Sentencia Civil 370/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 142/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia, en lo que ahora nos interesa, estimó parcialmente la demanda formulada por el Sr. Vladimir y desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Flavia y entre otros pronunciamientos acordó lo siguiente:

i)Atribuyó la guarda y custodia sobre los hijos menores a ambos progenitores de forma compartida y por semanas, con intercambio de los menores los lunes a la entrada del centro escolar si es día lectivo, de forma que el progenitor que la haya ejercido la semana anterior entregue al menor en el centro escolar ese día y lo recoja a la salida el progenitor a quien le corresponda la semana siguiente; en caso de no ser día lectivo la entrega se llevará a cabo a las 10:00 horas del lunes en el domicilio del progenitor que ejercerá la custodia la semana siguiente; la implantación de este régimen, en interés y protección de los menores y de la situación existente en la actualidad, se llevará a cabo una vez el progenitor designe y acredite documentalmente residir en domicilio determinado y distinto al familiar e idóneo para convivir con ellos, cosa que deberá hacer en todo caso antes del lunes 15 de enero de 2024, fecha en la que comenzará la primera semana de custodia paterna.

ii)Los progenitores harán frente al sustento y manutención de los menores durante los periodos en que disfruten de su compañía, si bien se impone a D. Vladimir el pago a Dª. Flavia y a favor de los hijos comunes, en concepto de pensión de alimentos, de la cantidad de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros mensuales para cada hijo, de manera anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, contribuyendo el padre en un 60% a los gastos extraordinarios y la madre en un 40%. Desde el momento del dictado de la presente y hasta el 15 de enero de 2024 en que se implantará la custodia compartida, el progenitor abonará a la progenitora en pago único la cantidad de 500 euros, a razón de 250 euros por cada hijo, pensión que en caso de demorarse el inicio de la custodia compartida -porque el progenitor no cumpla la condición que se le impone en relación con acreditar disponer de una vivienda apta distinta a la familiar donde convivir con los menores- será asimismo aplicable en lo sucesivo mensualmente, pues continuará la custodia materna de hecho existente desde que el progenitor abandonó el domicilio familiar, y los gastos extraordinarios se sufragarán en idéntica proporción a la ya indicada para el régimen compartido de custodia. La pensión de alimentos será en todo caso actualizable cada 1 de enero a partir del 1 de enero de 2025 conforme al IPC o índice equivalente de los doce meses anteriores. Se considerarán gastos extraordinarios los que no sean ordinarios ni predecibles y, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, previo consenso de los progenitores salvo supuestos de extrema urgencia y, en su defecto, autorización judicial.

iii)No ha lugar a acordar pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo.

No comparte el fallo condenatorio la Sra. Flavia que se alza en su recurso alegando un supuesto error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 92 del Cc, al no respetar el interés del menor en cuanto al establecimiento de la custodia compartida; una infracción del art. 116 del citado cuerpo legal, respecto a la cuantificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia y, finalmente, infracción del art. 97 Cc, al no reconocer a favor de la apelante la pensión compensatoria por ella solicitada.

Discrepa la parte apelada de los motivos expuestos en el recurso, solicitando la confirmación de fallo en todos sus términos.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente.

A) Custodia compartida.

Resumida en obligada síntesis la postura de ambas partes, el núcleo central de discusión versa sobre el establecimiento o no de una custodia compartida respecto de los hijos menores de las partes, Gino y Abril, de casi catorce y siete años de edad.

Al respecto, hemos de tener en cuenta como de forma reiterada ha manifestado ésta Sala, que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filiu" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental, básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración ésta Sala, entre otras, en su ya lejana sentencia de 17 de febrero de 2014, donde decíamos que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS, argumento que hemos reproducido en numerosas otras sentencias citando a modo de ejemplo la última de 8 de junio del 2022.

El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que: "La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala".

Y como hemos dicho con reiteración, el TS se ha pronunciado en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres de la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

La STS de 29 de marzo de 2021 considera que la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1)Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2)Se evita el sentimiento de pérdida; 3)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Esta Sala, siguiendo la citada línea marcada por el Alto Tribunal, se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos siendo exponente de tal parecer la última de sus sentencias dictadas el pasado 14 de mayo de 2024, rollo de apelación 49/24. En este sentido hemos establecido a lo largo de los años que: A)La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. B)No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. C)Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. D)Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. F)También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer. Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

En el presente caso, reprocha la apelante que la juzgadora no ha tenido en cuenta el interés del menor, en éste caso de Gino. Nada más lejos de la realidad. Al respecto, debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar a modo de ejemplo la sentencia de la sección 1 del 27 de julio de 2021, tiene dicho respecto de la audiencia del menor, que tal acto tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; los tribunales no están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, siempre que sea menor de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto, pero esta decisión habrá de adoptarse de forma motivada.

Consta en autos como efectivamente, se ha oído a Gino y la juzgadora manifestó tras su exploración directa que: "de forma espontánea manifestó no haberse planteado el régimen de custodia pero que quería estar con los dos progenitores y que echaba de menos a su padre; que ahora estaba casi todo el tiempo con su madre...",afirmación que unida a la falta de prueba acerca de la inidoneidad del progenitor y su compromiso de buscar un domicilio para llevar a cabo la misma - extremo cumplido al aportar el nuevo contrato de alquiler de fecha 1 de enero del 2024 - justificaron la decisión de la instancia. Comparte la Sala tal parecer. No podemos volver a explorar, tal y como nos pronunciamos en el auto de rechazo de las pruebas solicitadas en segunda instancia, a Gino, buscando que el menor se manifieste en el sentido indicado en el recurso, olvidando la apelante que si bien Gino no se pronunció de forma taxativa indicando que quería vivir con su padre, tampoco esa afirmación salió de la boca del menor respecto de su deseo de vivir con su madre. Por otra parte, razones como las esbozadas en el recurso acerca de la carencia de domicilio, nula relación entre progenitores o falta de aptitudes del padre, deben servir para acoger la medida planteada en el recurso, dado que respecto al domicilio ya nos hemos pronunciado; respecto a las desavenencias entre los progenitores, las mismas no justifican la medida pretendida por la Sra. Flavia, si bien debemos compartir las alegaciones de la juzgadora acerca de que deben las partes utilizar a Gino como correa de transmisión entre ambas partes y finalmente, no existe prueba alguna aportada a los autos que demuestre la falta de aptitudes del progenitor, máxime cuando hasta la propia apelante en el acto de la vista reconoció que "nunca fue un mal padre mientras vivían". Por tanto, buscando el beneficio y/o interés del menor, compartimos tanto la valoración probatoria llevada a cabo con acierto por la juzgadora como su respuesta.

TERCERO.- Pensión alimenticia.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil) , de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Ya hemos dicho en sentencia de 18 de diciembre de 2020, y reiterado en otras posteriores que la custodia compartida no exime del pago de alimentos. Y ello en sintonía con lo fijado por el TS en sus sentencias de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras, cuando señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.

No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional como ya tenemos dicho a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

En consecuencia, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos, tiene dicho la jurisprudencia que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En el presente supuesto existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Efectivamente, tal y como indica la juzgadora, los ingresos del apelado reflejados en el IRPF del año 2022 cuadriplican los ingresos de la Sra. Flavia - 19.984 netos el Sr. Vladimir por 5126 de la Sra. Flavia -. Por otro lado, si bien no se ha podido demostrar más allá de los 900 euros que recoge la sentencia de ingresos por la actividad de arbitraje que desempeña el apelado, es cierto como él afirmó que cuando tal actividad se lleva a cabo con entidades sin ánimo de lucro, percibe cantidades sin concretar por dietas y desplazamiento. En el acto de la vista, el Sr. Vladimir reconoció estar al paro, percibiendo la cantidad de 1400 euros, rebajada a 1200 por el transcurso de seis meses, quedándole año y medio de paro, si bien con anterioridad a tal situación de desempleado percibía por su actividad profesional cantidades que rondaban los 1700 euros, como se comprueba del documento nº cuatro aportado con la contestación a la demanda -libreta donde constaban los ingresos y gastos de la pareja - y la Sra. Flavia un suelto de 600 euros tal y como refleja la nómina por ella aportada. En ésta tesitura, teniendo en cuenta los ingresos de cada parte y que ambas partes deben afrontar el pago del alquiler de los domicilios donde conviven, la Sala eleva la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros por cada hijo, haciendo un total de 300 euros, estimando la Sala que el reparto de los gastos extraordinarios fijada en la sentencia de 60%-40% es correcto.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

La sentencia del TS de 14 de febrero de 2019 reitera una vez más la doctrina establecida desde su sentencia de 19 de enero de 2010, dictada en un recurso por interés casacional, mediante la cual zanjó la controversia suscitada respecto a la interpretación que merecía el artículo 97 del Cc. decantándose por la teoría subjetivista, conforme a la cual, las circunstancias previstas en el artículo comentado tienen una doble función: a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Razona a tal efecto que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio, ni equiparador de los patrimonios conyugales sino que pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Siguiendo esa misma línea interpretativa la sentencia 434/2011, de 22 de junio, que declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Desde esa perspectiva y descendiendo al caso sometido a revisión, acierta de nuevo la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba aportada para concluir que no puede entenderse concurrente el presupuesto de la pensión compensatoria que es que el desequilibrio traiga causa del matrimonio. Efectivamente ambos esposos se dedicaban a las labores domésticas y al cuidado de los hijos, como ha quedado acreditado por las conversaciones mantenidas entre ambos e incluso por el reconocimiento efectuado por Gino; por otro lado, porque el matrimonio no privó ni dificultó a la esposa su acceso o reincorporación al mercado laboral ni su formación para mejorar o promocionarse en él dado que tal y como pone de relieve la vida laboral aportada a los autos hasta la celebración del matrimonio en fecha 25 de agosto de 2012, cuando Gino ya había nacido y tenía dos años de edad, y la apelante tenía 32 años de edad su andadura laboral había sido escasa, concretamente en el año 2004 con un día contratada en noviembre de ese año, con periodos de inactividad prolongados, y así no trabajó después hasta el año 2007; luego consta contratada entre el 21 de diciembre de 2007 y el 5 de enero de 2008, y del 15 de abril al 20 de octubre de 2008 donde trabajó para el esposo; del 30 de diciembre de 2008 al 15 de enero de 2009 prestó servicios para DIRECCION001 y del 2 al 5 de enero de 2015 fue nuevamente contratada. El resultado de tales exiguas contrataciones es el hecho de que del total de días trabajados hasta la fecha del certificado de vida laboral -1074-, únicamente 120 días son anteriores al matrimonio, el resto una vez vigente el mismo, llegando a trabajar a partir del mes de septiembre de 2018 para la empresa para la que trabaja en la actualidad durante los cursos escolares, cobrando prestación por desempleo en los periodos intermedios ante la ausencia de actividad escolar, pudiendo comprobarse como efectivamente tal estabilidad laboral la alcanzó vigente el matrimonio por lo que no podemos concluir que el mismo perjudicara las expectativa laborales y profesionales de la apelante. Por tanto, no cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 97 Cc, debemos mantener la respuesta dada en la instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que versa el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente