A mayor abundamiento, si atendemos al contenido literal de las cláusulas cuya nulidad se insta por el actor; resulta que dichas estipulaciones presentan una redacción confusa, imprecisa y que, en todo caso, impiden al consumidor conocer las verdaderas consecuencias jurídicas y económicas del negocio. Así, la cláusula quinta ni siquiera recoge de forma clara el TAE aplicado, simplemente se limita a establecer una horquilla que hace depender de otros parámetros su porcentaje concreto; dificultando con ello su comprensión. Lo mismo sucede con la cláusula sexta relativa a la amortización, cuya redacción es de imposible comprensión para el consumidor medio. Se utilizan unos términos y construcciones gramaticales que únicamente provocan confusión, no siendo posible conocer las verdaderas consecuencias de lo que se está firmando; así, dicha falta de transparencia origina un desequilibrio entre la entidad y el consumidor>>
Debe precisarse que la sentencia apelada no declara la nulidad del contrato como consecuencia de la invalidación de la cláusula de intereses remuneratorios y sistema revolving, habiendo quedado fuera del debate esta restricción de efectos.
B- El examen del contrato muestra, en lo que interesa, que en su anverso, en una tabla se reseñan varios importes (de 500 euros a 6.000) y respecto de cada uno se fijan dos cantidades de cuota mensual, marcándose la casilla de 2.000 euros con cuota de 63,50, indicando en un párrafo inferior "TAE ... desde 10,95% ... hasta 24,51% ... en función de importe dispuesto y del plazo de amortización", remitiéndose a la condición general específica.
El contenido de las condiciones generales que figuran en el reverso, en síntesis, establecía en su cláusula primera que el titular disponía de una línea de crédito por importe máximo modificable; en la segunda que el crédito era disponible mediante transferencia o tarjeta; en la cuarta se establecía el modo de reembolso, a través de la cuota mensual, señalándose que "el reembolso mensual o cualquier otra cantidad que el titular abone comprende el pago de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, caso de devengarse, primas de seguro, caso de suscribirse, y reembolso del principal adeudado, imputándose en este orden"; en cuanto al coste del crédito, en la cláusula quinta se establecen 3 tramos, con intereses nominales decrecientes, según el saldo pendiente, se señala que "el coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado" y se reitera que el TAE dependerá del importe dispuesto y del plazo de amortización, dándose ejemplos de importe de TAE según el importe de la línea de crédito; la cláusula sexta establece la fórmula matemática de cálculo de intereses y se especifican sus componentes; se establece en la cláusula 8ª la regulación de la comisión de devolución; y en la 9º la facultad de declarar vencida la obligación y exigir el reembolso inmediato por, entre otros supuestos, "incumplimiento de las obligaciones dimanantes de este contrato y falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento", con facultad de "exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios".
C- El recurso postula, en síntesis y en lo que interesa al control reforzado de transparencia respecto de las cláusulas declaradas nulas y en lo que son argumentos relativos al caso concreto, que <>; que la cliente <>; que <>; respecto de la información postcontractual se expresa que <>; se dice que la <>.
SEGUNDO-A- Ha de estimarse que el control de incorporación, que no monopoliza la fundamentación de la resolución apelada, se cumple de forma suficiente. La letra del contrato tiene unas dimensiones bastantes para su lectura, aunque pudiera ser mejorable su perceptibilidad, tratándose, en este aspecto, de un contrato común y de apariencia estandarizada que no adolece de particular falta de legibilidad.
B- El encuadramiento jurídico de la cuestión, por más que sea cuestión ya repetida por los litigantes, es el control de transparencia que tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse <>.
Señala al efecto la STS 21/1/2021 nº 22/2021:
<<1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores.
La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC ), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).
2.- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito.
En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , declaramos al respecto que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".
En el mismo sentido, en caso similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero , cuya doctrina reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio , en los términos siguientes:
2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. [...]
(...)
3.- Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada.
En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril , 188/2019, de 27 de marzo ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio , entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:
"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180, apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular"(...)>>
Como señalaron la STS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo , < Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo>>
Además, este control de transparencia reforzada ha de ser realizado desde una perspectiva global o sistemática, tal como expone la STJUE de 9 de julio de 2020 (ECLI:EU:C:2020:536, apartado 45) que señala que < sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 45)>>.
C- Por otra parte, la STS Pleno 155/2025 de 30 de enero, para esta misma problemática jurídica de control de transparencia en un contrato con la mecánica revolving, ha establecido que < arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva.
(...)
3. En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.
En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo , mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:
«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».
El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.
Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.
En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.
(...)
5. La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .
Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.
Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving .
Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.
Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.
6. En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line , a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la TAE, aparece en el contrato y en la ficha de Información Normalizada Europea (INE), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una «bola de nieve».
Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving , los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar.
7. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.
Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 , y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.
Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110).
De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.
8. En consecuencia, procede casar la sentencia y, al asumir la instancia, de acuerdo con lo argumentado, confirmar el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio (...)>>
TERCERO-No existe, contrariamente a lo alegado, información previa alguna distinta de la que pueda brindar el contrato que ilustre a la consumidora demandante para que decida sobre la suscripción de este. Nada resulta al efecto -dando respuesta a la documentación esgrimida por la demandada- de la carta en que se le reclama la deuda, del pantallazo de una información inexpresiva o de los extractos remitidos, documentos posteriores en varios años a la concertación del contrato.
La información que el anverso del contrato muestra corresponde a una situación de extrema sencillez (un concreto capital que se facilita a crédito, una cuota mensual, un tipo inconcreto de interés -no se dice cuál sería para ese capital-) y claramente incompleta (pues ni siquiera se expresa en tal hipótesis en cuántas mensualidades se amortizaría el préstamo, de forma que en absoluto ilustra sobre el contenido económico real del contrato), que no permitía que la consumidora conociera con una mínima exactitud cuál era la perspectiva concreta de amortización que le correspondía si, además del uso de un crédito en la suma que se destacaba en el anverso del contrato y su pago puntual, hacía uso de esa línea a través de las disposiciones por transferencia o por el uso de tarjeta. El contrato se remitía al efecto a una cuota mensual, que no precisaba, constando en el extracto que la inicialmente girada no era la señalada en el anverso del contrato -tampoco la cantidad inicialmente dispuesta fue la allí marcada- y que le fueron giradas sucesivamente cuotas por diferentes importes, figurando como resultado de la prolongada duración del contrato que las cantidades dispuestas por la cliente fueron, una vez que en abril 2022 se produjo el cierre contable, de 3.632 euros y las cantidades pagadas por ella de 9.260,74 euros, apareciendo cargos por un seguro cuya contratación no consta documentada.
Así pues, resulta evidente que, como se postula, dada la mecánica real de desarrollo del contrato de línea de crédito, la ausencia total de información sobre sus previsiones y la total indeterminación sobre cuotas y plazos de amortización, no aportaron a la cliente una guía para conocer, antes de asumir más deuda y decidir cómo la pagaría, cuáles serían, al menos en sus contenidos más importantes, las concretas consecuencias económicas reales que se generarían en una situación de pacto de intereses elevadísimos, ni siquiera informados en cuanto a su tipo más que de forma aproximada o relativa, sin información sobre la mecánica revolving de recomposición continua tanto del importe disponible como de las cantidades a las que se aplican los pagos del cliente, que antes de saldar el capital a amortizar se destinan a otros variados conceptos (seguro, intereses, cantidades impagadas) que hacen que la perspectiva de amortizar la deuda puede prolongarse durante muchos años, con el correlativo devengo de intereses y enriquecimiento de la entidad, generando así el "deudor cautivo" que se ha reseñado como característico de esta clase de contratos.
A criterio de esta sala resulta poco coherente que en la práctica jurídica determinados tipos de estipulaciones, como las cláusulas suelo, puedan considerarse carentes de transparencia material y supuestos como el presente contrato, mucho más difíciles de entender en sus especificaciones y en su desarrollo para un consumidor no informado -o para cualquiera-, puedan tener otro trato.
La variabilidad esencial del contrato en cuanto a sus formas de pago o amortización puede ser alegado como motivo para justificar que la información brindada poco tuviera que ver con la mecánica contractual efectiva, pero ha de estimarse que se pueden brindar en la información precontractual y contractual directrices explicativas sobre la relación proporcional entre principal a amortizar -derivado de las disposiciones del cliente, pudiendo referirse la información a distintos casos ilustrativos dentro de la franja determinada por la disponibilidad máxima permitida- e importe de la cuota (la que determine el consumidor o la subsidiaria que pudiera ser aplicable) para hacer patente al consumidor su efecto sobre el tiempo de amortización y sobre la cantidad que a la postre se puede llegar a abonar por intereses; y, en todo caso, si lo que se plantea es que el contrato es esencialmente susceptible de novación modificativa por el cliente (realizando disposiciones, variando la cuantía de las cuotas o el modo de pago), ello no puede exonerar a la entidad bancaria de brindar, cuando tal modificación se solicite, información concreta sobre la relevancia material que en la vida económica del contrato pueden llegar a tener las decisiones que el cliente pretenda adoptar, antes de tomar la decisiones de endeudamiento que procedan,
Con tales datos, en conclusión, no cabe estimar demostrado que la demandante, al contratar, supiera con una razonable certeza cuál iba a ser el coste real del préstamo, atendido el muy elevado interés que se le iba a aplicar. No se ha superado el control de transparencia material en la previsión contractual sobre la operatividad y efectos de este elemento esencial del contrato, lo que genera la nulidad de la cláusula de intereses y de la reguladora de la mecánica de reembolso, por su carácter abusivo, pues en absoluto se trata de un caso (excepcional) de inocuidad de una condición general no transparente ( STS 367/2017 de 8 de junio), sino que tales elevados intereses suponen un grave desequilibrio al ser muy onerosos, siendo aplicable la doctrina de la STS 222/2015 de 29 de abril, según la cual «estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».
CUARTO-A- La sentencia declara la nulidad de la comisión por <> con la que ha de referirse a la regulada en la cláusula general 8 como <> y que establece <>.
Al respecto la sentencia argumenta concretamente que <>.
El recurso, tras invocar doctrina -contenida solo en la primera sentencia que cita, no en las otras- ya superada tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) sobre la consideración de las comisiones como parte del precio o elemento esencial del contrato, considera que dicho recargo <> y que <>
Cabe advertir que nada se dice en la cláusula de que a través de ella se esté resarciendo el coste de gestiones generadas por el impago y que pueda constituirla como una reclamación de posiciones deudoras. Se prevé la generación automática de un cargo cuando no se pague una cuota, es pues una comisión sancionatoria, que penaliza un incumplimiento parcial. Es cierto que, como dice la entidad actora, que no se prevén intereses moratorios, pero también que este incumplimiento del deber de pago de las cuotas determina (con arreglo a esa misma cláusula) que sus intereses se capitalicen y generen nuevos intereses, anatocismo este que unido a la facultad de la sanción pecuniaria por incumplimiento (hasta el 8% del capital pendiente) prevista en la cláusula 9 implica la previsión de una duplicación injustificada de las indemnizaciones derivadas del incumplimiento, lo que determina su nulidad de acuerdo con el art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre en su redacción vigente al celebrarse el contrato.
B- En todo caso, y desde la segunda perspectiva expuesta por la entidad financiera, también la proscripción del art. 87.6 del mismo texto legislativo del abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente lleva a la misma conclusión.
En las sentencias de esta sección de 7/3/23, recaída en el rollo 452/22, 14/5/24 rollo 400/23 y 4/7/24 rollo 54/24, expresamos que se ha de seguir el criterio establecido en la STS 566/2019 de 25/10/2019, cuya doctrina es repetida por la posterior STS 431/2020 de 15/07/2020, si bien esta, por razones procesales, no analizó la validez de la cláusula, en un litigio en el que no tenía la condición de consumidor el impugnante.
Aquella resolución del TS establece doctrina sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas en un supuesto en el que el texto de la cláusula -como se puede comprobar acudiendo a la sentencia de Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria que conoció del proceso en primera instancia y que la transcribe- era: "Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de la que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".
En dicha resolución establece la Sala 1ª:
<<1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU>>.
Con arreglo a tal guía interpretativa, la cláusula adolece de prácticamente todos los defectos que en el supuesto examinado en la referida sentencia determinaron su anulación, pues -como se ha expresado- no anuda su devengo a gestiones efectivas; se genera de forma automática, cuestión esta -lo que conviene señalar para diferenciar este requisito (IV en la cita de la sentencia de la Memoria de 2009 del Banco de España invocada) de la efectividad de la reclamación (requisito I de la misma cita)- que tal texto explica como "que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación"; tampoco, como exige la referida resolución -y en la misma línea de evitar automatismo en su generación- la cláusula discrimina periodos de mora; y, por último, permite la reproducción de los cargos.
QUINTO-No procede apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas de las dos instancias, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la doctrina jurisprudencial que excluye en litigios de consumidores que reaccionan frente a actuaciones abusivas la hipotética aplicación de la exclusión de costas por dudas fácticas o jurídicas ( STS Pleno 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre; 780/2022 de 16 de noviembre) por ser contrario al principio de efectiva protección de aquellos.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
