Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.".
PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada WIZINK BANK, S.A., contra la sentencia dictada en la instancia el 26 de febrero de 2024 por cuya virtud, con estimación íntegra de la demanda, se declaró la nulidad absoluta del contrato celebrado entre las partes por apreciar usura, con condena a la demandada a las consecuencias señaladas en el fallo de dicha sentencia, que se tiene aquí por reproducido por expresa remisión.
En esencia, la sentencia de instancia fundamenta la declaración de nulidad del contrato por el hecho de que, aún sin mencionar el tipo a comparar, el fijado en el contrato, TAE del 26,82%, debe ser considerado como usurario, aludiendo la sentencia recurrida a lo resuelto en la STS de 4 de marzo de 2020, por lo que acogió la pretensión deducida con carácter principal en el suplico de la demanda, sin pasar al examen de las pretensiones subsidiarias.
Frente a la citada fundamentación, alega la recurrente que el precio de la tarjeta no es usurario pues, según sostiene, la TAE del contrato no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación. Tras citar las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia, alega que al TDR aplicable Boletín Estadístico, del 20,90%, debe adicionarse un 0,30 de comisiones, resultando 21,2%, por lo que la TAE pactada en este caso, del 26,82%, no supera los 6 puntos a que alude el Tribunal Supremo, por lo que el interés remuneratorio del contrato de que se trata no es notablemente superior al tipo de interés medio de las tarjetas revolvingal tiempo de la contratación en este caso.
SEGUNDO.-Así fundado el recurso de apelación, el mismo debe prosperar en cuanto cuestiona la estimación de la pretensión deducida con carácter principal en el suplico de la demanda. Centrándose en esta alzada la cuestión al análisis de la procedencia de la declaración de nulidad del contrato por usurario, que es la pretensión de la demanda que se acoge en la sentencia recurrida, sostiene la recurrente que el interés remuneratorio pactado en el año de la contratación, 2012, concretamente una TAE del 26,82% no es notablemente superior al normal del dinero para el tipo de tarjetas contratado en época de la contratación.
Esta cuestión ha de ser resuelta a la luz de lo establecido en la STS, del Pleno, de 4 de marzo de 2020, que viene a matizar lo resuelto en su anterior sentencia, también del Pleno, de 25 de noviembre de 2015, y que se mantiene en la más reciente STS de 4 de mayo de 2022.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la mencionada sentencia de 4 de marzo de 2020, señaló que en la de 25/11/2015 no fue objeto del recurso resuelto determinar si, en el caso de las tarjetas revolving,el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, añadiendo que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, habiéndose indicado únicamente que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, y continuando señalando que a lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving,sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
Y el Pleno del Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 4 de marzo de 2020, ha resuelto que "1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. 2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico. 3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."
TERCERO.- La más reciente STS, nº 258/2023, de 15 de febrero, ratifica la anterior doctrina, también contenida en las SSTS 367/2022, de 4 de mayo, y 643/2022, de 4 de octubre (esta última citada en el recurso) pero resulta más ilustrativa porque determina cuál es el interés normal del dinero referido a un contrato de crédito revolvinganterior al instante en que el Banco de España publicó las estadísticas medias del mercado relevante ( en concreto, la media publicada del mercado relevante del año 2010 ), el índice de referencia ( TAE frente a TEDR ) y el margen admisible por encima del tipo medio para estimar que es notablemente superior al normal del dinero, en concreto, 6 puntos porcentuales, siendo a la luz de lo expuesto en esta sentencia que debemos resolver el recurso planteado.
La referida sentencia lo explica así:
" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato".
Por último, señalaba que
"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.".
CUARTO.-A la luz de las pautas establecidas por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 15 de febrero de 2023, tratándose en este caso de un contrato celebrado en el año 2012, tal como se alega en la demanda y no se cuestionó y, partiendo de la información ofrecida por el Banco de España en la época de la contratación, en este caso habría de partirse de un interés normal de un 20,90% para el concreto tipo de producto de que se trata, conforme expresamente alegó la parte actora en el hecho quinto de la demanda, al que, incluso adicionándole solo un 0,20% de comisiones para tomar la TAE, resultaría el 21,10 %, por lo que el interés remuneratorio pactado en este caso, conforme tampoco se cuestionó, TAE del 26,82%, no puede considerarse notablemente superior al normal, al no superar en 6 puntos el que, conforme a la indicada sentencia del Tribunal Supremo, ha de considerarse como normal en este caso, por lo que no puede ser calificado como usurario, al amparo de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, por lo que la sentencia que así lo declara debe ser revocada, procediendo con ello el rechazo de la pretensión principal deducida en la demanda.
QUINTO.-Sentado lo anterior, la Sala debe asumir la instancia para examinar la procedencia de las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en la demanda, es decir, la declaración de nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, por abusivas, al no superar el control de incorporación y/o transparencia, con las consecuencias pretendidas para tal caso en la demanda y la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, pretensiones sobre las que, dado que estima la principal, la sentencia de instancia no se ha pronunciado.
En este orden de cosas, la doctrina del TJUE es constante en el sentido de que el nivel de exigencia para la determinación de la transparencia o la abusividad de cláusulas contractuales debe fijarse en el de un ciudadano normal medianamente informado. En este caso, ese estándar impone el conocimiento por cualquier ciudadano medio, medianamente informado, que la obtención de una tarjeta de crédito conlleva una contraprestación a la entidad que lo suministra, que en el caso de préstamos se contrae a los intereses remuneratorios. Por este motivo entendemos que no puede considerarse que la desidia del contratante al no leer el contrato, y concretamente el precio que le supone, puede verse cubierta por este vicio de falta de transparencia, siempre que, evidentemente, en el contrato sea fácilmente legible en lo que supone su contratación y el coste del mismo.
Esta circunstancia nos introduce en el análisis, caso a caso, de cada uno de los contratos que se emiten, partiendo de la base de que efectivamente son contratos de adhesión en los cuales las cláusulas vienen redactadas previamente, y lo único que se rellena habitualmente son los datos personales del cliente y las cantidades de las que podrá disponer.
En este sentido el examen del contrato exige la superación de dos controles: el de incorporación y el de trasparencia. Según la jurisprudencia que ha ido perfilando el Tribunal Supremo sobre el control de transparencia sobre los elementos esenciales del contrato, una cláusula superará el control de transparencia cuando permita conocer al cliente la carga jurídica y económica del contrato( sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio: "El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación delos riesgos del desarrollo del mismo".
Por tanto, mientras que con el control de incorporación se verifica la concurrencia de determinados elementos o requisitos puramente formales y objetivos (puesta a disposición del adherente de las condiciones generales del contrato, claridad visual, tamaño de letra o comprensión gramatical), con el control de transparencia material se determina si la lectura del condicionado permite al adherente, como consumidor medio, comprender las consecuencias económicas y los riesgos que asume al contratar.
SEXTO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 recuerda su jurisprudencia sobre el control de transparencia de las condiciones generales de contratos concertados con consumidores y establece que " la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE".Esta línea jurisprudencial comienza a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 concreta el contenido del control de transparencia al establecer que el mismo no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 21/03/2013Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de transparencia requiere examinar, no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas.
SÉPTIMO.-A la luz de las anteriores consideraciones, en el presente caso, en lo que se refiere al contrato de tarjeta de crédito objeto del presente litigio, que se aportó con la demanda, no podemos menos que concluir que el mismo no puede pasar ni siquiera este primer filtro relativo al control de incorporación, por cuanto la copia unida al expediente digital resulta muy difícilmente legible, no vislumbrándose destacada en modo alguno, en contra de lo que alega la demandada en la contestación a la demanda, sin que se aprecie que el denominado "Anexo" que la contiene se encuentre separado del resto de cláusulas, sino que se encuentra en el reverso del contrato, inserta junto con las demás condiciones contractuales, hasta el punto de que resulta difícilmente localizable, figurando impreso y en letra minúscula el apartado referido al interés remuneratorio, de donde se infiere que se trata de una cláusula impuesta y no negociada, por lo que esta Sala no puede llegar a determinar si se cumplen otros requisitos.
En consecuencia, y no observándose el requisito de "legibilidad" que imponen los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, entendida como posibilidad de leer sin esfuerzo alguno una determinada cláusula, la Sala considera que procede la estimación de la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, con la consecuencia de la nulidad de la cláusula invocada, máxime cuando tampoco se aprecia que la cláusula cuestionada supere el segundo de los controles, de transparencia material o reforzada, exigible también cuando se trata de un elemento esencial del contrato, pues la demandada no ha ofrecido prueba de que el consumidor, recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato, ni que pudiera tener conocimiento cabal acerca de las consecuencias económicas de la activación de la tarjeta, ni que estuviera en disposición de comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización, falta de transparencia que provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, ante la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que le iba a suponer hacer uso del crédito en la modalidad revolving,lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Por tanto, a la vista de lo expuesto debe darse la razón a la parte actora y declarar la nulidad de esta cláusula de intereses remuneratorios. Ahora bien, considerándose que en un préstamo mercantil la remuneración es uno de los elementos esenciales del contrato, la eliminación del precio del mismo supone la nulidad del contrato y que el mismo quede sin efecto, correspondiendo a la parte actora la devolución del principal de la cantidad prestada, sin intereses ni comisiones, cantidades que deberán ser descontadas o compensadas al fijar la cantidad a devolver, o en caso de no existir deuda pendiente por parte de la actora, a que el banco abone a la misma los intereses y comisiones que pueda haber aplicado (en este sentido hemos resuelto en la Sentencia nº 255/2023 de esta Audiencia Provincial de 22/12/2023 , recurso nº 265/2023).
Por otra parte, y como indicamos en la referida sentencia, como consecuencia propia de la nulidad del contrato de préstamo, queda sin objeto el análisis de la visibilidad de la comisión por posiciones deudoras, incluida en el mismo, puesto que esta nulidad se verá afectada por la nulidad del contrato.
OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación conlleva que en esta alzada no deba imponerse las costas a ninguna de las partes.
En cuanto a las costas de la instancia, pese a la desestimación de la acción principal, existe una estimación del pedimento subsidiario lo cual hace que deba considerarse que la demanda ha sido sustancialmente estimada y, por lo tanto, proceda mantener la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
