Sentencia Civil 226/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 224/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.El Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Santiago de Compostela, con fecha 18 de marzo de 2024 dictó sentencia, en los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia núm. 1501/2022, en la que acordaba el establecimiento de las siguientes medidas entre don Adam y doña Eileen, existiendo un hijo menor de edad, Jordano, nacido el NUM000 de 2021:

"I.-PATRIA POTESTAD :TITULARIDAD Y EJERCICIO COMPARTIDO.

II.-GUARDA Y CUSTODIA. ATRIBUCION A LA PROGENITORA .

III.-RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL :

FINES DE SEMANA ALTERNOS desde el viernes a la salida de la guardería y en su caso del colegio que será iniciado por el menor en septiembre de 2024, hasta el lunes con reintegro en el centro educativo, pudiendo valerse el progenitor del auxilio puntual de su pareja o de los familiares invocados como apoyos con extensión a "puentes" inmediatos anteriores y posteriores".

DOS TARDES A LA SEMANA MARTES Y JUEVES, desde la salida del centro escolar en el que el padre recogerá al menor hasta las 20:00 h que lo reintegrarà en el domicilio materno El DÍA DE LA MADRE corresponderá en todo caso a la progenitora que para el caso de que no le corresponda el régimen de visitas dicho domingo, recogerá el menor a las 12:00 h en el domicilio paterno.

El DÍA DEL PADRE corresponderá en todo caso al progenitor en el caso de ser festivo que de no coincidir con su régimen de visitas recogerá el menor a las 12:00 h en el domicilio materno y lo reintegrará a las 20:00 h. En el supuesto de que el día del padre no sea festivo el padre recogerá al menor a la salida del centro escolar y lo reintegrará a las 20:00 h en el domicilio materno Los PERIODOS VACACIONALES se repartirán por mitad en los términos del Auto de Medidas Provisionales.

V.-:_ PENSIÓN DE ALIMENTOS . GASTOS EXTRAORDINARIOS Procede fijarla pensión de alimentos en 225€/mes y el abono por mitad de gastos extraordinarios en términos del Auto de Medidas Provisionales.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso".

2. En fecha 25 de marzo de 2024 fue dictado auto de complemento en los siguientes términos:

"Debo efectuar , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de fecha 18-3-2024 , la siguiente única aclaración/complemento : LAS VACACIONES DE NAVIDAD TAMBIÉN SERÁN REPARTIDAS POR MITAD EN FORMA ANÁLOGA A RESTANTES PERIODOS VACACIONALES CONFORME A CALENDARIO DE LA CONSELLERIA DE EDUCACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA. Las demás solicitudes de complemento debe ser desestimadas".

3. Recurso de apelación de don Adam.

Don Adam interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, e instando el establecimiento de una custodia compartida, respaldada por el Equipo Psicosocial, actos de las partes, proximidad al domicilio, disponibilidad horaria y apoyo de su pareja, madre y hermanos. De igual forma, instaba la modificación consecuente del régimen de visitas y supresión de la pensión de alimentos. Instaba de esta forma, la adopción de las medidas fijadas en su demanda:

".2.-Garda e custodia. Haberá de exercerse de forma conxunta por ambos proxenitores, por períodos semanais, comezando o domingo ás 20:00 h, que o menor deberá ser recollido no domicilio do proxenitor con quen pasou a semana. O proxenitor que non teña ao menor esa semana, poderá estar na súa compañía dúas tardes, se fose día lectivo desde a saída do centro escolar ata as20:00 h, ou de non ser día lectivo, desde as 16:00 h ata as 20:00 h. Estas tardes fixaránse de mutuo acordo con 15 días de antelación. A falta de acordo, estas tardes serán as de martes e xoves. O proxenitor que teña ao menor na súa compañía, tanto no período semanal como na visita intersemanal, será o responsable de levalo ás actividades ás que deba acodir Jordano neses períodos, sexan consultas médicas, actividades extraescolares, etc.Este réxime non se aplicará nos períodos e datas que se detallan a continuación. Ao finalizar os referidos períodos, o proxenitor que non tivera ao menor consigo no último día dos referidos períodos, iniciará a garda e custodia de Jordano ata o seguinte domingo ás 20:00 h., recoñecéndose as estancias intersemanais ao outro proxenitor nese período se transcorre unha semana completa

.Exercicio da garda e custodia en períodos e datas especiais:-

Vacacións de verán, inclúese neste período sóo mes de agosto, que se reparte en dous períodos, do31 de xulloás20:00 h ao16 de agosto ás20:00 h, e do16 de agosto ás20:00 h ao31 de agosto ás20:00 h.-

Vacacións de Nadal, comprendendo este período desde o primeiro día non lectivo do menor ou o 22 de decembro, o que aconteza antes,ata o día 6 de xaneiro, e repártese en dous períodos, desde o primeiro día non lectivo, ou día 22 de decembro,ás10:00 h ata o día 30 de decembroás21:00 h, e desde o día 30 de decembroás21:00 h ata o día 6 de xaneiroás20:00 h.

-Vacacións de Semana Santa, comprendendo este período desde o primeiro día non lectivo do menor ata o domingo da semana seguinte. Repártese en dous períodos, desde o venres ás20:00 hataomércoresás20:00 h, e desde omércoresás20:00 h ata odomingo ás 20:00 h.

-Odisfrute dos períodos vacacionais alternaráse entre ambos proxenitores, debend ofixarse as datas de disfrute polomenos dous meses antes do inicio do período correspondente.

-A falta de acordo sobre este punto, corresponderá elixir á nai nos anos impares e ao pai nos anos pares.

-Nos períodos vacacionais suspenderáse a aplicación das estancias intersemanais

-Nos días do pai e da nai, e os días do cumpreanos de cada un dos proxenitores, o menor estará en compañía do proxenitor en quen aconteza a circunstancia especial, desde as 12:00 h, ou saída d ocentro escolar, ataas 20:00 h, aínda que os períodos de vacacións non se verán interrumpidos por estas circunstancias.

-O día do cumpreanos do menor, o proxenitor que non o teña na súa compañía, poderárecolleloás16:00 h edevolveloás20:00 h. Deberá avisar ao otro proxenitor de s evaia recoller ao menor nomomento en que se decida a organización dos períodos vacacionais.

-En caso de que os proxenitores no poidan recollerouentregar persoalmenteaomenor, advertiránlloaooutro e informarán da persoa designada para facer esta función.

3.-Comunicación co menor.O proxenitor que non teña ao menor na súa compañía poderácomunicar con él por teléfono outelemáticamente, incluso diariamente, dentro dos horarios habituais esempre que nonentorpeza as súas actividades habituais ou oseu descanso, debendo facilitar o outro proxenitor esta comunicación".

4. Recurso de apelación de doña Eileen.

Doña Eileen se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia en lo relativo al reparto de períodos vacacionales, instando el peticionado en su contestación a la demanda, 3 b), d, c y e:

"B) c)No Nadal, sendo ano par desde as 19:15 horas do día24 de decembro ata as 9:00 horas do día 26, e sendo ano impar desde as 19:15 horas do día 31 de decembro ata as 9:00 horas do día 2 de xaneiro. Nun caso coma noutro tamén estará ou poderá estar co seu fillo desde as 12:00 ata as 18:00h do día dos Reis.

d)Na semana santa e sendo ano par, desde as 19:15 horas do venres de dor ata as 9:00 horas do luns seguinte ó domingo de ramos, e sendo ano impar, desde as 12:00h do xoves ata as 20:00h do domingo de pascua.

E )No verán, semanas pares dos meses de xullo e de agosto cando sexa ano par, e impares cando coincida en ano impar, desde as 9:00h do 1º día ata as 21:00h do sétimo día".

5. Ambos litigantes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

6. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos, instando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Motivación y valoración de la prueba. Guarda y custodia compartida.

1. Valoración. Inmediación.

El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Una lectura de la sentencia dictada en instancia, evidencia no solo su motivación y estudio del litigio, sino que permite hacer decaer la primera alegación de los recurrentes, con relación al hecho de que la decisión del juzgador no valora correctamente la prueba practicada.

2. Guarda y custodia compartida.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares",se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas";se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo";"la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..."y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando el Tribunal Supremo ( SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014).

El "favor filii" será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión:

( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución;

( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor;

( iii ) como norma de procedimiento-

En tal sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 26-10-2020, nº 559/2020, rec. 802/2020 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras, la interpretación del artícu lo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala. Se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La jurisprudencia también recuerda ( SSTS 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre o 280/2017, de 9 de mayo ) que para modificar una situación de guarda que funciona bien quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y todos deben, en su conjunto, responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor.

La STS 175/2021, de 29 de marzo (EDJ 2021/521731), establece los siguientes presupuestos:

"A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

G) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ) (EDJ 2014/188236)".

3. Valoración de la guarda y custodia compartida en el caso del menor Jordano.

3.1. Ambos litigantes tienen en común un hijo Jordano, nacido el NUM000 de 2021, que en septiembre de este año 2024, comienza su escolarización.

3.2. El informe expedido por el Equipo Psicosocial es favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida, lo que el juzgador de instancia deniega, sobre la base de que no existe un plan de parentalidad por parte del padre. Exponiendo:

"En este caso sin embargo a pesar de la objetividad e imparcialidad de los técnicos del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA la mencionada prueba pericial psicológica evacuada por el Equipo Psicosocial no ofrece garantías suficientes de rigor mínimo ni de fiabilidad técnica para amparar la conclusión de un sistema de guarda y custodia compartida alcanzada y ello por no respetar ni preservar en este caso el interés superior del menor de tan corta edad por su escasa exhaustividad, consistencia, coherencia lógica y, sobre todo, por no fundarse en una acertada y suficiente metodología y sobre todo por no contratar siquiera de manera mínima las reales y actuales posibilidades de conciliación familiar y laboral del actor en términos compatibles con el sistema de guarda y custodia compartida pretendido ....

... el referido informe ... :

1º.-No pondera de manera específica la relevancia del muy superior protagonismo de la progenitora en el cuidado del menor de tan corta edad constante relación de pareja y tras la separación de hecho , constatado al menos con la Vida Laboral de la demandada, pasando a desempleo 1-1-2021 poco antes del nacimiento del menor disfrutando de prestación por maternidad de marzo a julio de 2021 y manteniendo situación de desempleo hasta 28-8-2023 en que retoma actividad laboral a media jornada en clínica dental familiar mientras que el actor solo disfrutó de permiso de paternidad las 6 semanas siguientes a nacimiento y luego con posterioridad al cese de convivencia de enero a marzo de 2022 cuando demanda e hijo residían con abuelos maternos ( oficio remitido a DIRECCION000) al margen de las alegadas iniciales dificultades para observar siquiera el régimen de estancias y comunicación acordado en sede de Medidas Provisionales (wsp de mayo de 2022) .

2º.-No examina ni valora con mínima concreción la estructura social y apoyos efectivos actuales del progenitor , en particular no contrastó el horario y área de trabajo el mismo ni su plan siquiera de mínimos de organización en caso de asumir la guarda y custodia compartida y menos aún la efectiva disponibilidad a tal efectos de los apoyos familiares y sociales como auxiliares de custodia que alegaba el actor a salvo una sola y breve entrevista con su actual pareja sin cerciorarse del horario laboral de esta , de las cargas familiares de esta ni de la real disponibilidad de la madre y de las dos hermanas del actor con quienes ni siquiera se entrevistaron, no avalorando como era preceptivo o al menos recomendable a todos los miembros del grupo familiar relevantes ( progenitores, nuevas parejas, familiares de apoyo , etc.)

3 .-Adolece el informe asimismo de una debida y suficiente contrastación de las afirmaciones contenidas en el mismo efectuadas por el actor respecto a la posibilidad de conciliación laboral actual del mismo y sobre efectiva disponibilidad de pareja y familiares para asumir una guarda y custodia compartida dada la muy corta edad del menor habido en común que exige un plus de atención y cuidado personal ,incluyendo al respecto como conclusiones lo que finalmente se advirtieron como meras afirmaciones del progenitor no debidamente contrastados ni objetivados.

Así a fecha de juicio ex articulo 752 Ley de enjuiciamiento civil :El menor acude a guardería DIRECCION001 de DIRECCION002 de lunes a viernes de 10 a 15 h aproximadamente y acudirá a CEIP público de DIRECCION002 pendiente de concreción en horario previsible de 9 a 14 h a partir de septiembre de 2024 saliendo a las 16.30h aprox. de usar servicio de comedor En autos se acreditò que el horario actual de la demandada en la clínica dental familiar es de 10 a 14 h por reducción de jornada por cuidado e hijo en centro ubicado a 9 km de DIRECCION002 En autos se acreditò que el horario actual del actor en DIRECCION000 de DIRECCION002 es de 9.30 a 13.30h y de 15.30 a 19 h disponiendo como única flexibilidad horaria admitida en su interrogatorio de parte la posibilidad de salir una hora antes las dos tardes en que disfruta del régimen de estancias y comunicación a cambio de perder 15 dias de vacaciones . No acreditò el actor ni lo contrasta DIRECCION000 que sea inminente el cambio de horario en el centro de trabajo de DIRECCION002 de 830h a a 16.30h. , conforme a certificación de fecha 30-1-2024 La pareja del actor trabaja en una gasolinera en Roxos de 7 a 15 h y de 15 a 23 h por turnos semanales , trabaja 7 dias libra 3 dias y trabaja 7 dias y libra 4 dias , comparte guarda y custodia de su hijo desde septiembre de 2023 y en las semanas de estancia con su hijo reside con la abuela materna del mismo . Así apunta al respecto la representante del Ministerio Fiscal "·...pese a que la pareja actual conviviente del padre tiene un hijo de 11 años ambos conviven en un domicilio tan pequeño que no permite a los menores pernoctar en el mismo de tal forma que su pareja cuando le corresponde el régimen de custodia con su hijo tiene que trasladarse al domicilio de su madre tratándose de una pretensión de la pareja la búsqueda de un nuevo piso sin que esto hasta la fecha se haya convertido en una realidad pese a que el procedimiento es del año 2021 y la vista ha tenido lugar en enero del 2024 y esta circunstancia ni siquiera ha sido solucionada o prevista por el progenitor .La madre del actor reside a 1 km del domicilio del actor pero no conduce no acreditándose condiciones de salud y ausencia de cargas familiares .Las hermanas del actor, una trabaja de taxista en DIRECCION003 con horario no acreditado y sin definición de cargas familiares propias y la otra trabaja de delineante en DIRECCION002 sin precisión alguna asimismo de horarios ni disponibilidad y/o propias cargas familiares.4º.- Finalmete es de subrayar que el actor no ofrece un plan de parentalidad siquiera de mínimosen los términos de la citada STS sección 1 del 26 de septiembre de 2023 que garantice los cuidados de un menor de tan corta edad ni siquiera una vez inicie su actividad escolaren septiembre de 2024 no precisando la forma de garantizar tales cuidados de mantenerse su actual horario laboral ni siquiera con el auxilio de su actual pareja su madre o sus hermanas no describiendo de manera suficiente un proyecto viable de custodia, limitándose a verbalizar unos apoyos no contrastados y a invocar de manera vaga y genérica la posibilidad de acudir a servicio de madrugadores por las mañanas (sin precisar horario ni precio) o realizar actividades extraescolares por las tardes ( sin identificar horario ubicación ni precios) sin identificar pautas educativas, organización de cuidados cotidianos a nivel educativo sanitario y doméstico etc.

En base a los datos antes enunciados y tras interrogatorio de partes y ratificación del informe del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA procede en interès del menor -en tanto no se acredite variación en horario laboral del actor o se identifique suficiencia y efectividad de los apoyos familiares para el cuidado del menor en sede de modificación de medidas definitivas ...."

3.3. Ciertamente, la prueba practicada revela la provisionalidad y naturaleza prematura de la propuesta, con un intento de adaptación en fase de apelación, en lo que atañe al horario. con el fin de hacer compatible la actividad laboral con el cuidado del menor. Pero lo actuado no permite desvirtuar las valoraciones efectuadas en la sentencia.

Aunque el padre ha reducido su horario laboral, y aunque considerásemos que el horario del padre le permite atender al menor, lo cierto es que el padre no tiene un plan de parentalidad realista para asumir una custodia compartida. Los alegatos del recurso no desvirtúan, por lo tanto, la conclusión a la que llega la sentencia apelada.

De hecho, el padre tenía que haber acreditado cumplidamente con su demanda, los presupuestos necesarios para poder asumir la custodia compartida de su hijo y, para ello resulta necesario que se acreditase, como viene exigiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que la guarda y custodia compartida sea factible. Si es factible y en cuanto lo sea, se considera no como una medida excepcional, sino deseable, pero en este caso, falla ese presupuesto previo de acreditar esa posibilidad fáctica. Para ello hubiese sido necesario que el padre hubiese aportado un proyecto viable y sopesado de custodia compartida.

3.4. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 ROJ: STS 3830/2023 expone al respecto: "Cierto que hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando. Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo );o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril ).

La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece".

3.5. En el caso de autos, atendida la prueba practicada, hemos de concluir, de acuerdo con el juzgador de instancia, que la solicitud de guarda y custodia compartida no responde a un plan de parentalidad razonable, sino que es provisional y prematura. Los cambios de horario laboral del padre se han efectuado en sede de apelación, en junio de 2024. El espacio de la casa no es suficiente, consta acreditado que la pareja actual del padre, que tiene la custodia compartida de su hijo, de once años, cuando viene a casa el niño, se va a casa de su madre. En el momento actual tampoco consta probado un sistema de apoyos que suplan las dificultades horarias. Se expone en el recurso que no ha cambiado de casa porque no tiene la custodia compartida, cuando el planteamiento sería a la inversa con el fin de tutelar el interés del menor, proyectar la existencia de una casa suficiente y próxima al domicilio materno, con un horario razonable y compatible y en base a ello efectuar la propuesta.

Decisión que se adopta de acuerdo con lo precedentemente expuesto y sin perjuicio de un cambio de circunstancias ulterior que motive, en interés del menor, una modificación.

Expuesto cuando antecede, las peticiones del recurso del demandante, con relación a la supresión de la pensión de alimentos, no son argumentables. Resultando la cantidad establecida razonable, contando ambos con recursos económicos similares.

TERCERO: Vacaciones.

1. Resta por analizar la cuestión relativa a las comunicaciones cuestionada por ambas partes.

2. El demandante instaba, pero en el contexto de su petición de custodia compartida:

"Vacacións de verán, inclúese neste período só o mes de agosto, que se reparte en dous períodos, do31 de xull oás20:00 h ao16 de agosto ás20:00 h, e do16 de agosto ás 20:00 h ao31 de agosto ás20:00 h.-

Vacacións de Nadal, comprendendo este período desde o primeirodía nonlectivo domenorou o 22 de decembro, o que aconteza antes,ataodía 6 de xaneiro, e repártese en dous períodos, desde o primeiro día no nlectivo, ou día 22 de decembro,ás10:00 h ata o día 30 de decembroás21:00 h, e desde o día 30 de decembroás21:00 h ata o día 6 de xaneiroás20:00 h.

-Vacaciónsde Semana Santa, comprendendo este período desde o primeiro día nonlectivo domenor ataodomingo da semana seguinte. Repárteseen dous períodos, desde o venres ás20:00 hataomércoresás20:00 h, edesde omércoresás20:00 h ataodomingo ás 20:00 h.

-O disfrute dos períodos vacacionais alternaráseentre ambos proxenitores, debendofixarse as datas de disfrute polomenos dous meses antesdoinicio doperíodo correspondente.

-A falta de acordo sobre este punto, corresponderá elixiránainosanos impares e ao painos anos pares.

-Nos períodos vacacionais suspenderáse a aplicación das estancias intersemanais"

3. La demandada, solicita:

"No Nadal, sendo ano par desde as 19:15 horas do día24 de decembro ata as 9:00 horas do día 26, e sendoano impar desde as 19:15 horas do día 31 de decembro ata as 9:00 horas do día 2 de xaneiro. Nun caso coma noutro tamén estará ou poderá estar co seu fillo desde as 12:00 ata as 18:00h do día dos Reis.

d)Na semana santa e sendo ano par, desde as 19:15 horas do venres de dor ata as 9:00 horas do luns seguinte ó domingo de ramos, e sendo ano impar, desde as 12:00h do xoves ata as 20:00h do domingo de pascua.

e)No verán, semanas pares dos meses de xullo e de agosto cando sexa ano par, e impares cando coincida en ano impar, desde as 9:00h do 1º día ata as 21:00h do sétimo día".

4. El Ministerio Fiscal, si bien instó la ratificación de la sentencia, en su día había informado en el sentido de repartir los períodos vacacionales por mitad y de acuerdo con el calendario escolar del menor. En concreto expuso:

"en relación a los periodos vacacionales se interesa que se distribuyan por mitad correspondiendo la elección en los años pares a la madre y los años impares al padre. La elección deberá de ser comunicada al otro progenitor con al menos dos meses de antelación".

5. Atendida la sentencia y su complemento

-sentencia: "Los PERIODOS VACACIONALES se repartirán por mitad en los términos del Auto de Medidas Provisionale"s.

-auto de aclaración: "LAS VACACIONES DE NAVIDAD TAMBIÉN SERÁN REPARTIDAS POR MITAD EN FORMA ANÁLOGA A RESTANTES PERIODOS VACACIONALES CONFORME A CALENDARIO DE LA CONSELLERIA DE EDUCACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA".

6. Consta en el auto de medidas provisionales:

II.-RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL:

MARTES Y JUEVES DESDE LAS 18.15 H Y HASTA LAS 21 H EN HORARIO DE VERANO Y 20 H EN HORARIO DE INVIERNO .SI EL PROGENITOR NO CUSTODIO SE HALLASE DE BAJA LABORAL O DE VACACIONES , SE EXTENDERA EL RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIÓN A TODOS LOS DIAS DE LUNES A VIERNES ,EN ESE MISMO HORARIO.INICIO DE LA PERNOCTA A PARTIR DEL 30 DE ABRIL EN FINES DE SEMANA ALTERNOS , DESDE 12 H DEL SABADO A LAS 21 H DEL DOMINGO EN HORARIO DE VERANO Y A LAS 20 H DEL DOMINGO EN HORARIO DE INVIERNO .

EN VACACIONES DE SEMANA SANTA Y DE VERANOS SE MANTENDRA ESE SISTEMA LAS ENTREGAS Y REINTEGROS SE REALIZARAN PERSONALMENTE POR EL PROGENITOR, SALVO IMPOSIBILIDAD DEBIDAMENTE ACREDITADA Y CON PREVIA COMUNICACIÓN ESCRITA DE PERSONA (FAMILIAR O ALLEGADO ) QUE LE SUSTITUYA".

7. Y en la aclaración al auto de medidas provisionales:

"Del tenor del Auto se advierte la omisión invocada por las partes debiendo ser subsanada la misma consignando que en cuanto al régimen de estancias y comunicación se pactó asimismo durante un mes estancias del menor con su progenitor los sábados de semanas impares y los domingos de semanas pares de 12 a 21 h".

8. Atendido lo expresado, se advierte, de acuerdo con ambas partes, una cierta dificultad para comprender el régimen de vacaciones, siendo además más amplios los propuestos por las partes y el Ministerio Fiscal, por lo que atendido el interés del menor y con la finalidad de que ambos puedan organizarse debidamente, se considera razonable la propuesta efectuada por el demandante en lo que respecta a las Navidades, al ser más amplia en comparación con la propuesta de la madre. Y, la propuesta de la madre en lo que atañe a las vacaciones de verano, semanas alternas en julio y agosto.

El régimen sería el siguiente, en defecto de un deseable acuerdo, en vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa:

Vacaciones de verano:semanas alternas de julio y agosto, desde las 10:00h del primer día hasta las 21.00h del séptimo.

Vacaciones de Navidad:comprendiendo en este período desde el primer día no lectivo del menor hasta el día 6 de enero, y se reparte en dos períodos, desde el primer día no lectivo a las 10:00 h hasta el día 30 de diciembre a las 21:00 h, y desde el día 30 de diciembre a las 21:00 h hasta el día 6 de enero a las 20:00 h.

Vacaciones de Semana Santa,comprendiendo este período desde el primer día no lectivo del menor hasta el domingo de la semana siguiente. Se repartirá en dos períodos, desde el viernes a las 20.00 horas hasta el miércoles a las 20:00 h, y desde el miércoles a las 20:00 h hasta el domingo a las 20:00 h.

El disfrute de los períodos vacacionales se alternará entre ambos progenitores, debiendo fijarse las fechas de disfrutepor lo menos dos meses antes del inicio del período correspondiente.

A falta de acuerdosobre este punto, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los años impares.

En los períodos vacacionales se suspenderá la aplicación de las estancias intersemanales.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia se mantienen inalterados.

CUARTO.- Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.