida de guarda y custodia compartida acordada en sentencia de 23 de julio de 2020, y mantiene la actual situación de guarda compartida.

Considera la magistrada en su resolución que, pese a ser clara la voluntad de la menor de residir con su madre, no se han probado hechos que justifiquen una petición tan trascendente como la cursada. La menor desea vivir con su madre porque en casa de su padre no disfruta de tanto espacio, debe compartir tiempo con sus hermanos, y sí ha puesto de relieve que explicaría la voluntad de la menor a ese cambio que sus amigas están próximas a la casa de su madre, lo que le lleva a entender que las motivaciones de la demandante para solicitar un cambio de custodia, carecen de la entidad suficiente para justificar tal cambio, en tanto que un cambio así podría ser más perjudicial de cara al día de mañana al perder contacto con su padre y hermanos.

Se basa el recurso interpuesto por la demandante en el error en la valoración de la prueba en relación a la exploración practicada a la menor en donde expresó su clara voluntad de residir solo con su madre, sin que nada se diga en la sentencia que la menor no tenga el suficiente grado de madurez o desarrollo personal para expresar su preferencia, ni lo manifestado por la psicóloga y pedagoga.

Razones que le lleva a interesar la revocación de la sentencia con los pronunciamientos interesados de guarda y custodia exclusiva de la madre, sin que se soliciten alimentos a cargo del padre, fijándose un régimen de visitas de conformidad con el sentir y voluntad de la menor, sin que resulten recomendables las pernoctas.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de la hija menor de edad común de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

- Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado".

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese " interés del menor", y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de marzo de 2014, y que presentada demanda de modificación de medidas por parte de D. Arcadio interesando la custodia compartida acordándose así en sentencia de la Audiencia Provincial de 23 de julio de 2020. Y esta custodia compartida es la existente en la actualidad.

La modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores.

TERCERO.-Dice la STS de 27 de mayo de 2024 en relación a la audiencia de menores: " El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos [...]".Y añade en su núm. 6 que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor [...]".

El art. 9 LOPJM dispone que:"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y el art. 770.4 LEC dice que: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril , con cita de la 5/2023 y la 141/2000 , que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".

Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: "Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

"(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

CUARTO.-La infancia y adolescencia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( STS de 21/02/2024).

En la exploración judicial la menor, que cuenta ya con 14 años, con toda claridad manifestó que quiere cambiarlo todo y vivir con su madre, no tiene confianza con su padre y con la pareja de su padre no se lleva bien ni se hablan, con sus hermanos bien. Los problemas siempre los tuvo pero ahora mayores.

La psicóloga que atiende a la menor desde el año 2019 manifestó que la niña nunca se encontró a gusto ni bien en la casa de su padre, le genera ansiedad, desea vivir con su madre en donde encuentra un ambiente más equilibrado, y protegida académicamente. Está empezando la adolescencia y le afecta más. Sin que se atreva a decir lo que siente a su padre.

Por parte de la pedagoga del colegio al que acude que realizó un seguimiento a la menor a petición de la tutora, reconoció que está baja emocionalmente, fue Raquel quien le dijo que no estaba bien con el tipo de custodia, le cuesta hablar con su padre, hay situaciones y conflictos de pareja que le perturban, no quiere el conflicto entre los padres, por lo que le gustaría estar con su madre.

Expuso que es una niña introvertida, con una personalidad que no lo está pasando bien, no está bien emocionalmente.

En el seguimiento realizado se entrevistó con ambos padres, y los dos mantuvieron una actitud positiva ante la situación de Raquel y reconocieron que no está bien y cómoda en esta situación.

Dice la citada STS de 5/02/2024: "La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).

No desconoce esta sala que el TS, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de la custodia compartida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Teniendo como punto de partida las anteriores premisas y una revisión de las pruebas de autos, esta sala considera que pese a que el sistema de guarda y custodia compartida actualmente vigente permitiría a Raquel mantener una relación igualitaria con ambos padres y, lo que es más importante no separar a los hermanos, es lo cierto, a la vista tanto de la declaración de la menor como de la psicóloga que la trata como de su tutora que percibió un desánimo en la niña, acredita que esta situación actual de custodia compartida que sería lo deseable, pues no se ha cuestionado que ambos padres son aptos y desean lo mejor para la niña, como apreció la pedagoga del colegio, no resulta conveniente para la menor que no se siente protegida y atendida en la convivencia en la nueva familia que formó su padre, y aunque es verdad que esta petición de cambio puede tener algún componente derivado de la entrada en la adolescencia de Raquel y pretender un entorno con su madre y amigas más acorde a su edad y disfrutar de mayor atención sin salir del mismo, pese a ello, lo que resulta acreditado es que la niña no se encuentra bien en casa de su padre y la forma en que se desenvuelve su vida allí que está afectando a su bienestar al tratarse como expuso de una niña introvertida que por su personalidad no lo está pasando bien.

Por lo que en evitación mayores problemas para la niña de prolongarse esta situación de conflicto en que se encuentra y que esa situación pueda desembocar en una situación irreversible, la sala estima conveniente en este momento, cambiar el actual sistema de guarda y custodia por uno de custodia materna.

QUINTO.-En relación a la cuestión del derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, en el sentido siguiente: " Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término "gozará"-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto."

Es decir, este derecho deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales entres los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que debe mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones los más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con sus hijos durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones con el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos.

En la demanda de modificación de medidas no se determinó ningún periodo y se dejó en función de la voluntad de la menor. La misma manifestó que no quiere dormir en casa de su padre, verlo algo sí.

El tribunal entiende en relación a este derecho, que tal petición tal como está formulada no puede ser acogida al no fijar ningún sistema de visitas dejándolo a voluntad de la menor, lo que propiciaría que las relaciones no fuera lo suficientemente amplias, y en evitación que ese vínculo entre padre e hija se rompa si no se mantiene y fomenta la relación con el padre al igual que con sus hermanos, y en consideración a la voluntad manifestada de la misma de no pernoctar en casa de su padre, la sala acuerda fijar un régimen de visitas consistente en un día a la semana, bien sábado o domingo, el día que las partes determinen, de 12 a 20 horas, en que podrá estar con el padre y sus hermanos en planes conjuntos.

Esta misma idea es la que trasladamos a los periodos vacacionales, en donde la familia en periodos más distendidos puede organizar actividades juntos pudiendo coincidir toda la familia, sin que los padres estén por motivos laborales todo el día ausentes, estableciendo a tal fin un mes en verano, y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años impares y el padre en los años pares.

SEXTO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que "los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad que resalta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Es cierto que la madre no interesó alimentos para su hija para este supuesto de custodia exclusiva, pero ello no impide que los mismos deban ser fijados por el tribunal al ser cuestión de orden público y en beneficio de una menor de edad.

Al no ser esta una materia sobre la que se hizo cuestión al mantenerse una custodia compartida, se ignora los ingresos de ambos progenitores en la actualidad. De las actuaciones lo que resultó acreditado es que la madre da clases particulares, y el padre trabaja en Asturiana de Zinc, que es la misma empresa en que trabajaba al momento de la sentencia de divorcio del año 2014 y en donde se fijaron unos alimentos en cuantía de 350 euros mensuales, desconociéndose si sus emolumentos son o no iguales a los de aquel periodo. Lo único que consta acreditado es que el padre ha formado una nueva familia y tiene otros dos hijos.

En atención a todo lo expuesto, considera la sala, ante la ausencia de todo dato en relación al nivel de vida y medios de la familia, fijar en concepto de alimentos en favor de su hija la suma de 150 euros. Dicha cantidad se actualizará de conformidad con las oscilaciones que experimenten las retribuciones del obligado al pago, tal como se había acordado en su momento en el convenio regulador.

Se mantiene la misma contribución a los gastos extraordinarios del 50%.

SEPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente