Sentencia Civil 507/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 563/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Por Resolución 27 de diciembre de 2024 la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar Social del Principado de Asturias declara a la menor Candida en situación de desamparo, asumió su tutela por Ministerio de la Ley acordando su acogimiento residencial, y suspendió a los padres en el ejercicio de la patria potestad respecto de la misma.

Los padres de la menor, se oponen a dicha resolución administrativa y formulan, a su vez, demanda de oposición en la que interesa se revoque la resolución y se acuerde la inmediata entrega a sus padres biológicos de la menor, por cuanto consideran que la citada resolución no ha respetado los principios básicos de la familia ni tampoco ha actuado en beneficio de la menor, al encontrarnos ante una resolución administrativa desproporcionada y excesiva, alejando a la menor de sus padres biológicos desde el momento de su nacimiento, sin que quede claramente acreditada la imposibilidad de capacitación parental de los progenitores, sino su dificultad, por lo que deberá trabajarse con ellos para proporcionarles los recursos y habilidades necesarias para lograrlo.

La sentencia dictada en instancia, tras un exhaustivo y pormenorizado relato de todas las vicisitudes acaecidas desde que se tuvo conocimiento del nuevo embarazo de Dña. Modesta, hasta su declaración de desamparo, los informes del Eitaf del Ayuntamiento de DIRECCION000 como del equipo psicosocial, concluye que es adecuada la medida de protección adoptada, valorando que existen indicadores de desprotección que justifican la decisión de declarar la situación de desamparo, entre las que expone que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, afectando negativamente su ejercicio marental y sobre las necesidades reales de sus hijos, lo que le lleva a desestimar la demanda interpuesta.

Es interpuesto recurso de apelación por los padres alegando error en la valoración de la prueba en relación a la normativa y jurisprudencia que establece que debe prevalecer el derecho de la menor a regresar con su familia biológica frente a cualquier otra medida de protección. Discrepan de las conclusiones de la sentencia pues en el propio informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y de la propia declaración de la madre se acredita puntos fuertes de la familia como es la asistencia a todas las citas programadas, el deseo de vivir con su pareja e hija sin intervención de ningún centro, capacidad de gestión de los derechos que le son propios, buena organización económica, apoyo familiar, sin que las situaciones sufridas en el pasado deban influenciar en el trato de los menores con la menor, por lo que no concurren los presupuestos exigidos para la declaración de desamparo, ya que la menor es retirada de la madre desde el mismo momento de su nacimiento sin haberle dado la posibilidad de su atención integral, no estando claramente acreditada la imposibilidad de capacidad parental sino como mínimo únicamente su dificultad.

SEGUNDO.-El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil, comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa.

Igualmente han de distinguirse entre las situaciones de riesgo y las de desamparo, pues así se desprende de la LO. 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del menor, mantenidos en la modificación de 22 de julio de 2015 al referirse a las actuaciones a desplegar por la administración en cada una de ellas, como disponen los artículos 17 y 18 de la citada Ley Orgánica. También hay que reseñar que la situación de riesgo está definida en el artículo 17 de la Ley Orgánica citada como la que "la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.En tanto que, la de desamparo esta descrita en el código civil en su artículo 172.1 párrafo segundo cuando dispone que "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

El análisis conjunto de tales preceptos, lleva a la conclusión de que en ambas hay una situación de peligro para el menor, dado que tiene que concurrir un perjuicio, pero la de desamparo es de mayor entidad hasta el punto de que requiere la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, porque los menores -por cualquier causa, bien atinente a los progenitores o independientemente de la voluntad de los mismos- queden privados de la "necesaria asistencia moral o material".

El principio del interés del menor implica la debida protección de estos por sus progenitores a quienes está encomendada la patria potestad, como deber- función, mas si surge cualquier contingencia que perjudique a su desarrollo personal o social, se desencadenan las medidas de protección por la administración, bien de prevención, si es posible atajar el evento, bien de reparación dirigidas a hacerlo desaparecer restaurando la necesaria asistencia moral y material al menor, como dispone el art. 12 de la referida Ley Orgánica en concordancia con el art. 172 del código civil antes referenciado.

TERCERO.-Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez más que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en su propia familia no tiene reconocido el carácter de absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesaria otras medidas. Se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará").

Las medidas que deben adoptarse son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y haba posible el retorno a la familia natural, pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables para el interés del menor.

En conclusión, la Jurisprudencia señala, que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

Así, lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras, en la STS de 23 de mayo de 2024 donde se recoge toda la doctrina del Alto Tribunal, en el sentido siguiente:

"En la sentencia 1275/2023, de 20 de septiembre , dijimos:

"Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

"En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que:

""El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

"En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo , afirmó:

""El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"".

Y lo reitera la STS de 20 de enero de 2025 en el sentido siguiente: "El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este caso el de la madre del menor que impugna la suspensión del régimen de visitas acordada.

Además, dicho precepto refleja unas pautas valorativas para la apreciación de dicho interés, sin perjuicio de las establecidas en la legislación específica aplicable y aquellas otras que puedan estimarse adecuadas atendiendo a las circunstancias concretas del caso; pues bien, entre ellas, figura la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas de los niños y niñas.

En ese juicio valorativo del beneficio superior de los menores, la ley enumera una serie de elementos generales de ponderación como son: la edad y madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, entre otros. Y, además, todos ellos apreciados conjuntamente conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Otra finalidad perseguida por la ley, igualmente recogida en su art. 2, es la de priorizar la permanencia del menor en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor».

En este sentido, el art. 11.2, apartados a) y b) de la ley, norma que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

«a) La supremacía de su interés superior; b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional».

A los efectos de valorar las posibilidades y conveniencia del retorno de un menor que hubiera sido separado de su núcleo familiar, como es el caso que nos ocupa, se tendrá en cuenta «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ].

El art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general establece las condiciones para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen, con respecto a las cuales

«[s]erá imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «[e]n los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

Por su parte, el art. 12.7 de la precitada LO 1/1996 , pretende la integración del menor en un entorno estable y, en este sentido, establece que:

«[l]a Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando este se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo».

La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Este tribunal ha señalado, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1ª 29/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre , así como sobre su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

CUARTO.-Se inicia, en este caso, la actuación administrativa mediante la apreciación de una situación de riesgo que justifica la intervención de la Administración al conocerse el embarazo de la progenitora y los antecedentes de desprotección conocidos en otra hija común, con seguimiento del embarazo.

En los informes de la Consejería de Servicios Sociales se recogen los antecedentes familiares y de ambos progenitores, tal como se refleja en la resolución de instancia, que no han sido combatidos ni desvirtuados, y en ellos se concluye que Dña. Modesta y D. Florian mantienen relación de pareja residiendo en este momento en Sotrondio. La cronicidad de la situación es muy alta. Constan varias intervenciones previas desde diferentes equipos y profesionales que no han logrado evitar la situación de desprotección de los anteriores hijos, ni conseguido cambios significativos, habiéndose producido un empeoramiento de la situación.

En opinión del Eitaf de SMRA ninguno de los progenitores es capacitable, no han conseguido concienciarles del problema, ni al padre, ni a la madre, en relación a la historia de crianza de los hijos anteriores y que habían realizado una propuesta de ingreso en casa acogida de madre e hija a la que D. Florian se opuso frontalmente desde el inicio. Por otro lado, a pesar de haber realizado intentos variados de que comprendieran lo importante de acompañar a la bebé a través de la construcción de relaciones de apego seguras, no perciben que ninguno de los progenitores vislumbraran el alcance de lo que ello significa. La educadora, en concreto, explica cómo se interpretó la propuesta de ingreso de la madre en un recurso con la recién nacida, refiriendo estos que tenía como único objetivo la separación de la pareja, frente a una posibilidad de ayuda o capacitación marental. Manifiestan que D. Florian siempre ha realizado un férreo control respecto a su pareja y que continúa realizándolo desde prisión.

Las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial, a la vista de todos los antecedentes, es la de considerar adecuada la medida de protección adoptada por la entidad pública, en atención a que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, caracterizada por la improvisación y la dependencia emocional hacia su pareja, ausencia de planificación para el cuidado y protección de los hijos, carencia de vínculos con su propia familiar, los vínculos afectivos son con la familia de su pareja, su propio trayectoria personal que incluye antecedentes de maltrato infantil y relaciones afectivas disfucionales y violentas, con conciencia limitada sobre las necesidades reales de sus hijos, ejerciendo el progenitor un control rígido y limitante sobre Dña. Modesta.

Conclusiones en las que se ratificaron en la vista sosteniendo que no creen que los padres puedan cubrir las necesidades de su hija, existe un riesgo si se integra a la menor con su familia biológica al dudar de su capacidad de vinculación que va a comprometer sus necesidades básicas.

Es cierto que al momento actual Dña. Modesta tiene un domicilio apto y es perceptora de una pensión no contributiva de 564,70 euros en 14 pagas, siendo éste el único ingreso de la familia, encontrándose el padre en este momento en prisión, y manifestó su deseo e intención de poder vivir en la vivienda con la niña y su pareja, oportunidad que no se le dio al quitarle la niña en el propio hospital.

Pese a ello, con todos estos antecedentes y lo expuesto por todos los trabajadores que han intervenido en la situación de la familia, este tribunal confirma la decisión de instancia que ratifica la declaración de desamparo de la menor, no estimando que el retorno de la misma con su familia biológica sea lo mejor para Candida, y que en el entorno de su familia biológica se encuentren sus necesidades en todos los ámbitos debidamente cubiertos, familia que no da seguridad y garantía de que puedan cumplir adecuadamente sus deberes como padres y protejan a la menor convenientemente, existiendo un riesgo para la niña en consideración a la falta de conciencia de los padres de capacidad para atender debidamente a su hija, por lo que el reintegro a la familia puede comprometer su bienestar ante la falta de indicadores más solventes que tener una vivienda para llevar una vida familiar adecuada para una menor.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de este recurso dada la materia de orden público sobre la que recae.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-Por Resolución 27 de diciembre de 2024 la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar Social del Principado de Asturias declara a la menor Candida en situación de desamparo, asumió su tutela por Ministerio de la Ley acordando su acogimiento residencial, y suspendió a los padres en el ejercicio de la patria potestad respecto de la misma.

Los padres de la menor, se oponen a dicha resolución administrativa y formulan, a su vez, demanda de oposición en la que interesa se revoque la resolución y se acuerde la inmediata entrega a sus padres biológicos de la menor, por cuanto consideran que la citada resolución no ha respetado los principios básicos de la familia ni tampoco ha actuado en beneficio de la menor, al encontrarnos ante una resolución administrativa desproporcionada y excesiva, alejando a la menor de sus padres biológicos desde el momento de su nacimiento, sin que quede claramente acreditada la imposibilidad de capacitación parental de los progenitores, sino su dificultad, por lo que deberá trabajarse con ellos para proporcionarles los recursos y habilidades necesarias para lograrlo.

La sentencia dictada en instancia, tras un exhaustivo y pormenorizado relato de todas las vicisitudes acaecidas desde que se tuvo conocimiento del nuevo embarazo de Dña. Modesta, hasta su declaración de desamparo, los informes del Eitaf del Ayuntamiento de DIRECCION000 como del equipo psicosocial, concluye que es adecuada la medida de protección adoptada, valorando que existen indicadores de desprotección que justifican la decisión de declarar la situación de desamparo, entre las que expone que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, afectando negativamente su ejercicio marental y sobre las necesidades reales de sus hijos, lo que le lleva a desestimar la demanda interpuesta.

Es interpuesto recurso de apelación por los padres alegando error en la valoración de la prueba en relación a la normativa y jurisprudencia que establece que debe prevalecer el derecho de la menor a regresar con su familia biológica frente a cualquier otra medida de protección. Discrepan de las conclusiones de la sentencia pues en el propio informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y de la propia declaración de la madre se acredita puntos fuertes de la familia como es la asistencia a todas las citas programadas, el deseo de vivir con su pareja e hija sin intervención de ningún centro, capacidad de gestión de los derechos que le son propios, buena organización económica, apoyo familiar, sin que las situaciones sufridas en el pasado deban influenciar en el trato de los menores con la menor, por lo que no concurren los presupuestos exigidos para la declaración de desamparo, ya que la menor es retirada de la madre desde el mismo momento de su nacimiento sin haberle dado la posibilidad de su atención integral, no estando claramente acreditada la imposibilidad de capacidad parental sino como mínimo únicamente su dificultad.

SEGUNDO.-El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil, comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa.

Igualmente han de distinguirse entre las situaciones de riesgo y las de desamparo, pues así se desprende de la LO. 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del menor, mantenidos en la modificación de 22 de julio de 2015 al referirse a las actuaciones a desplegar por la administración en cada una de ellas, como disponen los artículos 17 y 18 de la citada Ley Orgánica. También hay que reseñar que la situación de riesgo está definida en el artículo 17 de la Ley Orgánica citada como la que "la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.En tanto que, la de desamparo esta descrita en el código civil en su artículo 172.1 párrafo segundo cuando dispone que "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

El análisis conjunto de tales preceptos, lleva a la conclusión de que en ambas hay una situación de peligro para el menor, dado que tiene que concurrir un perjuicio, pero la de desamparo es de mayor entidad hasta el punto de que requiere la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, porque los menores -por cualquier causa, bien atinente a los progenitores o independientemente de la voluntad de los mismos- queden privados de la "necesaria asistencia moral o material".

El principio del interés del menor implica la debida protección de estos por sus progenitores a quienes está encomendada la patria potestad, como deber- función, mas si surge cualquier contingencia que perjudique a su desarrollo personal o social, se desencadenan las medidas de protección por la administración, bien de prevención, si es posible atajar el evento, bien de reparación dirigidas a hacerlo desaparecer restaurando la necesaria asistencia moral y material al menor, como dispone el art. 12 de la referida Ley Orgánica en concordancia con el art. 172 del código civil antes referenciado.

TERCERO.-Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez más que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en su propia familia no tiene reconocido el carácter de absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesaria otras medidas. Se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará").

Las medidas que deben adoptarse son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y haba posible el retorno a la familia natural, pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables para el interés del menor.

En conclusión, la Jurisprudencia señala, que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

Así, lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras, en la STS de 23 de mayo de 2024 donde se recoge toda la doctrina del Alto Tribunal, en el sentido siguiente:

"En la sentencia 1275/2023, de 20 de septiembre , dijimos:

"Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

"En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que:

""El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

"En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo , afirmó:

""El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"".

Y lo reitera la STS de 20 de enero de 2025 en el sentido siguiente: "El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este caso el de la madre del menor que impugna la suspensión del régimen de visitas acordada.

Además, dicho precepto refleja unas pautas valorativas para la apreciación de dicho interés, sin perjuicio de las establecidas en la legislación específica aplicable y aquellas otras que puedan estimarse adecuadas atendiendo a las circunstancias concretas del caso; pues bien, entre ellas, figura la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas de los niños y niñas.

En ese juicio valorativo del beneficio superior de los menores, la ley enumera una serie de elementos generales de ponderación como son: la edad y madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, entre otros. Y, además, todos ellos apreciados conjuntamente conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Otra finalidad perseguida por la ley, igualmente recogida en su art. 2, es la de priorizar la permanencia del menor en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor».

En este sentido, el art. 11.2, apartados a) y b) de la ley, norma que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

«a) La supremacía de su interés superior; b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional».

A los efectos de valorar las posibilidades y conveniencia del retorno de un menor que hubiera sido separado de su núcleo familiar, como es el caso que nos ocupa, se tendrá en cuenta «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ].

El art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general establece las condiciones para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen, con respecto a las cuales

«[s]erá imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «[e]n los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

Por su parte, el art. 12.7 de la precitada LO 1/1996 , pretende la integración del menor en un entorno estable y, en este sentido, establece que:

«[l]a Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando este se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo».

La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Este tribunal ha señalado, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1ª 29/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre , así como sobre su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

CUARTO.-Se inicia, en este caso, la actuación administrativa mediante la apreciación de una situación de riesgo que justifica la intervención de la Administración al conocerse el embarazo de la progenitora y los antecedentes de desprotección conocidos en otra hija común, con seguimiento del embarazo.

En los informes de la Consejería de Servicios Sociales se recogen los antecedentes familiares y de ambos progenitores, tal como se refleja en la resolución de instancia, que no han sido combatidos ni desvirtuados, y en ellos se concluye que Dña. Modesta y D. Florian mantienen relación de pareja residiendo en este momento en Sotrondio. La cronicidad de la situación es muy alta. Constan varias intervenciones previas desde diferentes equipos y profesionales que no han logrado evitar la situación de desprotección de los anteriores hijos, ni conseguido cambios significativos, habiéndose producido un empeoramiento de la situación.

En opinión del Eitaf de SMRA ninguno de los progenitores es capacitable, no han conseguido concienciarles del problema, ni al padre, ni a la madre, en relación a la historia de crianza de los hijos anteriores y que habían realizado una propuesta de ingreso en casa acogida de madre e hija a la que D. Florian se opuso frontalmente desde el inicio. Por otro lado, a pesar de haber realizado intentos variados de que comprendieran lo importante de acompañar a la bebé a través de la construcción de relaciones de apego seguras, no perciben que ninguno de los progenitores vislumbraran el alcance de lo que ello significa. La educadora, en concreto, explica cómo se interpretó la propuesta de ingreso de la madre en un recurso con la recién nacida, refiriendo estos que tenía como único objetivo la separación de la pareja, frente a una posibilidad de ayuda o capacitación marental. Manifiestan que D. Florian siempre ha realizado un férreo control respecto a su pareja y que continúa realizándolo desde prisión.

Las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial, a la vista de todos los antecedentes, es la de considerar adecuada la medida de protección adoptada por la entidad pública, en atención a que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, caracterizada por la improvisación y la dependencia emocional hacia su pareja, ausencia de planificación para el cuidado y protección de los hijos, carencia de vínculos con su propia familiar, los vínculos afectivos son con la familia de su pareja, su propio trayectoria personal que incluye antecedentes de maltrato infantil y relaciones afectivas disfucionales y violentas, con conciencia limitada sobre las necesidades reales de sus hijos, ejerciendo el progenitor un control rígido y limitante sobre Dña. Modesta.

Conclusiones en las que se ratificaron en la vista sosteniendo que no creen que los padres puedan cubrir las necesidades de su hija, existe un riesgo si se integra a la menor con su familia biológica al dudar de su capacidad de vinculación que va a comprometer sus necesidades básicas.

Es cierto que al momento actual Dña. Modesta tiene un domicilio apto y es perceptora de una pensión no contributiva de 564,70 euros en 14 pagas, siendo éste el único ingreso de la familia, encontrándose el padre en este momento en prisión, y manifestó su deseo e intención de poder vivir en la vivienda con la niña y su pareja, oportunidad que no se le dio al quitarle la niña en el propio hospital.

Pese a ello, con todos estos antecedentes y lo expuesto por todos los trabajadores que han intervenido en la situación de la familia, este tribunal confirma la decisión de instancia que ratifica la declaración de desamparo de la menor, no estimando que el retorno de la misma con su familia biológica sea lo mejor para Candida, y que en el entorno de su familia biológica se encuentren sus necesidades en todos los ámbitos debidamente cubiertos, familia que no da seguridad y garantía de que puedan cumplir adecuadamente sus deberes como padres y protejan a la menor convenientemente, existiendo un riesgo para la niña en consideración a la falta de conciencia de los padres de capacidad para atender debidamente a su hija, por lo que el reintegro a la familia puede comprometer su bienestar ante la falta de indicadores más solventes que tener una vivienda para llevar una vida familiar adecuada para una menor.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de este recurso dada la materia de orden público sobre la que recae.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-Por Resolución 27 de diciembre de 2024 la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar Social del Principado de Asturias declara a la menor Candida en situación de desamparo, asumió su tutela por Ministerio de la Ley acordando su acogimiento residencial, y suspendió a los padres en el ejercicio de la patria potestad respecto de la misma.

Los padres de la menor, se oponen a dicha resolución administrativa y formulan, a su vez, demanda de oposición en la que interesa se revoque la resolución y se acuerde la inmediata entrega a sus padres biológicos de la menor, por cuanto consideran que la citada resolución no ha respetado los principios básicos de la familia ni tampoco ha actuado en beneficio de la menor, al encontrarnos ante una resolución administrativa desproporcionada y excesiva, alejando a la menor de sus padres biológicos desde el momento de su nacimiento, sin que quede claramente acreditada la imposibilidad de capacitación parental de los progenitores, sino su dificultad, por lo que deberá trabajarse con ellos para proporcionarles los recursos y habilidades necesarias para lograrlo.

La sentencia dictada en instancia, tras un exhaustivo y pormenorizado relato de todas las vicisitudes acaecidas desde que se tuvo conocimiento del nuevo embarazo de Dña. Modesta, hasta su declaración de desamparo, los informes del Eitaf del Ayuntamiento de DIRECCION000 como del equipo psicosocial, concluye que es adecuada la medida de protección adoptada, valorando que existen indicadores de desprotección que justifican la decisión de declarar la situación de desamparo, entre las que expone que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, afectando negativamente su ejercicio marental y sobre las necesidades reales de sus hijos, lo que le lleva a desestimar la demanda interpuesta.

Es interpuesto recurso de apelación por los padres alegando error en la valoración de la prueba en relación a la normativa y jurisprudencia que establece que debe prevalecer el derecho de la menor a regresar con su familia biológica frente a cualquier otra medida de protección. Discrepan de las conclusiones de la sentencia pues en el propio informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y de la propia declaración de la madre se acredita puntos fuertes de la familia como es la asistencia a todas las citas programadas, el deseo de vivir con su pareja e hija sin intervención de ningún centro, capacidad de gestión de los derechos que le son propios, buena organización económica, apoyo familiar, sin que las situaciones sufridas en el pasado deban influenciar en el trato de los menores con la menor, por lo que no concurren los presupuestos exigidos para la declaración de desamparo, ya que la menor es retirada de la madre desde el mismo momento de su nacimiento sin haberle dado la posibilidad de su atención integral, no estando claramente acreditada la imposibilidad de capacidad parental sino como mínimo únicamente su dificultad.

SEGUNDO.-El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil, comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa.

Igualmente han de distinguirse entre las situaciones de riesgo y las de desamparo, pues así se desprende de la LO. 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del menor, mantenidos en la modificación de 22 de julio de 2015 al referirse a las actuaciones a desplegar por la administración en cada una de ellas, como disponen los artículos 17 y 18 de la citada Ley Orgánica. También hay que reseñar que la situación de riesgo está definida en el artículo 17 de la Ley Orgánica citada como la que "la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.En tanto que, la de desamparo esta descrita en el código civil en su artículo 172.1 párrafo segundo cuando dispone que "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

El análisis conjunto de tales preceptos, lleva a la conclusión de que en ambas hay una situación de peligro para el menor, dado que tiene que concurrir un perjuicio, pero la de desamparo es de mayor entidad hasta el punto de que requiere la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, porque los menores -por cualquier causa, bien atinente a los progenitores o independientemente de la voluntad de los mismos- queden privados de la "necesaria asistencia moral o material".

El principio del interés del menor implica la debida protección de estos por sus progenitores a quienes está encomendada la patria potestad, como deber- función, mas si surge cualquier contingencia que perjudique a su desarrollo personal o social, se desencadenan las medidas de protección por la administración, bien de prevención, si es posible atajar el evento, bien de reparación dirigidas a hacerlo desaparecer restaurando la necesaria asistencia moral y material al menor, como dispone el art. 12 de la referida Ley Orgánica en concordancia con el art. 172 del código civil antes referenciado.

TERCERO.-Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez más que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en su propia familia no tiene reconocido el carácter de absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesaria otras medidas. Se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará").

Las medidas que deben adoptarse son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y haba posible el retorno a la familia natural, pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables para el interés del menor.

En conclusión, la Jurisprudencia señala, que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

Así, lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras, en la STS de 23 de mayo de 2024 donde se recoge toda la doctrina del Alto Tribunal, en el sentido siguiente:

"En la sentencia 1275/2023, de 20 de septiembre , dijimos:

"Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

"En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que:

""El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

"En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo , afirmó:

""El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"".

Y lo reitera la STS de 20 de enero de 2025 en el sentido siguiente: "El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este caso el de la madre del menor que impugna la suspensión del régimen de visitas acordada.

Además, dicho precepto refleja unas pautas valorativas para la apreciación de dicho interés, sin perjuicio de las establecidas en la legislación específica aplicable y aquellas otras que puedan estimarse adecuadas atendiendo a las circunstancias concretas del caso; pues bien, entre ellas, figura la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas de los niños y niñas.

En ese juicio valorativo del beneficio superior de los menores, la ley enumera una serie de elementos generales de ponderación como son: la edad y madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, entre otros. Y, además, todos ellos apreciados conjuntamente conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Otra finalidad perseguida por la ley, igualmente recogida en su art. 2, es la de priorizar la permanencia del menor en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor».

En este sentido, el art. 11.2, apartados a) y b) de la ley, norma que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

«a) La supremacía de su interés superior; b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional».

A los efectos de valorar las posibilidades y conveniencia del retorno de un menor que hubiera sido separado de su núcleo familiar, como es el caso que nos ocupa, se tendrá en cuenta «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996 ].

El art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general establece las condiciones para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen, con respecto a las cuales

«[s]erá imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».

Además, añade este último precepto que «[e]n los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».

Por su parte, el art. 12.7 de la precitada LO 1/1996 , pretende la integración del menor en un entorno estable y, en este sentido, establece que:

«[l]a Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando este se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo».

La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Este tribunal ha señalado, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1ª 29/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre , así como sobre su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

CUARTO.-Se inicia, en este caso, la actuación administrativa mediante la apreciación de una situación de riesgo que justifica la intervención de la Administración al conocerse el embarazo de la progenitora y los antecedentes de desprotección conocidos en otra hija común, con seguimiento del embarazo.

En los informes de la Consejería de Servicios Sociales se recogen los antecedentes familiares y de ambos progenitores, tal como se refleja en la resolución de instancia, que no han sido combatidos ni desvirtuados, y en ellos se concluye que Dña. Modesta y D. Florian mantienen relación de pareja residiendo en este momento en Sotrondio. La cronicidad de la situación es muy alta. Constan varias intervenciones previas desde diferentes equipos y profesionales que no han logrado evitar la situación de desprotección de los anteriores hijos, ni conseguido cambios significativos, habiéndose producido un empeoramiento de la situación.

En opinión del Eitaf de SMRA ninguno de los progenitores es capacitable, no han conseguido concienciarles del problema, ni al padre, ni a la madre, en relación a la historia de crianza de los hijos anteriores y que habían realizado una propuesta de ingreso en casa acogida de madre e hija a la que D. Florian se opuso frontalmente desde el inicio. Por otro lado, a pesar de haber realizado intentos variados de que comprendieran lo importante de acompañar a la bebé a través de la construcción de relaciones de apego seguras, no perciben que ninguno de los progenitores vislumbraran el alcance de lo que ello significa. La educadora, en concreto, explica cómo se interpretó la propuesta de ingreso de la madre en un recurso con la recién nacida, refiriendo estos que tenía como único objetivo la separación de la pareja, frente a una posibilidad de ayuda o capacitación marental. Manifiestan que D. Florian siempre ha realizado un férreo control respecto a su pareja y que continúa realizándolo desde prisión.

Las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial, a la vista de todos los antecedentes, es la de considerar adecuada la medida de protección adoptada por la entidad pública, en atención a que Dña. Modesta presenta dificultades cognitivas y emocionales que limitan su capacidad de análisis y reflexión crítica sobre su historia de vida y situación actual, caracterizada por la improvisación y la dependencia emocional hacia su pareja, ausencia de planificación para el cuidado y protección de los hijos, carencia de vínculos con su propia familiar, los vínculos afectivos son con la familia de su pareja, su propio trayectoria personal que incluye antecedentes de maltrato infantil y relaciones afectivas disfucionales y violentas, con conciencia limitada sobre las necesidades reales de sus hijos, ejerciendo el progenitor un control rígido y limitante sobre Dña. Modesta.

Conclusiones en las que se ratificaron en la vista sosteniendo que no creen que los padres puedan cubrir las necesidades de su hija, existe un riesgo si se integra a la menor con su familia biológica al dudar de su capacidad de vinculación que va a comprometer sus necesidades básicas.

Es cierto que al momento actual Dña. Modesta tiene un domicilio apto y es perceptora de una pensión no contributiva de 564,70 euros en 14 pagas, siendo éste el único ingreso de la familia, encontrándose el padre en este momento en prisión, y manifestó su deseo e intención de poder vivir en la vivienda con la niña y su pareja, oportunidad que no se le dio al quitarle la niña en el propio hospital.

Pese a ello, con todos estos antecedentes y lo expuesto por todos los trabajadores que han intervenido en la situación de la familia, este tribunal confirma la decisión de instancia que ratifica la declaración de desamparo de la menor, no estimando que el retorno de la misma con su familia biológica sea lo mejor para Candida, y que en el entorno de su familia biológica se encuentren sus necesidades en todos los ámbitos debidamente cubiertos, familia que no da seguridad y garantía de que puedan cumplir adecuadamente sus deberes como padres y protejan a la menor convenientemente, existiendo un riesgo para la niña en consideración a la falta de conciencia de los padres de capacidad para atender debidamente a su hija, por lo que el reintegro a la familia puede comprometer su bienestar ante la falta de indicadores más solventes que tener una vivienda para llevar una vida familiar adecuada para una menor.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de este recurso dada la materia de orden público sobre la que recae.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente