Sentencia Civil 237/2026 Audiencia Provincial Civil nº 6 de Asturias, Rec. 169/2026 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO. Planteamiento de las cuestiones litigiosas.

La sentencia de 15 de octubre de 2.025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada nº 1 de la sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Oviedo estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Cristina declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre esta y Don Claudio y dictando una serie de medidas en relación con los hijos menores del matrimonio Simón nacido el NUM000 de 2.019 y Jose Ángel nacido el NUM001 de 2.021, en concreto la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia a favor de los menores a cargo del padre, distribución de los gastos extraordinarios, con atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora. Fija a su vez una pensión compensatoria a cargo de Don Claudio a Favor de Doña María Cristina.

Con anterioridad al dictado de estas medidas definitivas se habían dictado otras provisionales en el auto de orden de protección dictado por dicho Juzgado el 2 de mayo de 2.023 en su DUD nº 174/2023, posteriormente ratificadas por auto de fecha 26 de julio de 2.023.

Por su parte esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 78/2024 dictó auto de 18 de febrero de 2.025 en el que fijó visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar de Asturias a favor del progenitor consistente en una hora semanal supervisada en sus instalaciones, susceptible de ir aumentando en duración periodicidad y modo de llevarse a cabo.

Por Don Claudio se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que tras alegar la existencia de falta de motivación, se opone a lo acordado en esta respecto al sistema de guarda y custodia acorado, la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos y de la madre en cuya compañía quedan, la cuantía fijada en concepto de pensión de alimento, la aportación de cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios y la fijación de la pensión compensatoria a favor de Doña María Cristina.

Doña María Cristina interpone a su vez recurso de apelación mostrando su desacuerdo respecto a las cuantías fijadas en la sentencia en concepto de alimentos y pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos entendiendo que la sentencia dictada debe ser confirmada en todos sus extremos.

Por su parte cada uno de los litigantes se opone al recurso de apelación interpuesto por el otro.

Resulta de especial importancia para resolver las cuestiones litigiosas plantadas por los apelantes, que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en diligencias del Juicio Rápido 174/24, sobre delito de Violencia Doméstica y de Género. Lesiones/Maltrato Familiar, por la que se condenaba a Claudio como autor penalmente responsable de por un delito de maltrato de obra sobre la mujer sin lesión del artículo 153.1 y 153.3 del Código Penal.

Habiendo sido apelada esta sentencia por Don Claudio, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias acordó por sentencia de 3 de octubre de 2.024 dictada en Rollo de Apelación 1073/2024, estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia de primera instancia y absolviendo libremente al recurrente Don Claudio del delito de maltrato de obra por el que había sido condenado en primera instancia.

Contra la sentencia de segunda instancia Doña María Cristina interpuso recurso de casación que a la fecha de la presente resolución se encuentra en tramitación.

SEGUNDO. Respecto al establecimiento de la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicaciones, estancias y visitas.

En relación con esta cuestión la sentencia apelada acuerda lo siguiente:

"-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los menores Simón nacido en Oviedo el NUM000 de 2019 y Jose Ángel nacido en Oviedo el NUM001 de 2021, a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores...

...- Se establece un REGIMEN DE VISITAS a favor del padre como progenitor no custodio consistente en: el existente en la actualidad en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 78/24, es decir: 1 hora semanal, que está fijada los miércoles de 18:00 a 19:00 horas y 1 hora de duración en sábados o domingos en semanas alternas. Siendo que según informes favorables del PEF se acordada la progresión del mismo; debiendo el PEF mandar informe al Juzgado a tales efectos cada 2 meses".

El demandado apelante se pone a estos pronunciamientos entendiendo que la guarda y custodia de los hijos comunes sea compartida de acuerdo al plan parental que presenta, en el que se establece un sistema progresivo hasta llegar a dicha custodia compartida. Según se indica por el apelante este plan presentaría las siguientes fases:

"1ª FASE: Mientras las visitas serán supervisadas por el Punto de Encuentro

Familiar se realizarán de acuerdo al criterio de los y las profesionales del recurso; partiendo en todo caso de la situación actual: dos horas los miércoles y dos horas los sábados en fines de semana alternos.

2ª FASE: En el momento en que, según el criterio del PEF, las visitas puedan dejar de ser supervisadas, el padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los lunes y los miércoles y los dejará a la entrada del centro escolar martes y jueves. Esta fase se llevará a cabo durante cuatro semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

3ª FASE: El padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los martes y los dejará a la entrada del centro escolar los jueves; a su vez los recogerá del centro escolar en semanas alternas el viernes y los dejará en el centro escolar el lunes siguiente, comenzando dicha alternancia el fin de semana de la primera semana de la presente fase. Esta fase se llevará a cabo durante ocho semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

4ª FASE: Los menores estarán y convivirán con cada uno de sus progenitores por periodos semanales que irán desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo. Es decir, los menores acudirán a su centro educativo el lunes bajo la responsabilidad del progenitor con el que se encuentren conviviendo y al término de la jornada escolar pasarán a estar bajo la responsabilidad del otro con el que pasarán desde ese momento a convivir. Para el comienzo de dichos periodos se establece que el primero corresponderá al padre y comenzará la primera semana de esta fase..."

Con carácter previo se hace preciso indicar, que a juicio de esta Sala la sentencia de primera instancia cumple sobradamente con los requisitos de motivaciones exigidos legal y jurisprudencialmente al expresar de forma suficiente las razones que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan finalmente la decisión adoptada (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005). Corresponde al tribunal determinar si debe o no apoyarse en determinados hechos para sustentar su decisión o si la cuestión es esencialmente jurídica de manera que, expresadas las razones que sustentan el fallo, no cabe reprochar a la Sentencia falta de motivación, al margen de que se pueda discrepar de los criterios sustentados en la misma.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales, que se observa en el presente caso cumplidamente, es una exigencia del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, está dirigida en último término a excluir de raíz cualquier arbitrariedad en la resolución judicial, pero ello no implica una exigencia de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se expresen las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , etcétera).

Dicho lo que antecede parece claro que, a la vista del plan parental presentado, el apelante se muestra de acuerdo con que se fije un sistema de estancias y visitas progresivo, de tal manera que el contacto de los niños con su padre se vaya produciendo poco a poco, en atención a la corta edad de sus hijos y el prolongado tiempo que estos han permanecido sin ver verle y relacionarse con él.

Esta falta de contacto se produjo desde el dictado de la orden de protección por auto de 2 de mayo de 2.023, en el que, en el orden civil, se acordó que no procedía fijar un régimen de vistas y comunicación a favor del progenitor no custodio, hasta el auto de esta sección ya mencionado de 18 de febrero de 2.025 en el que se estableció un sistema de visitas tutelado por el PEF de Asturias.

Un sistema progresivo de acercamiento padre e hijos es precisamente el que acuerda la sentencia y aconsejan tanto el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, cuanto la Perito Judicial la Psicóloga Doña Lorenza.

Así, el informe de 28 de febrero de 2.025 elaborado por dicho Equipo, en su apartado de conclusiones indica, entre otras consideraciones que: "En relación al establecimiento de las visitas entre los menores y el progenitor este equipo ve la necesidad de realizar visitas supervisada y tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, siendo los profesionales de dicho recurso los que pauten la manera de progresar y retroceder según los resultados obtenidos en las mismas".

Por su parte la Perito Judicial indicaba que el restablecimiento de las relaciones entre padre e hijos "debe ser progresivo para evitar un impacto negativo en los menores. Una propuesta para este proceso podría incluir inicialmente encuentros supervisados en un entorno neutral, donde los niños puedan sentirse seguros"

Entiende esta Sala que nadie niega, ni se opone, a que resulta beneficioso para los menores relacionarse con su padre y que, para ello, es necesario fijar un sistema progresivo de guarda y custodia, visitas, comunicaciones y estancias. La discrepancia ratica en determinar la forma de hacerlo y si debe concluir o no con el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

A este respecto la sentencia de instancia establece, con acierto que, partiendo del régimen de visitas establecido por esta Sección de la Audiencia Provincial en su auto de 18 de febrero de 2.025 (X25 78/2024), la progresión del régimen se acordara por el Juzgado conforme a los informe favorables de los técnicos del PEF, a cuyo efecto estos deberán mandar informe cada dos meses. No estamos sin embargo de acuerdo que esta progresión o evolución del régimen de visitas se circunscriba al dictado de una sentencia penal firme absolutoria en cuanto ninguno de los informes técnicos obrantes en las actuaciones manifiestan que sea perjudicial para los menores el contacto con su padre muy al contrario entienden que puede resultar muy beneficioso para ellos indicando en concreto la Perito Psicóloga Doña Lorenza en su informe: "lntegrando todos los datos obtenidos y mencionados en este informe y velando por la integridad e interés superior de los menores concluye que se considera beneficioso para los mismos permitirles disfrutar de la compañía de su padre de la manera que más adelante se describe, lo cual teniendo en cuenta el interés superior del menor se considera lo más adecuado ya que el restablecimiento de las relaciones con el progenitor, en casos de ruptura

familiar, es un proceso vital para el bienestar emocional y psicológico de los menores. La presencia de ambas figuras parentales contribuye al desarrollo equilibrado de la identidad del menor, refuerza su autoestima y aporta una red de apoyo emocional más sólida.

Los niños que mantienen una relación saludable con ambos padres, incluso tras una separación, tienden a desarrollar una mayor estabilidad emocional, una autoestima más sólida y mejores habilidades para gestionar el estrés".

Tampoco se muestra de acuerdo sin embargo esta Sala, por las razones que luego se expondrán, con la conclusión a la que llega la perito de que la progresión del acercamiento entre padres e hijos debe terminar en una custodia compartida.

A este respecto resulta pertinente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 33/2024 de 11 de enero y 1709/2024 de 18 de diciembre, en cuya virtud la progresión del régimen de visitas debe quedar en manos del órgano judicial que debe decidir conforme a los informes elaborados por los especialistas, tras oír a los menores si fuese procedente y previa audiencia de los progenitores.

Por ello en el presente supuesto no resulta aconsejable fijar unas fases predeterminadas, fases que se deben ir concretando, en ejecución de sentencia y a lo largo del tiempo teniendo en cuenta como vayan evolucionando las vistas progresivas, hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Sin duda alguna el régimen actual deberá ir progresando con supervisión de los técnicos hasta conseguir una desvinculación del Punto de Encuentro y plena convivencia del progenitor con los menores manteniendo la madre la guarda y custodia de los mismos.

No cabe duda que las visitas inicialmente establecidas se van desarrollando de forma positiva hasta el punto que, por ejemplo en el informe de seguimiento de 30 de enero de 2.026 elaborado por los Técnicos del PEF (uno de los últimos emitidos) se aconseja ya un incremento de los contactos, con intercambios fuera del centro. A este respecto se indica: "El Equipo Técnico de Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 propone en base a los anteriormente expuesto mantener las vistas tuteladas inter semanales, con una duración de una hora, así como realizar intercambios sin pernocta los fines de semana alternos con una duración de tres horas".

Es por ello que en atención a este informe, la adecuada evolución del contacto del padre con sus hijos y entendiendo que resulta perjudicial para los menores continuar por más tiempo el actual sistema de visitas, procede acordar a favor de Don Claudio en relación con sus hijos menores, un régimen de visitas sin pernocta de tres horas los sábados desde las 10 horas hasta las 13 horas con entregas y recogidas en el PEF, que deberá remitir informe al Juzgado cada tres meses. En atención a la favorable evolución de las relaciones padre-hijos, las partes podrán solicitar en ejecución de sentencia, la ampliación de dicho régimen hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Para la resolución adoptada, en cuanto a la no procedencia de establecer y sistema de custodia compartida, resulta de especial trascendencia que contra Don Claudio se está tramitando un proceso penal por violencia de género que todavía sigue en curso en cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias por la que se le absolvía del delito por el que se le acusaba todavía no es firme en cuanto se está tramitando el recurso de casación interpuesto contra ella.

No procedería por ello en el presente momento, como pretende el apelante, establecer un régimen de custodia compartida al establecer el artículo 92.7 que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la integridad física del otro cónyuge.

Es cierto que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo indicando:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa,en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016 , de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018 , de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medidaexcepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y,en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Dicho esto también tiene declarado el Tribunal Supremo que, para la adopción del sistema de custodia compartida es necesario que ente los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (SST 318/2020 de 17 de junio, de 30 de octubre de 2.014 y de 17 de julio de 2.015)

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Partiendo de esta doctrina en el presente supuesto no procedería acordar una guarda y custodia compartida, aun en el supuesto de que la sentencia final absolviera a Don Claudio, en cuanto todos los informe periciales emitidos que obran en las actuaciones ponen de relieve la grave conflictividad existente en la pareja que ha tenido repercusión o que a afectado a sus hijos menores, conflictividad que va más allá de unas simples desavenencias entre los esposos, indicando a este respecto el informe elaborado por el Equipo Psicosocial que : "Doña María Cristina, tal como aparece recogido ene l informe aportado por Centro de la Mujer del Ayuntamiento de Oviedo, reflejaba una sintomatología compatible con un cuadro de violencia de género, el cual ha estado trabajando en dicho recurso desde el 18 de mayo del año 2.023 acudiendo periódicamente a las sesiones de intervención pautada"

Este informe refleja, que más allá de la existencia de un delito de violencia de género, una relación entre los esposos gravemente conflictiva, con continuas discusiones entre ellos, que motivan la existencia de un ambiente poco propicio para un régimen de custodia compartida, datos todos por los que se entiende que, al menos en el momento actual, no seria beneficioso para los menores el establecimiento de dicho régimen, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir en un futuro de cambiar sustancialmente las circunstancias existentes.

Es por ello que el recurso se estima parcialmente en el sentido indicado anteriormente en atención a como se dijo la situación actual de los menores y a la positiva evolución de los contactos con su progenitor.

TERCERO. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

El apelante Don Claudio también solicita la revocación de sentencia recurrida en cuanto atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de Oviedo, a sus dos hijos menores de edad y a la progenitora en cuya compañía quedan, hasta que aquellos alcancen la independencia económica. La sentencia entiende que esta decisión es la más beneficiosa para los menores en cuanto, es la vivienda en la que han nacido y se están criando.

El recurrente entiende que tal decisión no es correcta, ya que dicha vivienda es de su propiedad exclusiva y su ex esposa es titular de otra vivienda sita en la DIRECCION002 de Oviedo siendo privativa de Don Claudio la sita en la DIRECCION001.

Tales argumentos sin embargo no persiguen el interés de los menores, olvidando que, como se indica en la sentencia de instancia, resulta beneficioso para ellos que no se les saque del entorno en el que han vivido y que conocen desde su nacimiento. A esto puede añadirse que la parte recurrente, frente a las alegaciones que hace la demandada recurrida, no acredita que la vivienda suta en la DIRECCION002 reúna las condiciones adecuadas, o al menos las mismas, que tiene la sita en la DIRECCION001 para el bienestar y comodidad de los niños.

Alega también el recurrente que en cuanto los abuelos maternos residen en la actualidad en dicha vivienda esta ha perdido su carácter de vivienda familiar razón por la que no procede su atribución a la recurrida.

Tal alegación debe ser también desestimada, ya que, como ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, la vivienda familiar solo pierde tal naturaleza desde el momento en el que entra en la misma una nueva pareja sentimental de la esposa, momento a partir del cual sería para el uso a una familia distinta y diferente.

Tal situación sin embargo no se produce en el presente supuesto en el que los abuelos residen temporalmente en dicha vivienda con el objeto de ayudar y dar apoyo a su hija y nietos, siendo aquellos familiares ya parte de la familia extensa de doña María Cristina y de los menores antes de la ruptura conyugal.

Distinta suerte debe correr la oposición planteada por el apelante referente al pronunciamiento de la sentencia en el que tal atribución se hace hasta que los menores "logren la independencia económica".

Sobre este particular el artículo 96.1 del Código Civil en sus tres primeros párrafos, tras la reforma del mismo operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio establece lo siguiente: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

En este sentido, ya la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente " la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".Esta doctrina ha sido reiterada por el propio Tribunal, en las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, y en la última de 29 de mayo de 2015 que expresamente cita la de 11 de noviembre de 2013, en donde se señala que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, "deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Es por ello que con estimación parcial de este motivo de apelación procede atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad a partir de la cual se ponderaran las circunstancias concurrentes en dicho momento, debiendo indicarse que en la adopción de esta decisión también se ha considerado la buena situación económica de los dos litigantes, que ambos son propietarios de otras viviendas además de la referida.

CUARTO. Pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edady gastos extraordinarios.

Ambos apelantes discuten y se oponen al pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de Don Claudio por importe de 2000 euros mensuales (1000 euros para cada hijo).

Don Claudio entiende que debe fijarse una cuantía de 400 euros para cada menor si se les atribuye el uso y disfrute de la vivienda o 600 euros en el caso que no se les atribuya dicho derecho.

Doña María Cristina entiende sin embargo que la cuantía de alimentos pertinente sería de 3700 euros mensuales o 3.280 euros si se excluye el gasto de la empleada de hogar.

Sobre este particular conviene recordar que, conforme disponen los artículos 93 y 146 del Código Civil para la fijación de la cuantía de la pensión económica a favor de los hijos menores deberá tenerse en cuenta tanto los medios del que los da como las necesidades del que las recibe debiendo siempre acomodarse las prestaciones que se establezcan a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Partiendo de esta premisas y conforme se desprende de los recursos de apelación de una y otra parte, ambos litigantes, fijan las necesidades alimenticias de los hijos en cuantías muy similares en cuanto Don Claudio cuantifica estos gastos en 2.500 euros y Doña María Cristina en unos 3000 euros (una vez descontados de la cuantía que señala de 3.879,89 euros los gastos extraordinarios que incluye referentes a las actividades extraescolares, el curso de esquí y los gastos de dentista y farmacia). Por ello, podría fijarse prudencialmente, en relación con este apartado, una cuantía en 2.750 euros mensuales teniendo en cuenta la dificultad que existe para un cálculo exacto y milimétrico de dichos gastos sujetos a números factores y a variaciones en el tiempo.

En cuanto a los ingresos de los esposos y atención a los datos fiscales obrantes actuaciones Don Claudio percibió por todos los conceptos en el año 2.024 (trabajo personal, rendimientos de capital) unos ingresos brutos de 215.000 euros mientras que Doña María Cristina recibió unos ingresos brutos de 83.800,94 euros brutos.

Si bien es cierto que dichas cantidades se corresponden a los datos fiscales de un solo año, deberán tomarse como referencia a la hora de calcular la pensión alimenticia en cuanto, pudiendo variar con el paso del tiempo, no es menos cierto que a dichas cantidades podría añadirse las que pudieran percibir los litigantes, como propietarios de una serie de bienes inmuebles (Doña María Cristina de un Piso y plaza de garaje y Don Claudio de cuatro plaza de garajes entendiendo que en el otro piso de su propiedad es en el que reside después de la ruptura matrimonial).

Partiendo de dichas premisas los ingresos de Don Claudio supondrían aproximadamente un 72% del conjunto de los ingresos de los dos litigantes. Aplicándose ese porcentaje a la cuantía de gastos que se ha estimado procedente de 2.750 euros mensuales a dicho progenitor le correspondería abonar una cuantía de 1980 euros mensuales es decir prácticamente coincidente con la señalada por la sentencia recurrida que por ello debe ser confirmada.

Por ello, también se entiende correcta la distribución que en la sentencia de instancia se hace de los gastos extraordinarios de los menores, correspondido al progenitor el pago del 75% y a la progenitora el pago del 25%.

Estos porcentajes y cuantías no variarían sustancialmente si se considerara la cantidad que el progenitor pudiera obtener como rendimiento por la vivienda que constituye la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad, debiendo ponderarse que de tenerse en cuenta se produciría un incrementos de sus ingresos económicos aplicables para los cálculos que se han realizado.

QUINTO. Sobre la pensión compensatoria.

En relación con este punto la sentencia de instancia fija una pensión compensatoria a cargo de Claudio a favor de María Cristina de 800 euros mensuales durante dos años.

Don Claudio en su recurso de apelación entiende que no procede fijar pensión compensatoria alguna, mientras que la demandante también apelante, entiende que su cuantía debe aumentarse a 1200 euros mensuales.

Para la resolución de esta controversia deberemos partir de los siguientes hechos probados:

El sistema que regía la economía del matrimonio de los litigantes fue desde su boda el día 25 de febrero de 2.017 el de separación de bienes.

La Sra. María Cristina, médico de profesión, antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como médico en el servicio de urgencias del Hospital DIRECCION003, trabajo que siguió desempeñando hasta que a raíz del nacimiento de su primer hijo el día NUM000 de 2.019, solicitó una excedencia a partir de julio de 2.019, que fue encadenando con bajas por embarazo de riesgo, permiso por nacimiento de su segundo hijo ( NUM001 de 2.021), nueva excedencia, hasta el 31 de julio de 2.023, fecha en la que se reincorporó a su plaza en el servicio de urgencias del hospital mencionado. Durante este periodo adquirió la condición de funcionaria en el Servicio de Salud del Principado de Asturias. Una vez reincorporada a su puesto de trabajo en el año 2.023 y a pesar de tener reducida la jornada en un tercio para el cuidado de hijo, percibe, conforme reconoce en su escrito de apelación el 100% de su salario al estar reconocida o tener la condición de víctima de violencia de género. También reconoce que durante los meses que estuvo en excedencia Don Claudio le abonó 2000 euros mensuales, reduciendo estos ingresos mensuales a partir de enero de 2.022 a 1.800 euros.

Por su parte el Sr. Claudio, también médico de profesión (cardiólogo), antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como cardiólogo en el HUCA, además de trabajar en la medicina privada y realizar otra serie de actividades remuneradas.

Desde su matrimonio hasta la actualidad continuó trabajado en la sanidad pública, impartiendo conferencias, actividades que compaginaba con su trabajo en la sanidad privada en clínicas como Medicina Asturiana y Sartorio Hernández. A raíz del nacimiento de sus hijos disfrutó de los correspondientes permisos de paternidad solicitando una reducción de su jornada laboral al 66,67%.

Sentados los hechos probados, conviene recordar, como doctrina aplicable al caso ahora enjuiciado que el Tribunal Supremo, como recuerda su sentencia de 30 de mayo de 2.022 citada por ambos litigantes, ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC, cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio; 106/2014, de 18 de marzo; 236/2018, de 23 de abril; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre; 749/2012, de 4 de diciembre; 106/2014, de 18 de marzo; 5/2022, de 3 de enero).

(iii) Ahora bien, como señala la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

Partiendo de esta doctrina así como de los hechos acreditados conforme se han expuesto, la solución dada en la sentencia de primera instancia se entiende correcta y por ello debe mantenerse con desestimación de ambos recursos de apelación en lo que a este punto se refiere.

La pensión señalada no tiene como finalidad que la demandante siga disfrutando de un nivel económico similar al que tenía durante la etapa de normalidad conyugal, sino que lo que persigue es compensar la pérdida económica que sufrió durante el matrimonio por la mayor dedicación que tuvo en el cuidado de sus dos hijos, en cuanto, como ambas partes reconocen, pactaron que fuera Doña María Cristina la que pidiera la excedencia laboral con dicha finalidad, mientras que Don Arturo seguía trabajando.

Siendo cierto que el Sr. Claudio disminuyó su jornada laboral durante un corto periodo de tiempo, no es menos cierto que durante esa etapa pudo seguir desempeñando su actividad como médico en la sanidad privada, con lo que si bien sus ingresos pudieron disminuir lo hicieron en menor medida que lo hicieron los ingresos de la que fuera su esposa.

La desaparición de ingresos de Doña María Cristina durante los periodos de excedencia no pueden verse compensados en su totalidad por las aportaciones económicas que le hizo su esposo durante dicho periodo en cuanto los ingresos económicos que hubiera tenido, en el caso de que hubiera seguido trabajando, sin duda, habrían sido superiores.

Tampoco procede fijar mayor cantidad a la señalada por la sentencia porque no se acredita que esta mayor dedicación a la familiar por la demandante le haya supuesto una pérdida de sus legítimas expectativas laborales, toda vez que antes de nacer sus hijos trabajaba para la sanidad pública actividad que retomó en toda su extensión a partir del 31 de enero de 2.023.

SEXTO. Costas.

No apreciándose temeridad en ninguno de los litigantes no ha lugar a imponer a ninguno de ellos las costas devengadas en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO. Planteamiento de las cuestiones litigiosas.

La sentencia de 15 de octubre de 2.025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada nº 1 de la sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Oviedo estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Cristina declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre esta y Don Claudio y dictando una serie de medidas en relación con los hijos menores del matrimonio Simón nacido el NUM000 de 2.019 y Jose Ángel nacido el NUM001 de 2.021, en concreto la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia a favor de los menores a cargo del padre, distribución de los gastos extraordinarios, con atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora. Fija a su vez una pensión compensatoria a cargo de Don Claudio a Favor de Doña María Cristina.

Con anterioridad al dictado de estas medidas definitivas se habían dictado otras provisionales en el auto de orden de protección dictado por dicho Juzgado el 2 de mayo de 2.023 en su DUD nº 174/2023, posteriormente ratificadas por auto de fecha 26 de julio de 2.023.

Por su parte esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 78/2024 dictó auto de 18 de febrero de 2.025 en el que fijó visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar de Asturias a favor del progenitor consistente en una hora semanal supervisada en sus instalaciones, susceptible de ir aumentando en duración periodicidad y modo de llevarse a cabo.

Por Don Claudio se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que tras alegar la existencia de falta de motivación, se opone a lo acordado en esta respecto al sistema de guarda y custodia acorado, la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos y de la madre en cuya compañía quedan, la cuantía fijada en concepto de pensión de alimento, la aportación de cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios y la fijación de la pensión compensatoria a favor de Doña María Cristina.

Doña María Cristina interpone a su vez recurso de apelación mostrando su desacuerdo respecto a las cuantías fijadas en la sentencia en concepto de alimentos y pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos entendiendo que la sentencia dictada debe ser confirmada en todos sus extremos.

Por su parte cada uno de los litigantes se opone al recurso de apelación interpuesto por el otro.

Resulta de especial importancia para resolver las cuestiones litigiosas plantadas por los apelantes, que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en diligencias del Juicio Rápido 174/24, sobre delito de Violencia Doméstica y de Género. Lesiones/Maltrato Familiar, por la que se condenaba a Claudio como autor penalmente responsable de por un delito de maltrato de obra sobre la mujer sin lesión del artículo 153.1 y 153.3 del Código Penal.

Habiendo sido apelada esta sentencia por Don Claudio, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias acordó por sentencia de 3 de octubre de 2.024 dictada en Rollo de Apelación 1073/2024, estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia de primera instancia y absolviendo libremente al recurrente Don Claudio del delito de maltrato de obra por el que había sido condenado en primera instancia.

Contra la sentencia de segunda instancia Doña María Cristina interpuso recurso de casación que a la fecha de la presente resolución se encuentra en tramitación.

SEGUNDO. Respecto al establecimiento de la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicaciones, estancias y visitas.

En relación con esta cuestión la sentencia apelada acuerda lo siguiente:

"-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los menores Simón nacido en Oviedo el NUM000 de 2019 y Jose Ángel nacido en Oviedo el NUM001 de 2021, a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores...

...- Se establece un REGIMEN DE VISITAS a favor del padre como progenitor no custodio consistente en: el existente en la actualidad en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 78/24, es decir: 1 hora semanal, que está fijada los miércoles de 18:00 a 19:00 horas y 1 hora de duración en sábados o domingos en semanas alternas. Siendo que según informes favorables del PEF se acordada la progresión del mismo; debiendo el PEF mandar informe al Juzgado a tales efectos cada 2 meses".

El demandado apelante se pone a estos pronunciamientos entendiendo que la guarda y custodia de los hijos comunes sea compartida de acuerdo al plan parental que presenta, en el que se establece un sistema progresivo hasta llegar a dicha custodia compartida. Según se indica por el apelante este plan presentaría las siguientes fases:

"1ª FASE: Mientras las visitas serán supervisadas por el Punto de Encuentro

Familiar se realizarán de acuerdo al criterio de los y las profesionales del recurso; partiendo en todo caso de la situación actual: dos horas los miércoles y dos horas los sábados en fines de semana alternos.

2ª FASE: En el momento en que, según el criterio del PEF, las visitas puedan dejar de ser supervisadas, el padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los lunes y los miércoles y los dejará a la entrada del centro escolar martes y jueves. Esta fase se llevará a cabo durante cuatro semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

3ª FASE: El padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los martes y los dejará a la entrada del centro escolar los jueves; a su vez los recogerá del centro escolar en semanas alternas el viernes y los dejará en el centro escolar el lunes siguiente, comenzando dicha alternancia el fin de semana de la primera semana de la presente fase. Esta fase se llevará a cabo durante ocho semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

4ª FASE: Los menores estarán y convivirán con cada uno de sus progenitores por periodos semanales que irán desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo. Es decir, los menores acudirán a su centro educativo el lunes bajo la responsabilidad del progenitor con el que se encuentren conviviendo y al término de la jornada escolar pasarán a estar bajo la responsabilidad del otro con el que pasarán desde ese momento a convivir. Para el comienzo de dichos periodos se establece que el primero corresponderá al padre y comenzará la primera semana de esta fase..."

Con carácter previo se hace preciso indicar, que a juicio de esta Sala la sentencia de primera instancia cumple sobradamente con los requisitos de motivaciones exigidos legal y jurisprudencialmente al expresar de forma suficiente las razones que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan finalmente la decisión adoptada (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005). Corresponde al tribunal determinar si debe o no apoyarse en determinados hechos para sustentar su decisión o si la cuestión es esencialmente jurídica de manera que, expresadas las razones que sustentan el fallo, no cabe reprochar a la Sentencia falta de motivación, al margen de que se pueda discrepar de los criterios sustentados en la misma.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales, que se observa en el presente caso cumplidamente, es una exigencia del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, está dirigida en último término a excluir de raíz cualquier arbitrariedad en la resolución judicial, pero ello no implica una exigencia de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se expresen las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , etcétera).

Dicho lo que antecede parece claro que, a la vista del plan parental presentado, el apelante se muestra de acuerdo con que se fije un sistema de estancias y visitas progresivo, de tal manera que el contacto de los niños con su padre se vaya produciendo poco a poco, en atención a la corta edad de sus hijos y el prolongado tiempo que estos han permanecido sin ver verle y relacionarse con él.

Esta falta de contacto se produjo desde el dictado de la orden de protección por auto de 2 de mayo de 2.023, en el que, en el orden civil, se acordó que no procedía fijar un régimen de vistas y comunicación a favor del progenitor no custodio, hasta el auto de esta sección ya mencionado de 18 de febrero de 2.025 en el que se estableció un sistema de visitas tutelado por el PEF de Asturias.

Un sistema progresivo de acercamiento padre e hijos es precisamente el que acuerda la sentencia y aconsejan tanto el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, cuanto la Perito Judicial la Psicóloga Doña Lorenza.

Así, el informe de 28 de febrero de 2.025 elaborado por dicho Equipo, en su apartado de conclusiones indica, entre otras consideraciones que: "En relación al establecimiento de las visitas entre los menores y el progenitor este equipo ve la necesidad de realizar visitas supervisada y tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, siendo los profesionales de dicho recurso los que pauten la manera de progresar y retroceder según los resultados obtenidos en las mismas".

Por su parte la Perito Judicial indicaba que el restablecimiento de las relaciones entre padre e hijos "debe ser progresivo para evitar un impacto negativo en los menores. Una propuesta para este proceso podría incluir inicialmente encuentros supervisados en un entorno neutral, donde los niños puedan sentirse seguros"

Entiende esta Sala que nadie niega, ni se opone, a que resulta beneficioso para los menores relacionarse con su padre y que, para ello, es necesario fijar un sistema progresivo de guarda y custodia, visitas, comunicaciones y estancias. La discrepancia ratica en determinar la forma de hacerlo y si debe concluir o no con el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

A este respecto la sentencia de instancia establece, con acierto que, partiendo del régimen de visitas establecido por esta Sección de la Audiencia Provincial en su auto de 18 de febrero de 2.025 (X25 78/2024), la progresión del régimen se acordara por el Juzgado conforme a los informe favorables de los técnicos del PEF, a cuyo efecto estos deberán mandar informe cada dos meses. No estamos sin embargo de acuerdo que esta progresión o evolución del régimen de visitas se circunscriba al dictado de una sentencia penal firme absolutoria en cuanto ninguno de los informes técnicos obrantes en las actuaciones manifiestan que sea perjudicial para los menores el contacto con su padre muy al contrario entienden que puede resultar muy beneficioso para ellos indicando en concreto la Perito Psicóloga Doña Lorenza en su informe: "lntegrando todos los datos obtenidos y mencionados en este informe y velando por la integridad e interés superior de los menores concluye que se considera beneficioso para los mismos permitirles disfrutar de la compañía de su padre de la manera que más adelante se describe, lo cual teniendo en cuenta el interés superior del menor se considera lo más adecuado ya que el restablecimiento de las relaciones con el progenitor, en casos de ruptura

familiar, es un proceso vital para el bienestar emocional y psicológico de los menores. La presencia de ambas figuras parentales contribuye al desarrollo equilibrado de la identidad del menor, refuerza su autoestima y aporta una red de apoyo emocional más sólida.

Los niños que mantienen una relación saludable con ambos padres, incluso tras una separación, tienden a desarrollar una mayor estabilidad emocional, una autoestima más sólida y mejores habilidades para gestionar el estrés".

Tampoco se muestra de acuerdo sin embargo esta Sala, por las razones que luego se expondrán, con la conclusión a la que llega la perito de que la progresión del acercamiento entre padres e hijos debe terminar en una custodia compartida.

A este respecto resulta pertinente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 33/2024 de 11 de enero y 1709/2024 de 18 de diciembre, en cuya virtud la progresión del régimen de visitas debe quedar en manos del órgano judicial que debe decidir conforme a los informes elaborados por los especialistas, tras oír a los menores si fuese procedente y previa audiencia de los progenitores.

Por ello en el presente supuesto no resulta aconsejable fijar unas fases predeterminadas, fases que se deben ir concretando, en ejecución de sentencia y a lo largo del tiempo teniendo en cuenta como vayan evolucionando las vistas progresivas, hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Sin duda alguna el régimen actual deberá ir progresando con supervisión de los técnicos hasta conseguir una desvinculación del Punto de Encuentro y plena convivencia del progenitor con los menores manteniendo la madre la guarda y custodia de los mismos.

No cabe duda que las visitas inicialmente establecidas se van desarrollando de forma positiva hasta el punto que, por ejemplo en el informe de seguimiento de 30 de enero de 2.026 elaborado por los Técnicos del PEF (uno de los últimos emitidos) se aconseja ya un incremento de los contactos, con intercambios fuera del centro. A este respecto se indica: "El Equipo Técnico de Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 propone en base a los anteriormente expuesto mantener las vistas tuteladas inter semanales, con una duración de una hora, así como realizar intercambios sin pernocta los fines de semana alternos con una duración de tres horas".

Es por ello que en atención a este informe, la adecuada evolución del contacto del padre con sus hijos y entendiendo que resulta perjudicial para los menores continuar por más tiempo el actual sistema de visitas, procede acordar a favor de Don Claudio en relación con sus hijos menores, un régimen de visitas sin pernocta de tres horas los sábados desde las 10 horas hasta las 13 horas con entregas y recogidas en el PEF, que deberá remitir informe al Juzgado cada tres meses. En atención a la favorable evolución de las relaciones padre-hijos, las partes podrán solicitar en ejecución de sentencia, la ampliación de dicho régimen hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Para la resolución adoptada, en cuanto a la no procedencia de establecer y sistema de custodia compartida, resulta de especial trascendencia que contra Don Claudio se está tramitando un proceso penal por violencia de género que todavía sigue en curso en cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias por la que se le absolvía del delito por el que se le acusaba todavía no es firme en cuanto se está tramitando el recurso de casación interpuesto contra ella.

No procedería por ello en el presente momento, como pretende el apelante, establecer un régimen de custodia compartida al establecer el artículo 92.7 que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la integridad física del otro cónyuge.

Es cierto que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo indicando:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa,en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016 , de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018 , de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medidaexcepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y,en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Dicho esto también tiene declarado el Tribunal Supremo que, para la adopción del sistema de custodia compartida es necesario que ente los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (SST 318/2020 de 17 de junio, de 30 de octubre de 2.014 y de 17 de julio de 2.015)

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Partiendo de esta doctrina en el presente supuesto no procedería acordar una guarda y custodia compartida, aun en el supuesto de que la sentencia final absolviera a Don Claudio, en cuanto todos los informe periciales emitidos que obran en las actuaciones ponen de relieve la grave conflictividad existente en la pareja que ha tenido repercusión o que a afectado a sus hijos menores, conflictividad que va más allá de unas simples desavenencias entre los esposos, indicando a este respecto el informe elaborado por el Equipo Psicosocial que : "Doña María Cristina, tal como aparece recogido ene l informe aportado por Centro de la Mujer del Ayuntamiento de Oviedo, reflejaba una sintomatología compatible con un cuadro de violencia de género, el cual ha estado trabajando en dicho recurso desde el 18 de mayo del año 2.023 acudiendo periódicamente a las sesiones de intervención pautada"

Este informe refleja, que más allá de la existencia de un delito de violencia de género, una relación entre los esposos gravemente conflictiva, con continuas discusiones entre ellos, que motivan la existencia de un ambiente poco propicio para un régimen de custodia compartida, datos todos por los que se entiende que, al menos en el momento actual, no seria beneficioso para los menores el establecimiento de dicho régimen, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir en un futuro de cambiar sustancialmente las circunstancias existentes.

Es por ello que el recurso se estima parcialmente en el sentido indicado anteriormente en atención a como se dijo la situación actual de los menores y a la positiva evolución de los contactos con su progenitor.

TERCERO. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

El apelante Don Claudio también solicita la revocación de sentencia recurrida en cuanto atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de Oviedo, a sus dos hijos menores de edad y a la progenitora en cuya compañía quedan, hasta que aquellos alcancen la independencia económica. La sentencia entiende que esta decisión es la más beneficiosa para los menores en cuanto, es la vivienda en la que han nacido y se están criando.

El recurrente entiende que tal decisión no es correcta, ya que dicha vivienda es de su propiedad exclusiva y su ex esposa es titular de otra vivienda sita en la DIRECCION002 de Oviedo siendo privativa de Don Claudio la sita en la DIRECCION001.

Tales argumentos sin embargo no persiguen el interés de los menores, olvidando que, como se indica en la sentencia de instancia, resulta beneficioso para ellos que no se les saque del entorno en el que han vivido y que conocen desde su nacimiento. A esto puede añadirse que la parte recurrente, frente a las alegaciones que hace la demandada recurrida, no acredita que la vivienda suta en la DIRECCION002 reúna las condiciones adecuadas, o al menos las mismas, que tiene la sita en la DIRECCION001 para el bienestar y comodidad de los niños.

Alega también el recurrente que en cuanto los abuelos maternos residen en la actualidad en dicha vivienda esta ha perdido su carácter de vivienda familiar razón por la que no procede su atribución a la recurrida.

Tal alegación debe ser también desestimada, ya que, como ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, la vivienda familiar solo pierde tal naturaleza desde el momento en el que entra en la misma una nueva pareja sentimental de la esposa, momento a partir del cual sería para el uso a una familia distinta y diferente.

Tal situación sin embargo no se produce en el presente supuesto en el que los abuelos residen temporalmente en dicha vivienda con el objeto de ayudar y dar apoyo a su hija y nietos, siendo aquellos familiares ya parte de la familia extensa de doña María Cristina y de los menores antes de la ruptura conyugal.

Distinta suerte debe correr la oposición planteada por el apelante referente al pronunciamiento de la sentencia en el que tal atribución se hace hasta que los menores "logren la independencia económica".

Sobre este particular el artículo 96.1 del Código Civil en sus tres primeros párrafos, tras la reforma del mismo operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio establece lo siguiente: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

En este sentido, ya la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente " la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".Esta doctrina ha sido reiterada por el propio Tribunal, en las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, y en la última de 29 de mayo de 2015 que expresamente cita la de 11 de noviembre de 2013, en donde se señala que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, "deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Es por ello que con estimación parcial de este motivo de apelación procede atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad a partir de la cual se ponderaran las circunstancias concurrentes en dicho momento, debiendo indicarse que en la adopción de esta decisión también se ha considerado la buena situación económica de los dos litigantes, que ambos son propietarios de otras viviendas además de la referida.

CUARTO. Pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edady gastos extraordinarios.

Ambos apelantes discuten y se oponen al pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de Don Claudio por importe de 2000 euros mensuales (1000 euros para cada hijo).

Don Claudio entiende que debe fijarse una cuantía de 400 euros para cada menor si se les atribuye el uso y disfrute de la vivienda o 600 euros en el caso que no se les atribuya dicho derecho.

Doña María Cristina entiende sin embargo que la cuantía de alimentos pertinente sería de 3700 euros mensuales o 3.280 euros si se excluye el gasto de la empleada de hogar.

Sobre este particular conviene recordar que, conforme disponen los artículos 93 y 146 del Código Civil para la fijación de la cuantía de la pensión económica a favor de los hijos menores deberá tenerse en cuenta tanto los medios del que los da como las necesidades del que las recibe debiendo siempre acomodarse las prestaciones que se establezcan a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Partiendo de esta premisas y conforme se desprende de los recursos de apelación de una y otra parte, ambos litigantes, fijan las necesidades alimenticias de los hijos en cuantías muy similares en cuanto Don Claudio cuantifica estos gastos en 2.500 euros y Doña María Cristina en unos 3000 euros (una vez descontados de la cuantía que señala de 3.879,89 euros los gastos extraordinarios que incluye referentes a las actividades extraescolares, el curso de esquí y los gastos de dentista y farmacia). Por ello, podría fijarse prudencialmente, en relación con este apartado, una cuantía en 2.750 euros mensuales teniendo en cuenta la dificultad que existe para un cálculo exacto y milimétrico de dichos gastos sujetos a números factores y a variaciones en el tiempo.

En cuanto a los ingresos de los esposos y atención a los datos fiscales obrantes actuaciones Don Claudio percibió por todos los conceptos en el año 2.024 (trabajo personal, rendimientos de capital) unos ingresos brutos de 215.000 euros mientras que Doña María Cristina recibió unos ingresos brutos de 83.800,94 euros brutos.

Si bien es cierto que dichas cantidades se corresponden a los datos fiscales de un solo año, deberán tomarse como referencia a la hora de calcular la pensión alimenticia en cuanto, pudiendo variar con el paso del tiempo, no es menos cierto que a dichas cantidades podría añadirse las que pudieran percibir los litigantes, como propietarios de una serie de bienes inmuebles (Doña María Cristina de un Piso y plaza de garaje y Don Claudio de cuatro plaza de garajes entendiendo que en el otro piso de su propiedad es en el que reside después de la ruptura matrimonial).

Partiendo de dichas premisas los ingresos de Don Claudio supondrían aproximadamente un 72% del conjunto de los ingresos de los dos litigantes. Aplicándose ese porcentaje a la cuantía de gastos que se ha estimado procedente de 2.750 euros mensuales a dicho progenitor le correspondería abonar una cuantía de 1980 euros mensuales es decir prácticamente coincidente con la señalada por la sentencia recurrida que por ello debe ser confirmada.

Por ello, también se entiende correcta la distribución que en la sentencia de instancia se hace de los gastos extraordinarios de los menores, correspondido al progenitor el pago del 75% y a la progenitora el pago del 25%.

Estos porcentajes y cuantías no variarían sustancialmente si se considerara la cantidad que el progenitor pudiera obtener como rendimiento por la vivienda que constituye la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad, debiendo ponderarse que de tenerse en cuenta se produciría un incrementos de sus ingresos económicos aplicables para los cálculos que se han realizado.

QUINTO. Sobre la pensión compensatoria.

En relación con este punto la sentencia de instancia fija una pensión compensatoria a cargo de Claudio a favor de María Cristina de 800 euros mensuales durante dos años.

Don Claudio en su recurso de apelación entiende que no procede fijar pensión compensatoria alguna, mientras que la demandante también apelante, entiende que su cuantía debe aumentarse a 1200 euros mensuales.

Para la resolución de esta controversia deberemos partir de los siguientes hechos probados:

El sistema que regía la economía del matrimonio de los litigantes fue desde su boda el día 25 de febrero de 2.017 el de separación de bienes.

La Sra. María Cristina, médico de profesión, antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como médico en el servicio de urgencias del Hospital DIRECCION003, trabajo que siguió desempeñando hasta que a raíz del nacimiento de su primer hijo el día NUM000 de 2.019, solicitó una excedencia a partir de julio de 2.019, que fue encadenando con bajas por embarazo de riesgo, permiso por nacimiento de su segundo hijo ( NUM001 de 2.021), nueva excedencia, hasta el 31 de julio de 2.023, fecha en la que se reincorporó a su plaza en el servicio de urgencias del hospital mencionado. Durante este periodo adquirió la condición de funcionaria en el Servicio de Salud del Principado de Asturias. Una vez reincorporada a su puesto de trabajo en el año 2.023 y a pesar de tener reducida la jornada en un tercio para el cuidado de hijo, percibe, conforme reconoce en su escrito de apelación el 100% de su salario al estar reconocida o tener la condición de víctima de violencia de género. También reconoce que durante los meses que estuvo en excedencia Don Claudio le abonó 2000 euros mensuales, reduciendo estos ingresos mensuales a partir de enero de 2.022 a 1.800 euros.

Por su parte el Sr. Claudio, también médico de profesión (cardiólogo), antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como cardiólogo en el HUCA, además de trabajar en la medicina privada y realizar otra serie de actividades remuneradas.

Desde su matrimonio hasta la actualidad continuó trabajado en la sanidad pública, impartiendo conferencias, actividades que compaginaba con su trabajo en la sanidad privada en clínicas como Medicina Asturiana y Sartorio Hernández. A raíz del nacimiento de sus hijos disfrutó de los correspondientes permisos de paternidad solicitando una reducción de su jornada laboral al 66,67%.

Sentados los hechos probados, conviene recordar, como doctrina aplicable al caso ahora enjuiciado que el Tribunal Supremo, como recuerda su sentencia de 30 de mayo de 2.022 citada por ambos litigantes, ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC, cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio; 106/2014, de 18 de marzo; 236/2018, de 23 de abril; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre; 749/2012, de 4 de diciembre; 106/2014, de 18 de marzo; 5/2022, de 3 de enero).

(iii) Ahora bien, como señala la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

Partiendo de esta doctrina así como de los hechos acreditados conforme se han expuesto, la solución dada en la sentencia de primera instancia se entiende correcta y por ello debe mantenerse con desestimación de ambos recursos de apelación en lo que a este punto se refiere.

La pensión señalada no tiene como finalidad que la demandante siga disfrutando de un nivel económico similar al que tenía durante la etapa de normalidad conyugal, sino que lo que persigue es compensar la pérdida económica que sufrió durante el matrimonio por la mayor dedicación que tuvo en el cuidado de sus dos hijos, en cuanto, como ambas partes reconocen, pactaron que fuera Doña María Cristina la que pidiera la excedencia laboral con dicha finalidad, mientras que Don Arturo seguía trabajando.

Siendo cierto que el Sr. Claudio disminuyó su jornada laboral durante un corto periodo de tiempo, no es menos cierto que durante esa etapa pudo seguir desempeñando su actividad como médico en la sanidad privada, con lo que si bien sus ingresos pudieron disminuir lo hicieron en menor medida que lo hicieron los ingresos de la que fuera su esposa.

La desaparición de ingresos de Doña María Cristina durante los periodos de excedencia no pueden verse compensados en su totalidad por las aportaciones económicas que le hizo su esposo durante dicho periodo en cuanto los ingresos económicos que hubiera tenido, en el caso de que hubiera seguido trabajando, sin duda, habrían sido superiores.

Tampoco procede fijar mayor cantidad a la señalada por la sentencia porque no se acredita que esta mayor dedicación a la familiar por la demandante le haya supuesto una pérdida de sus legítimas expectativas laborales, toda vez que antes de nacer sus hijos trabajaba para la sanidad pública actividad que retomó en toda su extensión a partir del 31 de enero de 2.023.

SEXTO. Costas.

No apreciándose temeridad en ninguno de los litigantes no ha lugar a imponer a ninguno de ellos las costas devengadas en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO. Planteamiento de las cuestiones litigiosas.

La sentencia de 15 de octubre de 2.025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada nº 1 de la sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Oviedo estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Cristina declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre esta y Don Claudio y dictando una serie de medidas en relación con los hijos menores del matrimonio Simón nacido el NUM000 de 2.019 y Jose Ángel nacido el NUM001 de 2.021, en concreto la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia a favor de los menores a cargo del padre, distribución de los gastos extraordinarios, con atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la progenitora. Fija a su vez una pensión compensatoria a cargo de Don Claudio a Favor de Doña María Cristina.

Con anterioridad al dictado de estas medidas definitivas se habían dictado otras provisionales en el auto de orden de protección dictado por dicho Juzgado el 2 de mayo de 2.023 en su DUD nº 174/2023, posteriormente ratificadas por auto de fecha 26 de julio de 2.023.

Por su parte esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 78/2024 dictó auto de 18 de febrero de 2.025 en el que fijó visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar de Asturias a favor del progenitor consistente en una hora semanal supervisada en sus instalaciones, susceptible de ir aumentando en duración periodicidad y modo de llevarse a cabo.

Por Don Claudio se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que tras alegar la existencia de falta de motivación, se opone a lo acordado en esta respecto al sistema de guarda y custodia acorado, la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos y de la madre en cuya compañía quedan, la cuantía fijada en concepto de pensión de alimento, la aportación de cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios y la fijación de la pensión compensatoria a favor de Doña María Cristina.

Doña María Cristina interpone a su vez recurso de apelación mostrando su desacuerdo respecto a las cuantías fijadas en la sentencia en concepto de alimentos y pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos entendiendo que la sentencia dictada debe ser confirmada en todos sus extremos.

Por su parte cada uno de los litigantes se opone al recurso de apelación interpuesto por el otro.

Resulta de especial importancia para resolver las cuestiones litigiosas plantadas por los apelantes, que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en diligencias del Juicio Rápido 174/24, sobre delito de Violencia Doméstica y de Género. Lesiones/Maltrato Familiar, por la que se condenaba a Claudio como autor penalmente responsable de por un delito de maltrato de obra sobre la mujer sin lesión del artículo 153.1 y 153.3 del Código Penal.

Habiendo sido apelada esta sentencia por Don Claudio, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias acordó por sentencia de 3 de octubre de 2.024 dictada en Rollo de Apelación 1073/2024, estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia de primera instancia y absolviendo libremente al recurrente Don Claudio del delito de maltrato de obra por el que había sido condenado en primera instancia.

Contra la sentencia de segunda instancia Doña María Cristina interpuso recurso de casación que a la fecha de la presente resolución se encuentra en tramitación.

SEGUNDO. Respecto al establecimiento de la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicaciones, estancias y visitas.

En relación con esta cuestión la sentencia apelada acuerda lo siguiente:

"-Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los menores Simón nacido en Oviedo el NUM000 de 2019 y Jose Ángel nacido en Oviedo el NUM001 de 2021, a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores...

...- Se establece un REGIMEN DE VISITAS a favor del padre como progenitor no custodio consistente en: el existente en la actualidad en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 78/24, es decir: 1 hora semanal, que está fijada los miércoles de 18:00 a 19:00 horas y 1 hora de duración en sábados o domingos en semanas alternas. Siendo que según informes favorables del PEF se acordada la progresión del mismo; debiendo el PEF mandar informe al Juzgado a tales efectos cada 2 meses".

El demandado apelante se pone a estos pronunciamientos entendiendo que la guarda y custodia de los hijos comunes sea compartida de acuerdo al plan parental que presenta, en el que se establece un sistema progresivo hasta llegar a dicha custodia compartida. Según se indica por el apelante este plan presentaría las siguientes fases:

"1ª FASE: Mientras las visitas serán supervisadas por el Punto de Encuentro

Familiar se realizarán de acuerdo al criterio de los y las profesionales del recurso; partiendo en todo caso de la situación actual: dos horas los miércoles y dos horas los sábados en fines de semana alternos.

2ª FASE: En el momento en que, según el criterio del PEF, las visitas puedan dejar de ser supervisadas, el padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los lunes y los miércoles y los dejará a la entrada del centro escolar martes y jueves. Esta fase se llevará a cabo durante cuatro semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

3ª FASE: El padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar los martes y los dejará a la entrada del centro escolar los jueves; a su vez los recogerá del centro escolar en semanas alternas el viernes y los dejará en el centro escolar el lunes siguiente, comenzando dicha alternancia el fin de semana de la primera semana de la presente fase. Esta fase se llevará a cabo durante ocho semanas consecutivas y en el caso de que dichos días sean no lectivos la recogida se realizará el anterior día lectivo a la salida del colegio y la entrega al siguiente día lectivo a la entrada del colegio.

4ª FASE: Los menores estarán y convivirán con cada uno de sus progenitores por periodos semanales que irán desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo. Es decir, los menores acudirán a su centro educativo el lunes bajo la responsabilidad del progenitor con el que se encuentren conviviendo y al término de la jornada escolar pasarán a estar bajo la responsabilidad del otro con el que pasarán desde ese momento a convivir. Para el comienzo de dichos periodos se establece que el primero corresponderá al padre y comenzará la primera semana de esta fase..."

Con carácter previo se hace preciso indicar, que a juicio de esta Sala la sentencia de primera instancia cumple sobradamente con los requisitos de motivaciones exigidos legal y jurisprudencialmente al expresar de forma suficiente las razones que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan finalmente la decisión adoptada (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005). Corresponde al tribunal determinar si debe o no apoyarse en determinados hechos para sustentar su decisión o si la cuestión es esencialmente jurídica de manera que, expresadas las razones que sustentan el fallo, no cabe reprochar a la Sentencia falta de motivación, al margen de que se pueda discrepar de los criterios sustentados en la misma.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales, que se observa en el presente caso cumplidamente, es una exigencia del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, está dirigida en último término a excluir de raíz cualquier arbitrariedad en la resolución judicial, pero ello no implica una exigencia de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se expresen las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , etcétera).

Dicho lo que antecede parece claro que, a la vista del plan parental presentado, el apelante se muestra de acuerdo con que se fije un sistema de estancias y visitas progresivo, de tal manera que el contacto de los niños con su padre se vaya produciendo poco a poco, en atención a la corta edad de sus hijos y el prolongado tiempo que estos han permanecido sin ver verle y relacionarse con él.

Esta falta de contacto se produjo desde el dictado de la orden de protección por auto de 2 de mayo de 2.023, en el que, en el orden civil, se acordó que no procedía fijar un régimen de vistas y comunicación a favor del progenitor no custodio, hasta el auto de esta sección ya mencionado de 18 de febrero de 2.025 en el que se estableció un sistema de visitas tutelado por el PEF de Asturias.

Un sistema progresivo de acercamiento padre e hijos es precisamente el que acuerda la sentencia y aconsejan tanto el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, cuanto la Perito Judicial la Psicóloga Doña Lorenza.

Así, el informe de 28 de febrero de 2.025 elaborado por dicho Equipo, en su apartado de conclusiones indica, entre otras consideraciones que: "En relación al establecimiento de las visitas entre los menores y el progenitor este equipo ve la necesidad de realizar visitas supervisada y tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar, siendo los profesionales de dicho recurso los que pauten la manera de progresar y retroceder según los resultados obtenidos en las mismas".

Por su parte la Perito Judicial indicaba que el restablecimiento de las relaciones entre padre e hijos "debe ser progresivo para evitar un impacto negativo en los menores. Una propuesta para este proceso podría incluir inicialmente encuentros supervisados en un entorno neutral, donde los niños puedan sentirse seguros"

Entiende esta Sala que nadie niega, ni se opone, a que resulta beneficioso para los menores relacionarse con su padre y que, para ello, es necesario fijar un sistema progresivo de guarda y custodia, visitas, comunicaciones y estancias. La discrepancia ratica en determinar la forma de hacerlo y si debe concluir o no con el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

A este respecto la sentencia de instancia establece, con acierto que, partiendo del régimen de visitas establecido por esta Sección de la Audiencia Provincial en su auto de 18 de febrero de 2.025 (X25 78/2024), la progresión del régimen se acordara por el Juzgado conforme a los informe favorables de los técnicos del PEF, a cuyo efecto estos deberán mandar informe cada dos meses. No estamos sin embargo de acuerdo que esta progresión o evolución del régimen de visitas se circunscriba al dictado de una sentencia penal firme absolutoria en cuanto ninguno de los informes técnicos obrantes en las actuaciones manifiestan que sea perjudicial para los menores el contacto con su padre muy al contrario entienden que puede resultar muy beneficioso para ellos indicando en concreto la Perito Psicóloga Doña Lorenza en su informe: "lntegrando todos los datos obtenidos y mencionados en este informe y velando por la integridad e interés superior de los menores concluye que se considera beneficioso para los mismos permitirles disfrutar de la compañía de su padre de la manera que más adelante se describe, lo cual teniendo en cuenta el interés superior del menor se considera lo más adecuado ya que el restablecimiento de las relaciones con el progenitor, en casos de ruptura

familiar, es un proceso vital para el bienestar emocional y psicológico de los menores. La presencia de ambas figuras parentales contribuye al desarrollo equilibrado de la identidad del menor, refuerza su autoestima y aporta una red de apoyo emocional más sólida.

Los niños que mantienen una relación saludable con ambos padres, incluso tras una separación, tienden a desarrollar una mayor estabilidad emocional, una autoestima más sólida y mejores habilidades para gestionar el estrés".

Tampoco se muestra de acuerdo sin embargo esta Sala, por las razones que luego se expondrán, con la conclusión a la que llega la perito de que la progresión del acercamiento entre padres e hijos debe terminar en una custodia compartida.

A este respecto resulta pertinente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 33/2024 de 11 de enero y 1709/2024 de 18 de diciembre, en cuya virtud la progresión del régimen de visitas debe quedar en manos del órgano judicial que debe decidir conforme a los informes elaborados por los especialistas, tras oír a los menores si fuese procedente y previa audiencia de los progenitores.

Por ello en el presente supuesto no resulta aconsejable fijar unas fases predeterminadas, fases que se deben ir concretando, en ejecución de sentencia y a lo largo del tiempo teniendo en cuenta como vayan evolucionando las vistas progresivas, hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Sin duda alguna el régimen actual deberá ir progresando con supervisión de los técnicos hasta conseguir una desvinculación del Punto de Encuentro y plena convivencia del progenitor con los menores manteniendo la madre la guarda y custodia de los mismos.

No cabe duda que las visitas inicialmente establecidas se van desarrollando de forma positiva hasta el punto que, por ejemplo en el informe de seguimiento de 30 de enero de 2.026 elaborado por los Técnicos del PEF (uno de los últimos emitidos) se aconseja ya un incremento de los contactos, con intercambios fuera del centro. A este respecto se indica: "El Equipo Técnico de Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 propone en base a los anteriormente expuesto mantener las vistas tuteladas inter semanales, con una duración de una hora, así como realizar intercambios sin pernocta los fines de semana alternos con una duración de tres horas".

Es por ello que en atención a este informe, la adecuada evolución del contacto del padre con sus hijos y entendiendo que resulta perjudicial para los menores continuar por más tiempo el actual sistema de visitas, procede acordar a favor de Don Claudio en relación con sus hijos menores, un régimen de visitas sin pernocta de tres horas los sábados desde las 10 horas hasta las 13 horas con entregas y recogidas en el PEF, que deberá remitir informe al Juzgado cada tres meses. En atención a la favorable evolución de las relaciones padre-hijos, las partes podrán solicitar en ejecución de sentencia, la ampliación de dicho régimen hasta conseguir un régimen de pernoctas los fines de semana e incluso entre semana con reparto entre los progenitores de los periodos vacacionales.

Para la resolución adoptada, en cuanto a la no procedencia de establecer y sistema de custodia compartida, resulta de especial trascendencia que contra Don Claudio se está tramitando un proceso penal por violencia de género que todavía sigue en curso en cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias por la que se le absolvía del delito por el que se le acusaba todavía no es firme en cuanto se está tramitando el recurso de casación interpuesto contra ella.

No procedería por ello en el presente momento, como pretende el apelante, establecer un régimen de custodia compartida al establecer el artículo 92.7 que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la integridad física del otro cónyuge.

Es cierto que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo indicando:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa,en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016 , de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018 , de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medidaexcepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y,en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Dicho esto también tiene declarado el Tribunal Supremo que, para la adopción del sistema de custodia compartida es necesario que ente los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (SST 318/2020 de 17 de junio, de 30 de octubre de 2.014 y de 17 de julio de 2.015)

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

Partiendo de esta doctrina en el presente supuesto no procedería acordar una guarda y custodia compartida, aun en el supuesto de que la sentencia final absolviera a Don Claudio, en cuanto todos los informe periciales emitidos que obran en las actuaciones ponen de relieve la grave conflictividad existente en la pareja que ha tenido repercusión o que a afectado a sus hijos menores, conflictividad que va más allá de unas simples desavenencias entre los esposos, indicando a este respecto el informe elaborado por el Equipo Psicosocial que : "Doña María Cristina, tal como aparece recogido ene l informe aportado por Centro de la Mujer del Ayuntamiento de Oviedo, reflejaba una sintomatología compatible con un cuadro de violencia de género, el cual ha estado trabajando en dicho recurso desde el 18 de mayo del año 2.023 acudiendo periódicamente a las sesiones de intervención pautada"

Este informe refleja, que más allá de la existencia de un delito de violencia de género, una relación entre los esposos gravemente conflictiva, con continuas discusiones entre ellos, que motivan la existencia de un ambiente poco propicio para un régimen de custodia compartida, datos todos por los que se entiende que, al menos en el momento actual, no seria beneficioso para los menores el establecimiento de dicho régimen, sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir en un futuro de cambiar sustancialmente las circunstancias existentes.

Es por ello que el recurso se estima parcialmente en el sentido indicado anteriormente en atención a como se dijo la situación actual de los menores y a la positiva evolución de los contactos con su progenitor.

TERCERO. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

El apelante Don Claudio también solicita la revocación de sentencia recurrida en cuanto atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de Oviedo, a sus dos hijos menores de edad y a la progenitora en cuya compañía quedan, hasta que aquellos alcancen la independencia económica. La sentencia entiende que esta decisión es la más beneficiosa para los menores en cuanto, es la vivienda en la que han nacido y se están criando.

El recurrente entiende que tal decisión no es correcta, ya que dicha vivienda es de su propiedad exclusiva y su ex esposa es titular de otra vivienda sita en la DIRECCION002 de Oviedo siendo privativa de Don Claudio la sita en la DIRECCION001.

Tales argumentos sin embargo no persiguen el interés de los menores, olvidando que, como se indica en la sentencia de instancia, resulta beneficioso para ellos que no se les saque del entorno en el que han vivido y que conocen desde su nacimiento. A esto puede añadirse que la parte recurrente, frente a las alegaciones que hace la demandada recurrida, no acredita que la vivienda suta en la DIRECCION002 reúna las condiciones adecuadas, o al menos las mismas, que tiene la sita en la DIRECCION001 para el bienestar y comodidad de los niños.

Alega también el recurrente que en cuanto los abuelos maternos residen en la actualidad en dicha vivienda esta ha perdido su carácter de vivienda familiar razón por la que no procede su atribución a la recurrida.

Tal alegación debe ser también desestimada, ya que, como ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, la vivienda familiar solo pierde tal naturaleza desde el momento en el que entra en la misma una nueva pareja sentimental de la esposa, momento a partir del cual sería para el uso a una familia distinta y diferente.

Tal situación sin embargo no se produce en el presente supuesto en el que los abuelos residen temporalmente en dicha vivienda con el objeto de ayudar y dar apoyo a su hija y nietos, siendo aquellos familiares ya parte de la familia extensa de doña María Cristina y de los menores antes de la ruptura conyugal.

Distinta suerte debe correr la oposición planteada por el apelante referente al pronunciamiento de la sentencia en el que tal atribución se hace hasta que los menores "logren la independencia económica".

Sobre este particular el artículo 96.1 del Código Civil en sus tres primeros párrafos, tras la reforma del mismo operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio establece lo siguiente: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

En este sentido, ya la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente " la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".Esta doctrina ha sido reiterada por el propio Tribunal, en las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, y en la última de 29 de mayo de 2015 que expresamente cita la de 11 de noviembre de 2013, en donde se señala que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, "deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Es por ello que con estimación parcial de este motivo de apelación procede atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad a partir de la cual se ponderaran las circunstancias concurrentes en dicho momento, debiendo indicarse que en la adopción de esta decisión también se ha considerado la buena situación económica de los dos litigantes, que ambos son propietarios de otras viviendas además de la referida.

CUARTO. Pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edady gastos extraordinarios.

Ambos apelantes discuten y se oponen al pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de Don Claudio por importe de 2000 euros mensuales (1000 euros para cada hijo).

Don Claudio entiende que debe fijarse una cuantía de 400 euros para cada menor si se les atribuye el uso y disfrute de la vivienda o 600 euros en el caso que no se les atribuya dicho derecho.

Doña María Cristina entiende sin embargo que la cuantía de alimentos pertinente sería de 3700 euros mensuales o 3.280 euros si se excluye el gasto de la empleada de hogar.

Sobre este particular conviene recordar que, conforme disponen los artículos 93 y 146 del Código Civil para la fijación de la cuantía de la pensión económica a favor de los hijos menores deberá tenerse en cuenta tanto los medios del que los da como las necesidades del que las recibe debiendo siempre acomodarse las prestaciones que se establezcan a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Partiendo de esta premisas y conforme se desprende de los recursos de apelación de una y otra parte, ambos litigantes, fijan las necesidades alimenticias de los hijos en cuantías muy similares en cuanto Don Claudio cuantifica estos gastos en 2.500 euros y Doña María Cristina en unos 3000 euros (una vez descontados de la cuantía que señala de 3.879,89 euros los gastos extraordinarios que incluye referentes a las actividades extraescolares, el curso de esquí y los gastos de dentista y farmacia). Por ello, podría fijarse prudencialmente, en relación con este apartado, una cuantía en 2.750 euros mensuales teniendo en cuenta la dificultad que existe para un cálculo exacto y milimétrico de dichos gastos sujetos a números factores y a variaciones en el tiempo.

En cuanto a los ingresos de los esposos y atención a los datos fiscales obrantes actuaciones Don Claudio percibió por todos los conceptos en el año 2.024 (trabajo personal, rendimientos de capital) unos ingresos brutos de 215.000 euros mientras que Doña María Cristina recibió unos ingresos brutos de 83.800,94 euros brutos.

Si bien es cierto que dichas cantidades se corresponden a los datos fiscales de un solo año, deberán tomarse como referencia a la hora de calcular la pensión alimenticia en cuanto, pudiendo variar con el paso del tiempo, no es menos cierto que a dichas cantidades podría añadirse las que pudieran percibir los litigantes, como propietarios de una serie de bienes inmuebles (Doña María Cristina de un Piso y plaza de garaje y Don Claudio de cuatro plaza de garajes entendiendo que en el otro piso de su propiedad es en el que reside después de la ruptura matrimonial).

Partiendo de dichas premisas los ingresos de Don Claudio supondrían aproximadamente un 72% del conjunto de los ingresos de los dos litigantes. Aplicándose ese porcentaje a la cuantía de gastos que se ha estimado procedente de 2.750 euros mensuales a dicho progenitor le correspondería abonar una cuantía de 1980 euros mensuales es decir prácticamente coincidente con la señalada por la sentencia recurrida que por ello debe ser confirmada.

Por ello, también se entiende correcta la distribución que en la sentencia de instancia se hace de los gastos extraordinarios de los menores, correspondido al progenitor el pago del 75% y a la progenitora el pago del 25%.

Estos porcentajes y cuantías no variarían sustancialmente si se considerara la cantidad que el progenitor pudiera obtener como rendimiento por la vivienda que constituye la vivienda familiar que es de su exclusiva propiedad, debiendo ponderarse que de tenerse en cuenta se produciría un incrementos de sus ingresos económicos aplicables para los cálculos que se han realizado.

QUINTO. Sobre la pensión compensatoria.

En relación con este punto la sentencia de instancia fija una pensión compensatoria a cargo de Claudio a favor de María Cristina de 800 euros mensuales durante dos años.

Don Claudio en su recurso de apelación entiende que no procede fijar pensión compensatoria alguna, mientras que la demandante también apelante, entiende que su cuantía debe aumentarse a 1200 euros mensuales.

Para la resolución de esta controversia deberemos partir de los siguientes hechos probados:

El sistema que regía la economía del matrimonio de los litigantes fue desde su boda el día 25 de febrero de 2.017 el de separación de bienes.

La Sra. María Cristina, médico de profesión, antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como médico en el servicio de urgencias del Hospital DIRECCION003, trabajo que siguió desempeñando hasta que a raíz del nacimiento de su primer hijo el día NUM000 de 2.019, solicitó una excedencia a partir de julio de 2.019, que fue encadenando con bajas por embarazo de riesgo, permiso por nacimiento de su segundo hijo ( NUM001 de 2.021), nueva excedencia, hasta el 31 de julio de 2.023, fecha en la que se reincorporó a su plaza en el servicio de urgencias del hospital mencionado. Durante este periodo adquirió la condición de funcionaria en el Servicio de Salud del Principado de Asturias. Una vez reincorporada a su puesto de trabajo en el año 2.023 y a pesar de tener reducida la jornada en un tercio para el cuidado de hijo, percibe, conforme reconoce en su escrito de apelación el 100% de su salario al estar reconocida o tener la condición de víctima de violencia de género. También reconoce que durante los meses que estuvo en excedencia Don Claudio le abonó 2000 euros mensuales, reduciendo estos ingresos mensuales a partir de enero de 2.022 a 1.800 euros.

Por su parte el Sr. Claudio, también médico de profesión (cardiólogo), antes de contraer matrimonio aprobó el MIR y trabajaba como cardiólogo en el HUCA, además de trabajar en la medicina privada y realizar otra serie de actividades remuneradas.

Desde su matrimonio hasta la actualidad continuó trabajado en la sanidad pública, impartiendo conferencias, actividades que compaginaba con su trabajo en la sanidad privada en clínicas como Medicina Asturiana y Sartorio Hernández. A raíz del nacimiento de sus hijos disfrutó de los correspondientes permisos de paternidad solicitando una reducción de su jornada laboral al 66,67%.

Sentados los hechos probados, conviene recordar, como doctrina aplicable al caso ahora enjuiciado que el Tribunal Supremo, como recuerda su sentencia de 30 de mayo de 2.022 citada por ambos litigantes, ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC, cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio; 106/2014, de 18 de marzo; 236/2018, de 23 de abril; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre; 749/2012, de 4 de diciembre; 106/2014, de 18 de marzo; 5/2022, de 3 de enero).

(iii) Ahora bien, como señala la sentencia 434/2011, de 22 de junio, el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que:

"Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

Partiendo de esta doctrina así como de los hechos acreditados conforme se han expuesto, la solución dada en la sentencia de primera instancia se entiende correcta y por ello debe mantenerse con desestimación de ambos recursos de apelación en lo que a este punto se refiere.

La pensión señalada no tiene como finalidad que la demandante siga disfrutando de un nivel económico similar al que tenía durante la etapa de normalidad conyugal, sino que lo que persigue es compensar la pérdida económica que sufrió durante el matrimonio por la mayor dedicación que tuvo en el cuidado de sus dos hijos, en cuanto, como ambas partes reconocen, pactaron que fuera Doña María Cristina la que pidiera la excedencia laboral con dicha finalidad, mientras que Don Arturo seguía trabajando.

Siendo cierto que el Sr. Claudio disminuyó su jornada laboral durante un corto periodo de tiempo, no es menos cierto que durante esa etapa pudo seguir desempeñando su actividad como médico en la sanidad privada, con lo que si bien sus ingresos pudieron disminuir lo hicieron en menor medida que lo hicieron los ingresos de la que fuera su esposa.

La desaparición de ingresos de Doña María Cristina durante los periodos de excedencia no pueden verse compensados en su totalidad por las aportaciones económicas que le hizo su esposo durante dicho periodo en cuanto los ingresos económicos que hubiera tenido, en el caso de que hubiera seguido trabajando, sin duda, habrían sido superiores.

Tampoco procede fijar mayor cantidad a la señalada por la sentencia porque no se acredita que esta mayor dedicación a la familiar por la demandante le haya supuesto una pérdida de sus legítimas expectativas laborales, toda vez que antes de nacer sus hijos trabajaba para la sanidad pública actividad que retomó en toda su extensión a partir del 31 de enero de 2.023.

SEXTO. Costas.

No apreciándose temeridad en ninguno de los litigantes no ha lugar a imponer a ninguno de ellos las costas devengadas en esta alzada debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: