Sentencia Civil 315/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 321/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la representación de la ex esposa contra la sentencia dictada en la instancia, en que se declaraba el divorcio de los litigantes acordando las medidas definitivas, con la atribución de la custodia compartida, no fijación de pensión para los hijos a favor de la madre, la atribución del uso de la vivienda común durante un año a ésta debiéndose proceder luego a su venta, otorgándole en complemento de la sentencia la custodia del perro común, así cómo los gastos que el mismo suponga.

El recurso de apelación impugna la sentencia alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación con la atribución de la custodia compartida en lugar de la custodia monoparental por parte de la madre. El segundo lugar se impugna el tiempo que se concede para el uso de la vivienda, solicitando que en vez de un año sea de dos. En tercer lugar, se impugna la no fijación de pensión de alimentos para los hijos a favor de la madre, por entender que la juez de instancia se equivoca a la hora de calcular los ingresos del esposo, que según manifiesta ascenderían a 3.000 € al mes y no 2.000 €. Finalmente se recurre también la imposición a la recurrente del pago de los gastos del animal doméstico común.

Antes de entrar analizar los distintos motivos de recurso debe establecerse la inadmisibilidad de que se pretenda aportar prueba documental sin pedir el recibimiento del pleito a prueba mediante su reproducción en el recurso de apelación. La parte recurrente aporta una serie de recibos y de conversaciones de whatsapp de forma completamente irregular, puesto que no solicita su recibimiento a prueba para que la Sala tenga ocasión de determinar si son o no procedentes.

Esta forma de presentar el escrito de apelación debería haber dado lugar a que el mismo fuera inadmitido por irregular. No obstante, dado que esa inadmisión no se ha producido, lo que en este momento esta Sala no podrá tomar en consideración serán todos aquellos documentos que la parte ha reproducido en su escrito de apelación y que no hubiesen sido aportados y admitidos anteriormente.

SEGUNDO.En cuanto a la atribución de la custodia compartida, esta Sala ya se ha manifestado de forma reiterada, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo, que el sistema de custodia compartida en principio resulta el más favorable para el desarrollo integral de los menores, si bien la consideración de dicho régimen como el más favorable a los menores no es una presunción iuris et de iureni un criterio absoluto, sino que debe aquilatarse a las circunstancias concretas del caso que se está examinando.

La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya ha declarado la conveniencia de este régimen de custodia, frente al exclusivo de uno de los progenitores, y esta Sala tiene establecido de forma reiterada el criterio de que el régimen deseable de custodia tras la ruptura de la pareja debe ser la custodia compartida y que por lo tanto se deberán acreditar que concurren en el caso circunstancias por las que la misma resulte improcedente, siempre desde la óptica del bienestar integral del menor, que es el interés prevalente.

En este sentido, y con carácter general, el Tribunal Supremo ya tiene una clara doctrina establecida que, siguiendo las sentencias de 25 de abril 2014, 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte las STS 19 de julio de 2013 o la de 2 de julio de 2014, puntualizan: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

En el presente caso, la juez de primera instancia ha hecho una valoración de los motivos por los que considera que, en este caso, resulta conveniente para los menores la atribución de la custodia compartida que se solicitaba por ambas partes y que en el juicio solo mantiene el padre. En favor de este régimen de custodia en su sentencia expresa que ambos progenitores cuentan con habilidades para poder desarrollar su función, que el trabajo a turnos que desempeña el padre no debe impedir la custodia compartida por contar con apoyo de los abuelos paternos, así como que, si bien la relación entre ambos cónyuges no es buena, ello no impide que se comuniquen entre sí por medio de whatsapp o de llamadas cuando tienen que resolver alguna cuestión relativa a los hijos.

TERCERO.Por la parte apelante se impugna esa argumentación de la juez de instancia por considerar, en primer lugar, que existe una falta de comunicación entre los progenitores que impide que pueda llevarse a cabo la custodia compartida; exponiendo en segundo lugar que el trabajo a turnos que realiza el padre supone un perjuicio para el interés de los menores, de los cuales asimismo manifiesta que se ven negativamente influenciados por esta circunstancia, manifestándose tanto en su bajada de rendimiento escolar como en los problemas que presenta de piojos la hija, aunque ya no mencionen el recurso de apelación la supuesta mala alimentación.

En primer lugar, en cuanto a la falta de comunicación entre los padres que impida el ejercicio de la custodia compartida, es una alegación que resulta cuando menos de dudosa admisión si tenemos en consideración que desde el año 2022, en que se produjo la ruptura del matrimonio, se pactó una custodia compartida que se ha estado llevando a cabo desde entonces, sin que debiese existir tal imposibilidad de ejercicio de esa forma de custodia cuando en su demanda planteada en noviembre del 2023 solicitaba la custodia compartida. Carece de explicación que si la comunicación entre ellos era imposible se solicitase esa custodia compartida y no se solicite el cambio hasta mayo de 2024.

La modificación en el pedimento de la parte de custodia compartida la custodia exclusiva de la madre se deriva esencialmente del cambio de turno de trabajo del padre, así como lo que entiende malos cuidados por parte del mismo hacia los menores, caracterizado por que no permite que su hija acuda al psicólogo infantil, por no tratarle adecuadamente los piojos que ha padecido, así como por la bajada en el rendimiento escolar.

Por tanto, los motivos del cambio no se producirían tanto por esa imposibilidad de comunicación sino por los aspectos que se acaban de mencionar, que han sido examinados en la sentencia de instancia por la juzgadora, la cual ha llegado a la conclusión de que no puede determinarse que los mismos sean debidos a unos malos cuidados por parte del padre. Efectivamente en cuanto al rendimiento escolar de la hija no se aprecia diferencia entre el primer y el segundo trimestre, siendo unas notas por encima de la media, por lo que no parece que el cambio de horario laboral haya supuesto ese perjuicio que se dice. En cuanto a los piojos, aparte de la manifestación de la juez de instancia de su duración en el tiempo y la dificultad de erradicarlos, lo cierto es que la propia parte admite que los venía sufriendo desde el mes de septiembre, sin que al parecer ello fuese óbice para que en el mes de noviembre se interesase la custodia compartida y esa petición se mantuviese hasta mayo de este año, pese a que en febrero ese problema habría desaparecido, según el historial pediátrico aportado.

En todo caso, esta Sala discrepa de la consideración de que no exista ninguna comunicación entre la pareja que impida compartir información o gestionar los intereses de los menores, puesto que consta acreditado por los whatsapp aportados y admitidos como prueba documental por parte del padre que esa relación entre la pareja, si bien es mala a nivel personal, no les impide comunicarse en relación a las necesidades e incidencias derivadas de esa custodia compartida.

CUARTO.El segundo motivo de recurso sería el horario laboral que el al padre le han impuesto desde el mes de febrero de 2024, turnos de mañana, tarde y noche. Alega la parte recurrente que con esos turnos los menores pasan 5 de los 7 días de la semana cuya custodia le corresponde durmiendo en casa de los abuelos paternos. No se comprende muy bien esta afirmación, si tenemos en cuenta que los trabajos a turnos no se desarrollan por días sino por periodos más prolongados y por lo tanto si en una semana le toca turno de noche en otra le tocará turno de mañana y en la siguiente turno de tarde, por lo que podrá coincidir que alguna de las semanas de custodia tengan que estar los días laborables durmiendo con los abuelos, si el padre tiene turno de noche, pero eso no tendrá por qué suceder en las otras semanas en que no tenga ese turno.

Por otra parte, esta Sala ya ha manifestado, así en la sentencia dictada el RPL 35/2023, que el hecho de que los progenitores trabajen no puede ser considerado como motivo para denegar la custodia compartida, pues ello sería tanto como privar al progenitor que aporta los medios materiales para la alimentación y cuidado de sus hijos de poder compartir su vida con ellos. Aunque también es cierto que este criterio tampoco puede ser tomado de forma absoluta, como casi nada en la vida, puesto que si ese trabajo llega a ser tan absorbente que impide absolutamente que el progenitor que aspira a la custodia puede estar con sus hijos, podría suponer un obstáculo para el bienestar del propio menor.

Sin embargo en este caso y por lo que hemos dicho anteriormente, no se considera que este horario laboral a turnos suponga necesariamente el abandono de sus hijos durante la mayor parte de los días en que tiene atribuida la custodia, viéndose además cubierta dicha eventualidad por la ayuda de la abuela paterna que cuida de ellos cuando el padre está trabajando.

Dado que la ayuda de la abuela paterna se producía también durante el matrimonio, en el que no olvidemos era la madre la que también trabajaba a turnos, como lo estuvo desde la ruptura matrimonial en el año 2022 hasta febrero de 2023, periodo en el que también tenían pactada la custodia compartida, no cabe considerar que este trabajo a turnos sea obstáculo para impedir el régimen de custodia ha fijado por la juez de instancia.

QUINTO.Como siguiente motivo del recurso se discrepa del periodo temporal en el que se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre durante un año, solicitando que el plazo que se fije sea de dos.

No se discrepa en el recurso de apelación de los fundamentos jurídicos y doctrinales que disponen el uso de la vivienda conyugal ganancial cuando se acuerda la custodia compartida, por lo que no será necesario entrar en esta cuestión.

En cuanto a los motivos de hecho que llevan a acordarla, la juez de instancia expresa: "Si bien, dada la situación de la madre que, en estos momentos, se encuentra en situación de desempleo, dicha venta deberá de llevarse a cabo una vez trascurra un año desde el dictado de la presente Sentencia a fin de permitir que la madre pueda encontrar un trabajo, y proveerse de otra vivienda".

El único argumento utilizado por la parte recurrente es que esta Sala ya ha acordado en otras ocasiones la atribución de la vivienda común a uno de los progenitores durante un periodo de tiempo y que en una sentencia se decidió que es periodo fuese de 2 años. El pasaje que transcribe no da razón específica por la cual se fije 2 años en aquel caso, puesto que la argumentación se dirigía precisamente al aspecto teórico del mismo, que no es objeto de discusión en este recurso.

Por tanto, no combatiéndose los motivos expuestos por la juez y por los cuales considere la parte que el periodo de un año es insuficiente para que pueda encontrar un trabajo y proveerse de otra vivienda, no hay razón para revocar este pronunciamiento.

SEXTO.Como tercer motivo de apelación se sostiene que existe error en la valoración de la prueba a la hora de no imponer pensión de alimentos a favor de los hijos durante el periodo que la madre tiene la custodia de los menores, por entender que la juez de instancia se ha equivocado a la hora de valorar los ingresos de uno y de otra.

Por la juez de instancia se justifica la no imposición de la pensión en base a los siguiente: "De la prueba practicada resulta que el padre, Guillermo, tiene unos ingresos mensuales de unos 2000 euros. Teniendo los gastos correspondientes al alquiler de la vivienda por importe de 600 euros mensuales, préstamo por el vehículo que ha adquirido, por importe de 400 euros, los gastos del 50% del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar que asciende a 232,89 euros (50%) a lo que habrá que añadir los gastos de IBI y de seguro de la vivienda. Así como los gastos de alimento y

vestido.

Por su parte, la demandante, Graciela, se encuentra, actualmente, en situación de desempleo. Cobrando unos 1300 euros mensuales. Actualmente, se encuentra con el uso y disfrute de la vivienda familiar, de la que tendrá que pagar el mismo 50% del préstamo hipotecario, IBI y seguro de la vivienda. No teniendo gastos por vehículo, dado que se quedó con uno de los vehículos familiares y no cuenta con ninguna traba. Y ha percibido como consecuencia del despido en la empresa en la que trabajaba la cantidad de 24.600 euros, sin que haya acreditado la parte demandante que dicha cantidad ya ha sido gastada".

Según la parte apelante, en realidad no son 2.000 € al mes tal y como se dice en la Sentencia, sino que de la averiguación judicial realizada por el Juzgado, la consulta realizada a la AEAT, los ingresos netos reducidos alcanzarían anualmente la cantidad de 35.740,45 €, que prorrateados serían casi la cifra de 3.000 € al mes, cifra que duplicaría los ingresos de la madre.

No se comparte la valoración realizada por la parte recurrente. Según la documentación obrante en autos y en relación con los ingresos percibidos por el apelado, figuraría que en 2021 habrían alcanzado a unos 28.000 €; en 2022 serían 31.038,95 €, de los cuales se habrían descontado 5.466 € de IRPF, por lo que los ingresos totales serían de 25.500 €. En 2023, dada la fecha en que se solicitan la información patrimonial todavía no existía declaración del impuesto de la renta, pero se aportan sus datos fiscales en los que no existen ingresos netos, pero figura que percibe una cantidad de 36.270 €, de los cuales han sido retenidos 6.107 € lo que nos arrojaría que en 2023 habría tenido unos ingresos aproximados de unos 30.163 €. Esta cantidad supone aproximadamente unos 2.500 €mensuales y no los 3.000 que alega la parte.

Es verdad que entre el salario del padre y el de la madre existe un cierto desequilibrio, pero nada se alega respecto de los razonamientos que hace la sentencia de instancia descontando los gastos que tiene el padre al no vivir en el domicilio conyugal y necesitar un vehículo, puesto que el vehículo familiar se lo habría quedado la madre, lo que alcanzaría una cantidad de unos 1.000 € mensuales, por lo que no existiría un desequilibrio evidente entre los ingresos de uno y de otra que justifiquen la fijación de una pensión a favor de los hijos cuando estén con la madre, puesto que su situación económica y por tanto la posibilidad de desarrollar una forma de vida similar no se ve afectada por la situación actual de ingresos del padre y de la madre.

Dicho la anterior, esta situación se mantendrá en tanto que la madre siga teniendo el uso de la vivienda. En el caso de que transcurrido el plazo fijado se le obligue a abandonar la vivienda y ésta no se haya vendido, le causaría un perjuicio añadido, puesto que con sus ingresos actuales tendría que pagar además el alquiler de una vivienda. Por tanto, de llegar a producirse esta situación debería proveerse alguna medida para evitar que los hijos queden en una situación de penuria económica cuando tengan que estar con la madre. Es evidente que esto no se producirá si la venta se realiza inmediatamente después de la salida de la madre, puesto que ambos contarán con un cierto dinero en efectivo para proveerse una solución habitacional.

Es cierto que la sentencia de instancia acuerda la venta de la vivienda transcurrido este año, pero esa declaración no deja de ser un brindis al sol sin ninguna posibilidad de realización material si no hay acuerdo de las partes, puesto que expresamente se alega que la vivienda se venderá "en las condiciones que pacten ambos progenitores".

Pues bien, a fin de evitar que con algún ánimo de perjudicar al otro cónyuge, el padre impidiese que se pueda llegar a una venta rápida de la vivienda, y para proteger la estabilidad económica y de bienestar de los menores, se fija que desde el momento en que la madre abandone el domicilio conyugal y hasta la venta del inmueble, si la madre continuase sin un trabajo que le reporte unos ingresos superiores a los que cobra actualmente como parada, el padre deberá abonar una pensión de 300 € mensuales para garantizar un alojamiento digno para sus hijos cuando estén con la madre.

SÉPTIMO.El último motivo de recurso es el relativo a los gastos de la mascota familiar. En su auto de complemento la juez de instancia determina que puesto que el animal queda bajo la custodia de la madre, por manifestar el padre que el piso en que vive en alquiler no permite tener perros, los gastos que genere dicho animal deberán ser asumidos por la madre.

Se discrepa de esta valoración. Con independencia de que el animal esté a nombre de la madre, se trata de la mascota familiar y por lo tanto ambos progenitores están obligados al cuidado y mantenimiento del mismo y consecuentemente ambos deberán compartir al 50% los gastos que suponga el cuidado y atención de dicho animal. Evidentemente no es responsabilidad de la madre el hecho de que el padre haya alquilado una vivienda en la que no le autorizan tener animales de compañía, ni por tanto debe cargársele con la obligación de los gastos exclusivos del mismo, sin perjuicio del derecho que pueda detener el padre a poder estar con el perro si lo desea, lo que no es objeto de reclamación en este momento.

Por lo expuesto, el recurso de apelación deberá ser estimado parcialmente en el sentido que se acaba de expresar.

OCTAVO.Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;