Sentencia Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 279/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Mariana presentó demanda de divorcio frente a Don Eulalio y en la que instaba entre otras medidas la disolución del matrimonio, establecer un régimen de guarda y custodia exclusivo a su favor y con un amplio régimen de visitas y atribución de la vivienda familiar, pensión de alimentos y pensión compensatoria a su favor. Por su parte Don Eulalio solicitó la guarda y custodia compartida,

El juzgador de Instancia dicta sentencia acordando la guarda y custodia compartida, por estimar que resulta la más adecuada atendiendo al interés del menor así como a las circunstancias personales y profesionales de los progenitores, sin pronunciamiento sobre la atribución de la vivienda familiar. y desestimando la pretensión del establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo y con cargo al progenitor paterno, como igualmente la de establecer un pensión compensatoria a favor de la progenitora materna.

Frente a dicha resolución recurre Doña Mariana insistiendo solicitud del régimen de guarda y custodia exclusivo, en cuanto que el menor no está con el padre por la dificultad de compatibilizar su cuidado con el trabajo que desempeña, y que el menor siempre ha estado con ella y su trabajo puntual le permite permanecer y estar al cuidado del mismo. Al tiempo que reclama el establecimiento de una pensión de alimentos y compensatoria.

SEGUNDO.- La controversia suscitada en esta alzada se centra fundamentalmente en el sentir discrepante de la progenitora materna que estima que debe acordarse la guardia y custodia en exclusiva sin perjuicio de establecer un régimen amplio de visitas.

Hemos de partir que la adopción de la guarda y custodia ha de fundamentarse atendiendo, no a los intereses de los padres, sino al beneficio del menor, procurándose que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de sus progenitores.

Este criterio tiene su fundamento en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 que, en el ya citado apartado 14, declara «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño».

En España, el Derecho de familia recogió el principio del interés superior del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, recogiendo los derechos del menor en los arts. 3 a 9.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia y fijado los razonamientos decisivos para argumentar y dar contenido al principio del interés del menor en orden a la adopción de la guarda y custodia compartida. Considera el Tribunal Supremo que no es suficiente a la hora de conceder o denegar la custodia compartida referirse al principio del interés del menor sin más, sino que se debe argumentar dicho principio.

En suma, el interés del menor debe ser el principio inspirador de todas las resoluciones que se tomen en lo referente a la guarda y custodia procurando su mejor formación integral

En tal sentido la sentencia de 26 de octubre de 2016 del Tribunal Supremo se dice "La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

En el caso, no se vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la guarda y custodia compartida . No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a una situación, como la presente, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, el niño ha permanecido hasta la fecha sin problemas con la madre y durante algunos meses no hubo contacto alguno con su padre, viviendo ambos progenitores en distintas y distantes localidades ( DIRECCION000- DIRECCION001), sin que por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no del hijo en un domicilio estable durante unos periodos determinados, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con él y régimen de relaciones con los abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala, de interés en este caso, con relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»; aspecto este último que se desconoce tras las últimas denuncias formuladas contra el padre y que han sido archivadas.

Como señaló la sentencia ahora recurrida, «Todo el contenido del recurso se centra en la controversia sobre la modalidad de custodia, que es más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que el recurrente, termina con una solicitud, referida a su contestación a la demanda, sin mayor concreción, y ello pese, insistimos al único debate que expone en su escrito, impugnando la custodia concedida a la madre, que él solicita compartida, y subsidiariamente al padre».,

En el caso sometido a consideración de la Sala, el Juzgador de Instancia estima que procede instaurar la guarda y custodia compartida, dado que ambos son perfectamente idóneos para el cuidado del hijo común y además sustentado sobre la base de que el menor tiene una buena relación con el padre y la madre, de modo que no hay motivo alguno para pensar que puede estar mejor en un régimen de exclusividad, cuando como es el caso es perfectamente compatible que ambos disfruten y especialmente el niño de su compañía. En el extenso recurso de forma pormenorizada muestra su disconformidad con el régimen establecido por considerar que el trabajo del padre es incompatible con la guarda y custodia compartida. No es este el parecer del Juzgador de Instancia y tampoco de esta Sala, su horario laboral no puede ser causa para como en este caso no adoptar un régimen de guarda y custodia compartida que le permite al hijo disfrutar de ambos progenitores por igual. En el caso del apelado afortunadamente tiene familia extensa que le permite recabar su auxilio y no por ello implica que no pueda cumplir con sus obligaciones paterno filiales. La insistencia de la recurrente en el acto del juicio en cuanto que habia sido ella quien de forma continua se ocupaba del cuidado y atención del menor, no puede justificar la atribución de la custodia en exclusividad. Como ella indicó fue un acuerdo de la pareja la que determinó en su caso que ella asumiera mayor dedicación el cuidado el hijo, frente al progenitor paterno que al tener un trabajo fijo suponía un sustento garantizado para la familia. Esta situación de distribución de roles no puede en modo alguno penalizar a ninguno de los progenitores. Las manifestaciones de los progenitores han sido claras al respecto el menor desea estar con uno y otro, es más tras el establecimiento de un régimen de visitas amplio tras el dictado de medidas provisionales, la estabilidad emocional del menor mejoró, lo que reafirma que el régimen de custodia compartida es el adecuado. . El hecho de que la apelante por voluntad propia asuma puestos de trabajo que le permita conciliar su vida personal y profesional es una actitud muy loable pero no supone que se le prive al otro progenitor de su estancia en régimen de custodia compartida del hijo.

La Sala valora cual sea el interés superior de la menor y es una posibilidad de que pudiera estar con sus progenitores en un trato de igualdad, parece deducirse y no se justifica que su situación profesional es la que ha de determinar el régimen de guarda y custodia.

Insistir sobre la actividad profesional y horario laboral como motivo determinante para denegar la guarda y custodia estima la Sala que no se justifica, y ello en razón de que la actividad profesional de uno y otro se desarrolla en la forma y medida que le es posible. Queremos decir con ello que la progenitora materna compatibiliza el cuidado de su hijo con el trabajo cuando le contratan, es más en ocasiones ha reconocido que recaba la ayuda de amigas para cuidado del menor. También recaba el auxilio y colaboración de familiares, hecho que no es infrecuente y que obviamente todos lo hemos hecho, no por ello se incumple las obligaciones con los hijos. Los abuelos podrán asumir el cuidado de los nietos y en otros casos serán los padres los que deben mostrar su colaboración en el cuidado del hijo. Es más adecuado prestarse mutuamente los progenitores ayuda para el cuidado del hijo, que no pretender acudir a un régimen de guarda y custodia exclusiva, que priva a uno de ellos de su compañía y restringe obviamente la relación con el progenitor. El tiempo que se está con los hijos no se mide cuantitativamente sino cualitativamente.. Por tanto no puede entenderse obstáculo para acceder a la custodia compartida la actividad profesional puesto siempre es posible, la adopción de medidas de conciliación profesional y personal que actualmente la legislación prevé. Como tampoco que con anterioridad fuese ella la que asumiera de forma continua el cuidado del hijo, pues como hemos anticipado fue un acuerdo de los progenitores, no actos de dejación del padre respecto de su hijo.

La Sala no encuentra motivos para una modificación del régimen establecido en la sentencia de instancia. El régimen de guarda y custodia compartida como indica el Tribunal Supremo es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos". De este modo permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

Ello se confirma del interrogatorio de la progenitora materna resulta suficientemente esclarecedor en cuanto que bajo ningún concepto quería asumir la custodia compartida los motivos alegado tampoco resultan de eficiencia para impedir a progenitor paterno participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de su hijo, cuando pretende asumirla lo que resulta enriquecedor y emocionalmente más estable para el hijo. Los progenitores deben asumir un régimen de comunicación entre ellos limitado a las cuestiones referentes a la menor como hasta el momento se ha venido haciendo, son a estos los que le corresponde limar asperezas en pro del interés superior la de menor y su desarrollo emocional.

No puede entenderse igualmente que establecida el régimen de guarda y custodia compartida precise la atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores. Al establecer la custodia compartida no se precisa la atribución de la vivienda a ninguno de los progenitores.

La determinación de una pensión de alimentos a favor del hijo, se estima innecesaria, máxime cuando son ambos progenitores los que asumirán los gastos de este durante su estancia con ellos y los extraordinarios al 50%. De la documental incorporada a las actuaciones y de las declaraciones de las partes, especialmente la manifestación de que cobraban el progenitor paterno unos 1000 ó 800 euros y ella por su parte cobraba unos 400 euros en las épocas que trabajaba y posteriormente el subsidio, teniendo en cuenta que esta última convive en una vivienda de la familia y que por el momento no le supone el pago de un alquiler entendemos que nos hallamos ante un equilibrio de patrimonios de modo que no obligan a establecer una pensión de alimentos a favor del hijo. Además los gastos del menor son los propios de un niño de su edad y no precisan gastos extraordinarios, más allá de las clases extraescolares a las que acude. Así el progenitor paterno no sólo asume los gastos derivados del menor cuando le corresponde estar con él, sino que contribuye a los gastos generales al 50%.. No se ha justificado unos gastos superiores.

TERCER O.- Otra cuestión que es objeto de controversia y como tal lo plantea la recurrente es la pretensión del establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la progenitora materna .

El auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.022, así como de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 2 de octubre de 2.020, en la que se menciona la del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.013, en la que se señala que la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

No se trata de un derecho de alimentos o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino de paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el "desequilibrio económico" y el "empeoramiento" de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, presupuesto lo antes dicho, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005). En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ("numerus clausus") sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez "determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:" ..., así como "cualquier otra circunstancia relevante", dice la actual redacción dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio), y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc.. Y tampoco constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.

En STS 236/2018, de 17 de abril, se razona: "La Sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012, resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, la más reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, expresa que la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 del CC.

Es decir en el caso que nos ocupa, el desequilibrio económico no es de tal dimensión que deba dar lugar a una compensación económica a favor de la esposa, pues aun cuando ella se dedicó al cuidado de la familia, también lo es que de su hoja laboral la demandante decidió acceder al mercado laboral de, y aunque no son unos ingresos regulares puesto que como ella mismo manifestó lo fue desde el año 2014 fecha anterior incluso a contraer matrimonio. Como decimos no tiene estabilidad, pero también lo es que ese posible desequilibrio no es tal teniendo en cuenta que los ingresos de él no son de tal entidad que permita asumir sus gastos y a su vez contribuir a una pensión de alimentos. De este modo estimamos dado que la apelante está incorporada el mundo laboral, y sus recursos que en todo caso pudiera incrementar, la edad de la misma que a la fecha de la resolución era de 29 años no se aprecia que el matrimonio le haya supuesto una limitación en el desarrollo de su formación, ni inmersión en el mundo laboral, no procediendo fijar pensión compensatoria, como con acierto concluye la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que en base a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.