Sentencia Civil 375/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 588/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso y planteamiento de las partes.

Se recurre en apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., la sentencia de 20 de Febrero de 2023, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca , delimitando el objeto de su recurso al pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, así como la condena a la parte demandada a devolver a la parte demandante la cantidad de 828 € que cobró en concepto de comisión de apertura más el interés legal desde que se pagó hasta su devolución y al pronunciamiento que condena en costas a la entidad demandada.

Alega como motivos de recurso:

-La validez de la comisión de apertura en base a lo declarado la STS del Pleno nº 44/2019, de 23 de enero . Sostiene que la cláusula está redactada en términos claros y comprensibles, quedando perfectamente definido el alcance de dicha cláusula desde el punto de vista jurídico y económico, se trata de un coste más del préstamo que se consuma de inmediato y por tanto, el prestatario lo conoce en toda su extensión.

Que conforme a la STS citada, referida comisión forma parte del precio del contrato de préstamo y no está sometida al control de abusividad o de contenido.

Tras analizar la STJUE de 16 de junio de 2020 y la interpretación que de la misma han efectuado las diferentes Audiencias Provinciales, alega que en el presente, la cláusula tiene una redacción clara, sencilla, de forma que de su lectura puede conocerse cuál es su importe, tiempo y forma de pago y supera el control de transparencia material en la medida en que es comprensible para cualquier consumidor medio razonablemente atento y perspicaz, pues, además, es de conocimiento general que la concesión de un préstamo hipotecario por las entidades bancarias lleva aparejada el pago de una comisión de apertura, que la normativa bancaria le faculta al banco a cobrar para remunerar la actividad accesoria inherente a la concesión del préstamo. No resulta abusiva pues los servicios a que responde su cobro por la entidad bancaria vienen determinados por su propia normativa reguladora.

Cita en su apoyo diversas Sentencias de AP que declaran la validez de este tipo de cláusulas, siguiendo el criterio establecido en la STS antes mencionada.

Y por último alega que la STJUE de 13 de marzo de 2023 no desvirtúa la Jurisprudencia del TS en relación a la validez de esta cláusula, no imponiendo dicha sentencia la obligación a las entidades bancarias de probar los servicios prestados ni de especificar los servicios o gastos a que obedecía, ello en consonancia con la regulación legal. Se han cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS y por tanto, la comisión es válida.

-Por lo que se refiere al recurso frente al pronunciamiento de las costas, alega que no procede imponerse a la recurrente dado que respecto de la cláusula de gastos, había una distribución por mitad de los gastos entre las partes y respecto de la comisión de apertura, por las dudas de hecho y de derecho a tenor de la jurisprudencia contradictoria existente respecto a la validez de la cláusula.

Por todo ello, solicita que se suspenda el procedimiento por prejudicialidad civil y que en su día, se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda en cuanto a la nulidad de la comisión de apertura y a la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

- La parte apelada, David, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Tras mostrar conformidad con la sentencia apelada en todos sus términos por entenderla ajustada a derecho, sostiene, en resumen, que no existe equilibrio ni proporción de las cargas económicas impuestas mediante la comisión de apertura.

Que no se ha acreditado por la entidad demandada la información precontractual previa sobre la citada comisión, la cual no es clara ni supera el doble control de transparencia.

No se prueba los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. La recepción de la solicitud del préstamo y el estudio de la solvencia son operaciones internas de la entidad, que no pueden repercutirse al cliente puesto que no corresponden a ningún tipo de servicio.

Se trata de una condición general de la contratación que le fue impuesta sin haber sido objeto de negociación individual, desconociendo incluso su existencia, la cual es abusiva conforme al art. 82.1 TRLGDCU y 8.2 LCGC .

Cita diversas sentencias de esta y otras Audiencias Provinciales que determinan la nulidad de dicha cláusula por considerarla abusiva y contraria a la normativa de consumidores y usuarios por no responder su imposición a un coste o servicio prestado por la entidad.

Por último, alega que procede la imposición de costas a la parte recurrente de ser desestimado íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO.-Sobre la suspensión por prejudicialidad civil

No habiendo argumentado la parte actora las razones por las que, a su entender, concurre la prejudicialidad civil en que fundamenta la petición de suspensión del procedimiento contenida en el suplico de su recurso, procede desestimar sin más dicha solicitud, máxime cuando en el presente caso, al tiempo de interponer el recurso ya se había resuelto por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ),la cuestión prejudicial que al respecto de la comisión de apertura había planteado el TS en auto de 10/09/2021 .

TERCERO.-Jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al respecto de la comisión de apertura que justifica el cambio de criterio que había mantenido esta Audiencia.

No cuestionado que se está ante una contratación con consumidores y que la cláusula que establece la comisión de apertura participa de la naturaleza de las Condiciones Generales de la Contratación, si bien esta Audiencia Provincial venía considerando nula por abusiva la cláusula de apertura incorporada en contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, en la mayoría de los recursos de que ha tenido conocimiento y en línea con lo resuelto en la sentencia apelada, cuando no se justificaba por la entidad bancaria la efectiva prestación de los servicios como contrapartida de la comisión de apertura en los términos que recoge la sentencia apelada, no obstante, la STS nº 816/2023 de 29 de mayo de 2023, (Rec. 919/2019 , Ponente Pedro José Vela Torres),que analiza la cláusula de apertura incorporada en el contrato de crédito con garantía hipotecaria sometida a casación, con arreglo a los parámetros establecidos en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ),-que resuelve la cuestión prejudicial que al respecto de la comisión de apertura había planteado el TS en auto de 10/09/2021 -, nos ha llevado a modificar nuestro criterio anterior, ajustándonos a la Jurisprudencia del TS recogida en la sentencia citada, como intérprete máximo que es del derecho nacional y en aras a garantizar la seguridad jurídica, cambio de criterio que hemos efectuado y justificado en nuestras sentencias de Pleno nº 299/2023 de 13 de junio (rec. 843/2022 ) y la nº 305/2023 de 13 de junio (rec. 732/2022 ) y,seguido por sentencias posteriores de este Tribunal, como las de 23 de junio de 2023 (rec. 857/2022 ) o la nº 332/2023 de 26 de junio de 2023 ( rec. 922/2022 ),entre otras varias.

En la mencionada STS 816/2023 ,analizando una cláusula de comisión de apertura incluida en un contrato de crédito con garantía hipotecaria del que era parte Caixabank, S.A., tras analizar las normas de transparencia bancaria aplicable a la comisión de apertura e indicar que en referidas normas, incluida la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferenciado del resto de comisiones bancarias, reproduce determinados apartados de su anterior STS Pleno 44/2019 de 23 de enero , en la que concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar en cada préstamo, la existencia y coste de las actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, siendo «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo».

Recuerda que en esa misma sentencia de Pleno, en cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Seguidamente, la STS 816/2023 después de transcribir los apartados 2 y 3 de la parte dispositiva de la STJUE de 16 de julio de 2020(asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) que se pronuncia al respecto de la comisión de apertura incorporada en un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE y, de transcribir algunos apartados de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 )y de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska),que se dan por reproducidos en la presente para evitar reiteraciones innecesarias, efectúa en su fundamento séptimo un análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ),destacando en primer lugar, que esta última descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, lo que le lleva a modificar su anterior Jurisprudencia en el sentido de que al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En el apartado 2 del fundamento séptimo de la STS 816/2023 a la que nos venimos refiriendo, indica que esta STJUE "especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"

Y sigue diciendo:

"3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

En el fundamento octavo de la mencionada STS 816/2023 , al analizar las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE al caso en ella analizado, deja claro que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. Y seguidamente comprueba si la sentencia recurrida en casación aplica los criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura, razonando al respecto:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Considera la sentencia que este parámetro se cumple en la cláusula litigiosa. Y que además en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

"4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59:

«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

Concluye esta sentencia estimando referido motivo de casación, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

CUARTO.- Aplicación de la anterior Jurisprudencia al presente y análisis de la cláusula controvertida.

La cláusula objeto de apelación está inserta en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en Salamanca el día 13 de julio de 2006, ante la Notaria Dª María Paloma Sánchez y Marcos, entre Banco Santander Central Hispano (actual Banco Santander) como prestamista y, el demandante y otra más como prestatarios/hipotecantes, siendo el capital prestado 138.000 € y su fin, financiar la adquisición de la vivienda y anexos que adquirieron ese mismo día, inmuebles que hipotecaron en garantía del préstamo. (doc. 1 de la demanda)

La cláusula cuarta que seguidamente se transcribe, establece por lo que aquí interesa:

"CUARTA.-Comisiones

EL BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de ochocientos veintiocho euros, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación."

A continuación se establecen otras comisiones: comisión de amortización total, comisión por reclamación de posiciones deudoras; comisión por modificación de las condiciones del préstamo; por modificación del plazo de préstamo; comisión por subrogación hipotecaria y de subrogación del acreedor, cuyo texto se da por reproducido.

El Notario actuante hace constar en la escritura que la parte prestataria ha recibido el folleto de tarifas de comisiones , condiciones y gastos repercutibles al cliente, hechas públicas por el Banco, aplicables a la operación (cláusula 7.1); y, entre otras advertencias que ha manifestado a las partes, dice: que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la parte prestataria, al menos durante los tres días hábiles anteriores al del otorgamiento y que la misma no ha hecho uso de su derecho a realizar el examen, por lo que el otorgamiento tiene lugar transcurrido el mismo, con la conformidad de la parte prestataria, que ha recibido información y asesoramiento por parte del Notario; asimismo hace constar que no ha apreciado la existencia de discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que ha tenido a la vista, y las cláusulas financieras de la propia escritura.

Al final de la escritura el Notario da fe de que informados los comparecientes, renuncian a la lectura de la escritura, que es leída por el Notario y aquellos la aprueban y firman y, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, estimamos que la entidad financiera cumple al respecto de la comisión de apertura, con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas por la normativa vigente a fecha de suscribir el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Advertimos que la comisión era fácilmente comprensible para la parte prestataria consumidora, pues estaba redactada de forma clara, figurando en la escritura pública individualizada y diferenciada de otras comisiones, estableciéndola como un pago único e inicial, resaltada la citada comisión en letra negrita y figurando también en negrita el importe en letra de dicha comisión aplicable, que era de 828 €, siendo fácilmente conocida por la parte prestataria la carga económica que la misma suponía pues está su coste predeterminado y resulta fácilmente comprensible.

No existe solapamiento con otras comisiones contenidas también dentro de la cláusula cuarta, las cuales se corresponden con otros servicios claramente diferenciados y responden a otros conceptos distintos descritos en la cláusula cuarta.

Por otro lado, respecto de la proporcionalidad del importe, ascendiendo la comisión a 828 euros, siendo el capital del préstamo de 138.000 €, la comisión suponía un porcentaje de 0,60% sobre el capital del préstamo, de modo que el porcentaje aplicado entra dentro de los márgenes del coste medio de comisiones de apertura en España que según las estadísticas manejadas en la STS 816/2023 , oscilaba entre 0,25% y 1,50 %.

Teniendo en cuenta lo anterior y que las actuaciones que justifican el devengo de la comisión de apertura, son inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y no es imprescindible la justificación de cuáles fueran los servicios retribuidos con la comisión de apertura, de acuerdo con los razonamientos contenidos en la reiterada STS 816/2023 que hemos reproducido en el anterior fundamento, hemos de concluir que la cláusula de apertura analizada supera el control de transparencia y no es abusiva y por tanto, procede estimar este motivo de apelación y revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta sobre comisión de apertura del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 13 de julio de 2006 y la consiguiente condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 828 €, más intereses legales desde la fecha de pago de la misma hasta su devolución, pronunciamientos que se dejan sin efecto, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda, manteniendo los pronunciamientos de nulidad efectuados en la sentencia apelada respecto del resto de las cláusulas del préstamo a que se refiere el fallo de la misma, así como las correlativas condenas de devolución de cantidades e intereses devengados de éstas, contenidas en el fallo.

QUINTO.- Sobre las costas de la primera instancia

Siendo también motivo de apelación el pronunciamiento de la sentencia apelada que impone las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada, no se comparten los argumentos alegados por la parte apelante para justificar este motivo de apelación, toda vez que no obstante las distintas posiciones de las Audiencias Provinciales que expone en su escrito de recurso y aunque en virtud del presente recurso, la estimación de la demanda ha de ser parcial y no total, manteniéndose en este caso los pronunciamientos de la sentencia apelada que declaran la nulidad de otras cláusulas del contrato y correlativas condenas a devolución de importes abonados en concepto de las mismas, no obstante , estándose ante un proceso que afecta a consumidores, resultan de aplicación los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea y el de no vinculación de las cláusulas abusivas a los consumidores, en los términos en que han sido interpretados por las SSTS nº 419/2017, de 4 de julio y 35/2021 de 27 de enero y por la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que se citan a su vez en las SSTS nº 232/2022 de 28 de marzo de 2022 y la nº 152/2022 de 28 de febrero de 2022 , todo lo cual determina que se mantenga el pronunciamiento de costas de la primera instancia que efectúa la sentencia apelada, imponiéndoselas a la entidad demandada, pues en caso de que no se resarciera en su integridad a la consumidora los gastos de su defensa, llevaría a "disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales" según se indica en la STJUE antes citada. Se produciría así un doble efecto contrario al Derecho Europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos profesionales (o el total de ellos si no hay imposición de costas). 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

En virtud de lo razonado, se desestima este motivo de apelación y consecuentemente, el recurso de apelación sólo puede ser parcialmente estimado.

SEXTO.-Costas del recurso

Habiendo sido estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 398 LEC )

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo