Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 362/2023 de 17 de julio del 2024

Primero.En el recurso de apelación interpuesto se discute la improcedente declaración de nulidad de las comisiones de apertura y reclamación de posiciones deudoras, denunciando el recurrente que la sentencia hace una aplicación de esta última en abstracto, pero previamente al fondo discute la cuantía, la prescripción de la acción y el retraso desleal en que ha incurrido la demandante.

Segundo.En orden a la primera de las cuestiones, la sentencia de 10 de abril de 2024 ha declarado que la sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de ......contra Cofidis, SA, Sucursal en España y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, con las consecuencias que en ella se establecen e impuso a la demandada el pago de las costas causadas, si bien con la precisión de que, "la tasación de costas se regirá exclusivamente por el interés económico real del pleito, sin que se aplique la cifra de 18.000 € prevista en el artículo 394.3 de la LEC ,supuesto reservado para las pretensiones inestimables, calificativo que no cabe atribuir al tema objeto de debate en la presente "Litis".

Es esta matización, la referente a la cuantía procesal, la que es objeto de apelación por parte de la representación del demandante, quien interesa que se revoque esta decisión y se establezca el carácter indeterminado de la cuantía litigiosa.

La sentencia del Tribunal Supremo 1213/2023, de 25 de julio aborda precisamente el tema de la cuantía del proceso, cuando esta no tiene incidencia en la determinación del trámite procesal a seguir.

En lo que aquí interesa señala el Alto Tribunal en dicha resolución, después de aludir a su función meramente instrumental, que la resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios:

a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:

b.1. En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

b.2. En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).

b.3. En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .

c) No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC .En tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso. Si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno, según lo explicado en el apartado anterior..... dados los términos del recurso en los que lo que se pretende es que se revoque dicha decisión y se declare que la cuantía del proceso es indeterminada, la Sala se ve obligada a resolver la cuestión tal como le ha sido planteada.

A estos efectos, aunque en la demanda se acumularon sendas acciones de nulidad del contrato, con una fundamentación jurídica diferente, en tanto en cuanto, en suma, estamos ante acciones referidas a la validez de un título obligacional, habrá que estar a la regla 8ª del art. 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,por lo que la cuantía viene determinada por el importe total de lo debido (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 24 de junio de 2020 o de esta Sala de 23 de septiembre de 2020).

Con respecto a qué debe entenderse como "el total de lo debido", hay sentencias que consideran que por tal debe considerarse, Al interpretar la regla cabría pensar que obliga a tomar en consideración el total teórico debido por capital, intereses y comisiones devengadas al tiempo de la contratación (en este sentido, sentencia de la Sección 6º de esta Audiencia Provincial de 6 de julio de 2020), esto es prescindiendo de lo acontecido posteriormente en desarrollo del contrato, o por el contrario que habría de estarse a la cantidad que concretamente se adeude al tiempo de la interposición de la demanda.

Como hemos señalado en sentencia de 15 de abril de 2023, esta Sala partiendo de una interpretación lógica y teleológica del precepto, no comparte ninguna de las interpretaciones señaladas, porque, en realidad ninguna de ellas responde al interés económico que realmente se ventila en el proceso en el que se entabla una acción de nulidad como las de autos, pues este viene representado, en realidad por la cantidad que resulte debida por uno u otro de los contratantes en virtud de la liquidación que resulte, ya en aplicación del art. 3 de la Ley de Azcarate, ya en función de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil ,y en este sentido compartimos el criterio de la apelada.

Ahora bien, debe también tenerse presente que esta Sala y el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia ha venido admitiendo la indeterminación de la cuantía en la demanda en procesos sobre idéntica materia, cuando no ha sido posible a la actora concretarla, aplicando la doctrina del TS recogida entre otras en sentencia de 17 de abril de 2015, con cita de otras precedentes, que tiene declarada la procedencia de interpretar el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en forma flexible, con la finalidad de salvaguardar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas y justificadas no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada.

Pues bien, difícilmente pudo la parte actora determinar la cuantía de la demanda, si requerida extrajudicialmente la demandada para que reconociese la nulidad del contrato y le remitiera copia del mismo, extracto de los movimientos, y liquidaciones de las cantidades abonadas y dispuestas, la demanda hace caso omiso a dicho requerimiento, sin que la demandada aporta la misma junto con la contestación, señale una cuantía concreta o cuantifique el resultado de la liquidación a practicar, por lo que no cabe más que considerar que la cuantía, a los efectos señalados en la sentencia apelada tiene carácter indeterminado.... cual aquí acaece, a la vista de la petición firmulada por la actora(documento 8 ) y la respuesta negativa de la entidad ( documento 9) a aquella, desestimando pues el motivo.

Tercero.Sobre la prescripción invocada en línea con lo resuelto por el TJUE, ratificado por la sentencia TS de 14 de junio de los corrientes, para la reclamación de gastos, el plazo prescriptivo no entra en juego hasta la declaración de nulidad de la cláusula (sentencia de TJUE 25 de abril de 2024), por lo que evidentemente no ha transcurrido. Finalmente en orden al retraso desleal, la sentencia 148/2017, de 2 de marzo, lo siguiente: "[...] La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1)), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)).

La mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito[...]. "Es también patente que ejercitada la acción en plazo, no cabe aplicar dicha doctrina al supuesto ahora enjuiciado.

Tercero.Sobre el fondo del asunto y refiriéndonos a la comisión de apertura, la sentencia de esta sala de 10 de abril de 2024 declara: Como ya hemos señalado en recientes sentencias, así en la 15 de febrero de 2024 por citar una de las más recientes ,para el análisis de la validez de la comisión de apertura debemos partir de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, así como especialmente de la posterior de 16 de marzo de 2023, que ha determinado el dictado de una nueva sentencia por el Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo ,que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias nº. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .

Así el Tribunal Supremo señala que los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, y

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

En el presente supuesto la cuestión no puede centrarse, como se sostiene en el recurso, en que dicha comisión no responda a ningún servicio prestado por la entidad, puesto que la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito",así en el apartado 32 señala que "A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".

Pero dentro del examen de oficio que debe llevar a cabo este Tribunal debe tenerse en cuenta que en presente supuesto se produce un solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así en la cláusula 4ª, apartado a) del préstamo establece: " La operación devengará a favor de la Caja: a) En concepto de comisión de apertura, el porcentaje sobre el capital del préstamo especificado en el recuadro 24, o la cantidad superior establecida como comisión mínima",y asimismo en el apartado b) "en concepto de comisión de estudio, el tanto por mil especificado en el recuadro 25 sobre el capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima"pudiendo comprobarse que se cargan al prestatario la cantidad de 90 euros en concepto de comisión de apertura y de 30 euros en concepto de comisión de estudio concurriendo por tanto una duplicidad de comisiones que aparentemente parecen responder a un mismo concepto, ya que no se diferencia de una manera adecuada, el contenido de cada una de tales comisiones (recuérdese que la comisión de apertura tiene por finalidad retribuir a la entidad bancaria por "los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo"tal y como señala la STS 816/2023, de 29 de mayo )....".No consta, en este caso, que la entidad bancaria hubiera suministrado al cliente la información precontractual arriba referida. En el presente supuesto se establece una comisión de apertura del 2% en todos los préstamos sin mayores especificaciones, excepto en el de 30 de julio de 2015 y 25 de octubre de 2019 que se fija en el 2, 25% y así mismo en el de julio de 2018 en el cual que se solapa además con una comisión por gastos de estudio. No hay constancia de los servicios efectuados para imponer una comisión al consumidor por tal cuantía, que no se explica en los contratos (veas estipulación octava) y tampoco de la existencia de una información precontractual en el sentido expuesto al jurisprudencia citada, de ahí que deba declararse su falta de transparencia en coincidencia con la apelada y que resulta ser abusivo y desproporcionado su importe en virtud de las circunstancias expuestas ,aceptando la sala sustancialmente la argumentación de la apelada.

Cuarto.En orden a la comisión por posiciones deudoras, dijimos en la referida sentencia de 10 de abril y ahora reiteramos, lo siguiente: como ya hemos señalado en anteriores ocasiones en relación a la comisión por posiciones deudoras (así en Sentencia de 5 de marzo de 2024) el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de fecha de 23 de noviembre de 2023, con cita de otras anteriores Sentencias de 4 de octubre de 2018, 28 de enero de 2021, 9 de febrero de 2022, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016 , y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Además, en este caso, en contra de lo sostenido por la entidad demandada, concurren los presupuestos exigidos en el art. 82.1 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para considerar abusiva una cláusula contenida en un contrato de consumo: contrato celebrado entre consumidores; ausencia de negociación individual respecto del clausulado contractual (nada acreditó la entidad apelante al respecto, salvo sus meras manifestaciones); y ausencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones de las partes concurren en la presente comisión. Y ello, porque se fija una comisión de gestión de 30 euros, una sola vez por cada descubierto; cláusula general impuesta unilateralmente por el empresario, que establece un importe fijo cuyo coste repercute automáticamente al consumidor sin justificación alguna, en cuanto aquel no viene obligado a acreditar que ha intentado su reclamación, ni el medio utilizado, ni el gasto concreto de las gestiones realizadas, ni que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impago, ni discrimina periodos de mora, siendo suficiente la concurrencia de un saldo negativo en cuenta para que se produzca el devengo de la comisión, colocándose así en una posición favorable a sus intereses económicos. Por el contrario, tal comisión no reporta ningún beneficio para el consumidor, siendo así que cuando la entidad bancaria reclama la regularización de un impago no presta servicio alguno al cliente, antes al contrario, como señala la STS de 25 de octubre de 2019 ,considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley, razones por las procede declarar la nulidad de dicha comisión.

En cuanto a que no conste que dicha cláusula haya llegado a aplicarse, también señalamos en la referida Sentencia de 5 de marzo de 2023 que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 ,las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica" y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión"; estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» - en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

En términos similares se pronuncia la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus en el apartado 73 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 ,las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13 ,no publicado, EU:C:2015:397 ,apartados 50 y 54)", por lo que en conclusión la circunstancia de que las cláusulas de la comisión por posiciones deudoras no hayan llegado a aplicarse en la práctica no impide el que pueda analizarse la abusividad de las mismas, y en todo caso corresponde a la entidad demandada mediante la aportación de los extractos ..".Luego su análisis ha de hacerse en abstracto, en contra de lo sostenido en la apelación. En el caso enjuiciado, en dos de los contratos se establece una comisión por este concepto de 49 euros y en tres de ellos de 39 euros, sin que se funde en la realidad de la carga que representa acometer algún gasto si hay un descubierto, puesto que se fija anticipadamente su cuantía de forma unilateral por la entidad, no justificándose que correspondan al coste efectivo de algún servicio, sin informar tampoco al cliente de las razones determinantes de sumar tal importe al total de los costes de los préstamos concertados, por lo que se desestima el recurso, confirmando por sus propios fundamentos la recurrida.

Quinto.Desestimado el recurso, las costas se imponen a la apelante ( art. 398LEC).