Sentencia Civil 298/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 160/2024 de 03 de diciembre del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Eulogio interpone recurso contra el pronunciamiento que desestima la petición de un régimen de custodia compartida alegando error en la valoración de la prueba, puesto que esta parte tiene aptitudes suficientes para atender a sus hijos cuando los tenga consigo, habiendo concluido el informe pericial que el padre tiene una vida bien establecida y consolidada en todos sus aspectos (familiar, social y laboral), observándose empatía y vinculación mutua entre el padre y sus hijos, prefiriendo incluso los niños una custodia compartida, por lo que no hay ninguna razón para no establecer este régimen en beneficio de los menores. Pese a ello, la demanda de modificación de medidas ha sido desestimada.

Dª Irene rechaza dicho recurso argumentando que debe mantenerse la decisión adoptada en primera instancia por no haberse producido un cambio sustancial de circunstancias, sino que, al contrario, ha quedado acreditado que los dos hijos menores no quieren que se modifique el actual sistema de custodia materna, existiendo además falta de comunicación entre los progenitores, quienes tienen que recurrir a terceras personas para comunicarse, habiendo impugnado esta parte el informe pericial por haberse realizado las entrevistas a los hijos en presencia del padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto al haberse valorado correctamente la prueba practicada.

Segundo.- Régimen de guarda y custodia. Custodi a compartida.

El Sr. Eulogio presentó demanda de modificación de medidas solicitando el cambio del régimen de custodia materna establecido en la sentencia nº 116/2012, de 19 de noviembre, dictada en el procedimiento nº 71/2012 sobre Familia, Guarda y Custodia de hijos extramatrimoniales menores de edad del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Javier (en relación con los hijos Germán y Luis María, de 14 y 12 años de edad en la actualidad), y en la sentencia nº 147/2021, de 20 de octubre, dictada en el procedimiento nº 336/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier (en relación con el hijo Artemio, de 11 años de edad en la actualidad), por un sistema de custodia compartida por semanas alternas, explicando que está trabajando por turnos en un supermercado y tiene conciliación laboral-familiar para atender a sus hijos, en tanto que la madre trabaja en un bar con su padre y se desconoce su horario, manteniendo ambos progenitores una magnífica relación con sus hijos y estando plenamente capacitados para cumplir sus obligaciones paterno-filiales de manera igualitaria en derechos y obligaciones.

La Sra. Irene se opuso a esta petición en la contestación a la demanda argumentando que los dos hijos mayores no querían que se modifique el régimen de custodia al haber sido la madre quien se ha venido dedicando en exclusiva a su cuidado desde sus nacimientos, y que por ello tampoco debía modificarse respecto del hijo menor, pues no debe separarse a los hermanos. Asimismo, no existe ninguna comunicación entre ambos, ni personalmente ni por teléfono, haciéndolo a través de terceras personas, habiendo sido la causa de la ruptura de la pareja los malos tratos con lesiones causados por el actor a la demandada, por los cuales se dictó sentencia condenatoria en el juicio rápido nº 270/2009 de fecha 10 de agosto de 2009, desaconsejando la jurisprudencia en tales supuestos el régimen de custodia compartida. Finalmente, expone que el actor desconoce las rutinas de sus hijos al haber sido siempre la madre la que se ha ocupado de ellos. Por todo ello, no existe un cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación de medidas solicitada de contrario.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por tres motivos esenciales: uno, que el padre, pudiendo ver a sus hijos entre semana, no ha realizado estas visitas por motivos laborales, pues su horario laboral solo le permite estar con sus hijos los sábados por la tarde; dos, que no han variados las circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta para dictar la resolución cuya modificación se pretende; y tres, que de la exploración de los menores resulta que se encuentran perfectamente adaptados a las medidas que rigen actualmente, mostrándose cómodos con el actual sistema de guarda y custodia.

Pues bien, examinados los medios de prueba practicados en autos, esta resolución judicial va a ser revocada por no ser acorde con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

A tales efectos, la doctrina jurisprudencial actual se muestra favorable al régimen de custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores y sus hijos.

En este sentido, la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (...).

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (...).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (...).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , .

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes (...). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

No cabe duda que esta doctrina jurisprudencial no significa que deba adoptarse este régimen siempre y en toda circunstancia, sino únicamente cuando así lo aconseje el interés y beneficio de los menores, pero al ser, en principio, el régimen más beneficioso para la formación integral y desarrollo de la personalidad de los hijos menores de edad, sólo debe rechazase cuando se acredite cumplidamente que va a resultar desfavorable para ellos por apreciarse determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejen.

En este sentido, la STS. 123/2023, de 31 de enero, recuerda que "Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

No obstante, las razones aducidas en la sentencia de primera instancia y por la parte demandada-apelada han sido rechazadas por el Alto Tribunal en diferentes resoluciones.

De un lado, acerca del criterio de estabilidad para los menores que supone mantener el régimen actual de custodia materna, la STS. 131/2022, de 21 de febrero, casa la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar infringida la doctrina jurisprudencial cuando niega la custodia compartida "sobre la base de un razonamiento equivocado, cual es que los menores se encontraban bajo la custodia de la madre y que no convenía alterar esa situación estable, lo que constituía la ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia de apelación",dado que "no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencia 458/2019, de 18 de julio )",citando como fundamento de la decisión adoptada los arts. 92 del C. Civil y 2 de la LO. 1/1996, de Protección del Menor.

Ig ualmente, las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, exponen que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

En definitiva, son numerosas las resoluciones del Alto Tribunal según las cuales no puede considerarse una justificación razonable en contra del régimen de custodia compartida que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia de los menores, pues ello sería tanto como "petrificar las relaciones familiares" ( sentencia 556/2022, de 11 de julio, que cita a su vez la nº 404/2022, de 18 de mayo),

En segundo lugar, no se ha justificado que el padre no vaya a cumplir adecuadamente las obligaciones inherentes al nuevo régimen de custodia. Al contrario, en el Informe Psicológico Pericial elaborado por Dª. Lidia se indica en las conclusiones tercera y cuarta lo siguiente:

"3. De la entrevista con el padre se extrae la idea de que es un hombre con una vida bien establecida y consolidada en todos sus aspectos (familiar, social y laboral). Se observa conocimiento de la vida de los niños, así como empatía y vinculación mutua entre padre e hijos.

4. Con respecto a los niños también se observan vínculos sólidos y estrechos con ambos progenitores; no muestran rechazo hacia ninguno de ellos e insisten en que quieren vivir donde siempre han vivido y que les lleven al cole. No aportan más problema para establecer una custodia compartida. Es más, partiendo de estas premisas dicen preferirla".

En tercer lugar, tanto el legislador como la doctrina jurisprudencial han evolucionado en lo relativo a la exigencia de un cambio sustancial de circunstancias como fundamento de la modificación de medidas.

Para que proceda dicha modificación, el art. 90.3 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

En este sentido, la STS. 705/2021, de 19 de octubre, declaró al respecto: "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en , tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS. 559/2020, de 26 de octubre: "Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil) ".

Y el transcurso de un plazo de doce años, como el transcurrido desde que se dictó la sentencia 116/2012, de 19 de noviembre, dictada en el procedimiento nº 71/2012, con la consiguiente evolución de los hijos menores, es suficiente para considerar que se ha producido un cambio cierto de circunstancias, como ha admitido el Tribunal Supremo en diferentes ocasiones, como la STS. 251/2016, de 13 de abril, en la que expuso que "La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores"

Igualmente, la STS. 1644/2023, de 27 de noviembre: "La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias".

Y, en tercer lugar, ni los menores se han manifestado abiertamente en contra del sistema de custodia compartida, ni la voluntad de los menores debería ser decisiva en tal supuesto, recordando la STS. nº 705/2021, de 19 de octubre, que "... la doctrina de la sala ... ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión".

En este caso, como decimos, no exista oposición de los menores al sistema de guardia compartida, como se constató en la exploración de Germán (15 años) y Luis María (13 años), en la que manifestaron querer que se estableciera este régimen para estar el mismo tiempo con su padre que con su madre, quedando igualmente reflejado en el informe pericial ("No aportan más problema para establecer una custodia compartida. Es más, partiendo de estas premisas dicen preferirla") y las objeciones que formularon no están fundadas en motivos que pudieran afectar al interés de los menores sino, en todo caso, al deseo de seguir habitando en la misma vivienda ("insisten en que quieren vivir donde siempre han vivido y que les lleven al cole") y de mantener con ellos los animales que tienen como mascotas (perros y gatos), a lo que el padre manifestó que no iba a oponerse.

Asimismo, la distancia entre domicilios no constituye un impedimento insalvable, pues si bien en la actualidad el padre vive en DIRECCION000 (como consta en la designación de turno de oficio) y trabaja en un supermercado de DIRECCION001, teniendo los hijos la vivienda y el colegio en DIRECCION002, el Sr. Eulogio aseguró que la empresa le ha confirmado que, en caso de que obtenga la custodia compartida, será trasladado a un supermercado de DIRECCION003 y va a establecer su residencia en DIRECCION004, situado a escasa distancia de DIRECCION002, por lo que no habrá inconveniente alguno en llevar a los niños al colegio y después incorporarse al trabajo. Además, tiene pareja estable y familia que le ayudará en el cuidado de los niños.

Por lo demás, el resto de obstáculos opuestos por la Sra. Irene en su escrito de contestación tampoco justifican la desestimación de la demanda, bien por no ser coherentes con la doctrina jurisprudencial desarrollada al efecto, bien por no haber quedado acreditadas en autos.

Así, respecto de las desavenencias entre los progenitores y las dificultades de comunicación entre ellos, la STS. 175/2021, de 29 de marzo, recuerda la doctrina de la Sala conforme a la cual "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Pero añade que "ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014 )".

Y, en este caso, de la prueba practicada no resulta que las desavenencias existentes actualmente rebasen el límite de la normalidad propio de las situaciones de crisis matrimonial.

Así, en el Informe Psicológico Pericial elaborado por Dª. Lidia se indica en la conclusión primera que "de la entrevista personal a los progenitores se extrae la idea de que entre ellos hubo una mala relación que el tiempo ha ido puliendo. Los mismos menores apuntan que ahora las cosas están bien".

Y respecto de la sentencia condenatoria dictada en fecha 10 de agosto de 2009 por un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 CP, por el que se le impuso la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a la Sra. Irene y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por la misma en una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 año, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el mismo lapso temporal, la STS. 1645/2023, de 27 de noviembre, confirma el establecimiento de un régimen de custodia compartida en un supuesto de modificación de medidas en que el padre había sido condenado por un delito de violencia de género, declarando, en un supuesto que presenta bastante semejanza con el presente, lo siguiente: «[...] en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el X de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Angelina, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP ). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza".

Por todo lo anteriormente expuesto, considera la Sala que ha quedado acreditado con el Informe Psicoló gico Pericial referido que el Sr. Eulogio tiene las aptitudes parentales necesarias para establecer un régimen de guarda y custodia compartida de los tres hijos comunes menores de edad

Co ncretamente indica en su conclusión 5 que "pensando en el mayor beneficio para los menores ... no se halla ninguna razón para no establecer una custodia compartida entre ambos progenitores, por ser esta la opción que más beneficio aporta a los menores, facilitando y consolidando vínculos sólidos y de calidad con ambos progenitores".

En consecuencia, la sentencia de primera instancia contradice la doctrina jurisprudencial enunciada con anterioridad al no apreciarse en este caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente del que debe considerarse normal y deseable para el interés y la formación integral de los menores, que no es otro que el de custodia compartida.

Así lo decide, en un supuesto similar al presente, la STS. 1.302/2023, de 26 de septiembre: "En definitiva, no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencias 131/2022, de 21 de febrero y 458/2019, de 18 de julio ).

Por todo lo anterior debemos concluir que, a la vista de los hechos probados, al decantarse por la custodia exclusiva de la madre, la sentencia recurrida no ha resuelto sobre el régimen de guarda valorando el interés superior del menor Angelina".

Co nsecuentemente, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar la custodia compartida de los menores entre ambos progenitores, el cual se ajustará al programa que se describirá en el siguiente fundamento jurídico.

Tercero.- Concreto régimen de custodia compartida. Pla n de parentalidad.

Propone el padre en su demanda el siguiente plan de parentalidad o contradictorio:

"2º- Siempre en el interés superior de los hijos y en salvaguarda del , se acuerde que la Guarda y Custodia de los hijos quede atribuida a ambos progenitores de manera compartida, de formo que cada progenitor tendrá consigo a sus hijos, y asumiendo lo función de garante de ese cuidado y atención, por períodos alternos de semanas, comenzando por la madre.

A.- Dichos periodos se iniciarán a las 20:00 horas del primer domingo inmediato siguiente al dictado de lo sentencio que habrá de recaer, y abarcará hasta el domingo siguiente a la misma hora.

Los hijos serán recogidos por el progenitor al que le corresponda el periodo semanal en el domicilio del otro.

El progenitor que haya disfrutado de la custodia semanal de los hijos entregará al otro al momento del cambio de periodo los enseres que sean inherentes a los menores, procurando ambos, no obstante, disponer cado uno del máximo de ellos o fin de que no sea necesario su traslado más allá de lo que deseen dichos menores.

B.- En cuanto o las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, comprendidas las dos primeras desde el siguiente día del inicio de las vacaciones escolares y hasta el inmediato anterior al inicio del curso escolar, y la última (vacaciones de verano) constreñida o los meses de julio y agosto.

Estos periodos vacacionales serán repartidos por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo de cada uno en los años pares y al padre en los impares.

C.- Ambos progenitores, y en aquellos periodos que no le corresponda su custodia, así como los vacacionales en que los hijos estén con el otro, podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio análogo con sus hijos con total libertad, respetándose siempre los horarios de descanso y estudios de los menores.

3º.- En cuanto a los alimentos y gastos extraordinarios y dado que la guarda y custodia se atribuye o ambos progenitores de manera compartida, cada progenitor atenderá todos los gastos ordinarios de sostenimiento de los hijos durante el tiempo que estén bajo su custodia, procurándoles alimentos, vestidos y cuantas necesidades les son propias.

Los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los relativos a las matrículas de colegio, libros, material escolar, actividades extraescolares, uniformes, así como clases de apoyo formativo, los gastos derivados de enfermedad, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, ortodoncia, gafas, dentista y en general todos los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los podres, serán sufragados por ambos progenitores por mitad".

Po r su lado, la madre se limitó en la contestación a rechazar de plano la pretensión principal del actor tendente a modificar el sistema establecido en sentencia judicial de guarda y custodia, sin proponer un sistema alternativo ni en dicho escrito ni en el de oposición al recurso de apelación.

Pues bien, habiéndose propuesto un plan de parentalidad detallado por el Sr. Eulogio sin que haya propuesto un plan alternativo la Sra. Irene, y apreciándose que el plan propuesto respeta la igualdad entre los progenitores y que es beneficioso para los hijos, se aprueba dicho régimen en los términos en que han quedado expuestos con la salvedad relativa a la pensión alimenticia y a la contribución a los gastos extraordinarios, pues al existir desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, la supresión total de la pensión alimenticia que viene abonando el padre perjudicaría a los menores, y el abono al 50% de los gastos extraordinarios vulneraría el referido principio de igualdad.

Así, constituye jurisprudencia reiterada que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores ( STS. 607/2022, de 16 de septiembre), y que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"( STS. 338/2022, de 28 de abril).

En particular, la STS. 390/2015, de 26 de junio, declaró: "En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".

Por tanto, "no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da"( STS. de 21 de septiembre de 2016).

En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación tanto cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, como cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores.

En este caso, habiéndose constatado esta desproporción en los ingresos de los progenitores, se fija como pensión de alimentos que habrá de abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre la cantidad de 50 € mensuales por cada uno de los tres hijos, cantidad que se actualizará anualmente, a partir del uno de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC publicado por los organismos oficiales u otro índice equivalente.

A su vez, el padre contribuirá al sostenimiento de los gastos extraordinarios en una proporción del 60%, correspondiendo a la madre un 40%.

Cuarto.- Uso de la vivienda familiar privativa del padre. Casa nido y custodia compartida.

Añade el Sr. Eulogio como apartado cuarto de dicho plan que el uso y disfrute del hogar familiar se le atribuya a él, por ser propiedad privativa del mismo y estar abonando el préstamo hipotecario mensual, por importe de 250 €.

Esta petición se mantiene en el recurso de apelación, pues en su alegación primera se indica que "es objeto de impugnación la sentencia referida ... en su integridad, ya que ha sido desestimada lo petición de custodia compartida solicitada en primera instancia", y en el suplico se solicita que "se estimen las peticiones contenidas en la demanda de modificación de medidas".

No obstante, dicha pretensión va a ser estimada sólo parcialmente.

La problemática que suscita la atribución de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida es abordada, entre otras, en la STS. 558/2020, de 26 de octubre (fundamento jurídico tercero), cuya doctrina ratifica la más reciente sentencia 438/2021 de 22 de junio, aquélla señaló al respecto:

" 1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar.

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de visitas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuyacompañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que , con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: <[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección,que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges,de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal,similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que: <[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)>.

Igualmente, en el mismo sentido, se pronuncia la STS núm. 295/2020 de 12 de junio .

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero y 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ).

En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Partiendo de esta doctrina, se acuerda lo siguiente:

En primer lugar, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre por considerar que representa el interés más necesitado de protección, resultando del informe psicológico pericial que "la madre tiene una vida sencilla, pero con los suficientes apoyos familiares y sociales", observándose "la falta de un proyecto laboral bien establecido y consolidado, así como la falta de formación a nivel laboral".

En cambio, "el padre es un hombre con una vida bien establecida y consolidada en todos sus aspectos (familiar social y laboral)", habiendo manifestado en su demanda que trabaja por turnos en un supermercado, adjuntando nóminas por importe de 1.048'48 y 1.064'18 € líquidos mensuales (en juicio declaró que gana unos 1.200 € mensuales), y que la demandada trabaja en el negocio de bar con su padre como camarera-cocinera, hecho negado en la contestación, declarando en juicio que se encuentra en situación de desempleo de su trabajo habitual en el campo, ayudando simplemente en el bar de su madre cuando puede hacerlo.

En segundo lugar, habiendo sido el Sr. Eulogio quien propone que se adopte un régimen de guarda y custodia compartida, nada manifiesta sobre la disponibilidad de la Sra. Irene de una vivienda idónea distinta de la familiar para habitar con sus hijos en los periodos semanales que le corresponda la custodia de los niños.

En tercer lugar, en el informe pericial se propone, unido al régimen de custodia compartida, que el mismo se desarrolle "por semanas alternas en el domicilio que actualmente ocupan los menores hasta que ambos progenitores puedan disponer de sendos domicilios adaptados y acomodados para albergar a los tres hermanos de tal manera que éstos puedan mantener el mismo colegio y el mismo entorno social".

Es decir, propone lo que se conoce como "casa nido", sistema que no puede acogerse en este caso al haberlo rechazado la STS. 1.312/2024, de 14 de octubre, sin previo acuerdo entre los progenitores, exigiendo que exista un alto nivel de entendimiento entre ellos.

En concreto, declara: "En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.

Por ello, de acuerdo con la doctrina de la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores".

Y, en cuarto lugar, al ser la vivienda privativa del padre (hecho alegado en la demanda y que no ha sido discutido de contrario), este uso a la madre no puede asignarse de manera indefinida, ni siquiera hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, y menos la independencia económica.

Así, en un supuesto similar al presente, la STS. 95/2018, de 20 de febrero, ca sa la sentencia de apelación, que atribuyó dicho uso a la madre hasta la mayoría de edad del hijo, y confirma la dictada en primera instancia que estableció un uso y disfrute compartido entre los progenitores por anualidades alternas y hasta la división del patrimonio común.

En particular, declara que "en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pe ro cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores".

( ()

En el caso, concurre el interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

De be tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee ...

La ponderación de las circunstancias concurrentes ... permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Sabina podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor".

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto no permite diferir la atribución a la madre del uso de la que fue vivienda familiar hasta la división del patrimonio común, pues la vivienda es privativa del Sr. Eulogio y no consta que tengan un patrimonio común, por lo que se fija una limitación temporal de dos años computados desde la fecha de la presente sentencia, tal y como establece la STS. 630/2018, de 13 de noviembre, al declarar que, "estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla".

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vi stos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,