Sentencia Civil 1427/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1376/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad del contrato de aprovechamiento por turno firmado entre los litigantes en el año 2004 y aportado como documento 4 de la demanda. El citado contrato atribuía al adquirente el derecho a disfrutar de un apartamento de dos dormitorios, en la modalidad platino, en el complejo Marriott Son Antem, durante 8 semanas al año, adjudicándose como primer año de ocupación el 2004. Tal y como se recoge en la St de instancia se desestima tal pretensión al estimar que no concurre infracción alguna de la Ley 42/1998, no siendo de aplicación el límite legal de los 50 años y, en todo caso, quedando fijado en las condiciones contractuales el límite temporal de años exigido por la Ley; también se expone que no se da el supuesto de indeterminación de objeto alegado por la parte demandante y, por otro lado, se cumple en el contrato con todo el contenido exigido por la Ley 42/1998.

La parte demandante presento recurso frente a la citada resolución, en esencia, alegando, (1) error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 9 de la Ley 42/1998 por falta de determinación del objeto del contrato; (2) error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 3 y 9º de la Ley 42/1998 en cuanto la falta de fijación el límite temporal.

La parte demandada, además de oponerse al recurso, presentó escrito de impugnación de la ST de instancia rechazando los pronunciamientos de instancia referidos, por un lado, a la desestimación de la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad del contrato y, por otro lado, a la desestimación de la alegada falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, SL.

SEGUNDO.- Duración. Objeto.

En cuanto a a pretensión de infracción relativa a la determinación de la duración y objeto del derecho transmitido, esta Sala ha examinado ya en reiteradas ocasiones contratos idénticos al del supuesto de autos, declarando su nulidad.

Como se reseñaba en sentencia de esta Audiencia de 25 de febrero de 2022: "El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 , que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, de aplicación a la nueva Ley 4/2012, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

Con respecto a la duración de régimen, esta Sala ya examinado supuestos igual al presente, así, por reciente, cabe citar la STS nº 1025/2024, de 10 de julio de 2024, Recurso 527/2024, que se dijo,

La sentencia de instancia considera que es nulo el contrato por no fijar una duración a los derechos que se transmiten en el marco de tres a cincuenta años que marca la ley. Basan su decisión en la doctrina de esta sala elaborada al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 . Con arreglo a esta doctrina, los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( arts. 3.1 y 1.7 de la Ley 42/1998 ).

Y así la sentencia del pleno 774/2014 de 15 de enero , disponía como en la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] "Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. "Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

"Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. "Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

"No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

La jurisprudencia mantiene un trato unitario (así lo recoge la SAP Málaga Sec V de 22/9/23 ) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años. Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Ahora la STS 28/6/23 analiza el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, el cual dispone: "Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

Esta norma es equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , pero que no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998 .

Por este motivo, en la actualidad, no hay razón dice la referencia sentencia del Supremo, para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes.

Pero claro está ello con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/12 de 6 de julio que les será de aplicación la disposición transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor que rigiéndose por la Ley 42/98 de 15 de diciembre, estarán sometidos a las disposiciones transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina mencionada y recogida en la mencionada sentencia de pleno 774/2014 de 15 de enero .

Aplicado el criterio expuesto, no constando plazo alguno en el contrato, es decir, suscrito sin fijase plazo, siendo sin límite temporal, procede estimar este primer motivo de impugnación, declarando nulo el contrato, al contravenir lo dispuesto en el artículo 3.1 en relación con el artículo 1.7 de la ley 42/1998.

Con relación al objeto, el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 dispone que "1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: 3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

De la lectura del precepto se desprende que el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

El contrato objeto de litigio no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. En las Condiciones Generales, si aparece reflejado los datos referentes al complejo inmobiliario con una descripción del mismo, pero del apartamento y menos aún su inscripción registral, siendo que es una exigencia de la ley la identificación registral y la omisión de los mismos respecto de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

Tal y como se dijo por esta Sala en la citada ST de 10 de julio de 2024 respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

En las Condiciones Generales, aparecen reflejado los datos referentes al complejo inmobiliario y su número registral así como una descripción del apartamento pero no su inscripción registral y ello es una exigencia de la ley la identificación registral y la omisión de los mismos respecto de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, determinan que el contrato ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto.

La consecuencia de la inobservancia de estos requisitos se establece en el art. 6.3 CC, que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención",de manera que procede, estimando el recurso, declarar la nulidad del contrato por infringir una norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical. Se ha producido una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

TERCERO.- Consecuencias de la nulidad.

Declarada la nulidad del contrato procede la restitución de las prestaciones. La parte recurrente sostuvo que la cantidad que procedía a devolver era la suma de 158,525,44 dolares americanos, una vez deducida la parte proporcional de los años disfrutados teniendo en cuenta la duración máxima de 50 años. Una vez revocado el pronunciamiento desestimatorio de instancia, procede examinar el motivo de oposición alegado por la demandada con respecto al cálculo. En el escrito de contestación sostuvo que la cantidad que, en su caso, procedía era la de 153.517,52 dólares, al que habría que descontar 4.953,92 dólares por cada año adicional de vigencia que, en su caso transcurra hasta la eventual declaración de nulidad.

Con respecto al cálculo de la suma debida en supuestos como el que nos ocupa, el STS 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho Décimo, dispuso: "Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años").

Por lo tanto, partiendo de la suma pactada de 247.696 dólares, procede dividirla por el plazo máximo legal, esto es, 50 años, resultando la cantidad de 4.953,92 dólares por año. Según el contrato, el primer año de uso fue el 2004 (no el 2005, como dice la parte demandante). La totalidad de las sentencias dictadas por esta Audiencia y por el Tribunal Supremo, recogen como fecha a tener en cuenta no la de sentencia definitiva, sino la fecha de interposición de la demanda pues es a la misma cuando los actores expresan una voluntad clara de no hacer uso del inmueble demandando la nulidad del contrato que les vincula con la parte demandada. En este caso, la demandada, en su escrito de contestación, valoró como fecha que dejaron de hacer uso del inmueble, el año 2022 (folio 34 de la contestación), por lo que siguiendo el cálculo de los 19 años indicados por la propia demandada, la cantidad a restituir resulta en 153.517,52 dólares.

CUARTO.- Prescripción.

En lo referente a la impugnación deducida por la parte apelada, ésta sostiene la prescripción de la acción para la reclamación de las cantidades.

El criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21; por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida.

No obstante, debemos reinterpretar esta doctrina a la luz de la sentencia del TJUE de 25/1/24 y 25/04/2024 que declaran que con relación a las cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Y rechaza así que pueda computarse desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en esta materia pues es contrario al principio de efectividad, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional en particular en cuanto al nivel de información y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

Por tanto, el inicio del plazo de prescripción se iniciará cuando el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la nulidad del contrato por incumplir los requisitos legales. Y en tal sentido deberemos tener en cuenta dos principios:

.- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución limitativa de derechos y de interpretación restrictiva, y en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10/3/1989).

.- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 LECi, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria(art. 217.7) pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuando el actor conocía la nulidad (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial); mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía tal vicio.

No habiéndose acreditado dicho conocimiento efectivo dentro del plazo de prescripción legal procede rechazar la misma.

QUINTO.- Legitimación pasiva.

Otro motivo de impugnación de la ST por la parte demandada, es referido al pronunciamiento de rechazar la falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, SL.

Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencia 3/6/21, ya ha declarado la legitimación fde MVCI HOLIDAYS S.L, así como de MVCI MANAGEMENT SL. En la sentencia referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son más que evidentes, por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas ( SAP MÁLAGA sección VI 7/6/23 RAC 63/23).

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, con respecto al escrito de recurso, no son objeto de especial imposición y, con respecto a la impugnación del recurso, se imponen a la parte que ha presentado tal impugnación. Dada la estimación del recurso, conduce a una estimación de la demanda, siendo ello una estimación sustancial, pese a que el cálculo de la cantidad a restituir se ha aminorado en un año adicional de uso (desde el 2004, y no desde 2005), y ello atendiendo a la estimación de la acción principal que no es otra que la nulidad del contrato, con la restitución de cantidad, siendo accesoria la valoración errónea del cálculo de aminoracion por el uso del apartamento.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,