Última revisión
13/05/2025
Sentencia Civil 45/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 752/2024 de 03 de febrero del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Febrero de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal Única
Ponente: JOSE MARIA CRESPO DE PABLO
Nº de sentencia: 45/2025
Núm. Cendoj: 37274370012025100092
Núm. Ecli: ES:APSA:2025:92
Núm. Roj: SAP SA 92:2025
Encabezamiento
Modelo: N10250 SENTENCIA
GRAN VIA, 37
Recurrente: Carolina
Procurador: CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS
Abogado: NELVA MÓNICA SÁNCHEZ PACHO
Recurrido: Dionisio
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: ARACELI CORDERO CADENAS
MINISTERIO FISCAL
ILMO. SR. PRESIDENTE: DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON JOSE MARIA CRESPO DE PABLO DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA En la ciudad de Salamanca a tres de febrero de dos mil veinticinco.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas Definitivas Núm. 128/2024 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de Salamanca, Rollo de Sala Núm
Antecedentes
Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por éstos los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia, óptica o farmacéuticos que no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otro régimen de cobertura aunque sea privado al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como los gastos provenientes de clases de apoyo académico del menor, cursos fuera del centro escolar, etc, que no estén sufragados por el sistema público."
Dado traslado del escrito de recurso de apelación, por la representación jurídica de la parte demandada se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base en las alegaciones que formula y suplica a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Carolina confirmando la sentencia de instancia en todas sus partes y condenando a la parte apelante, todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas a ninguna de las partes ni en la instancia ni en esta alzada.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando sea desestimado el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida en sus propios términos por entenderla conforme a derecho.
Vistos, siendo
Fundamentos
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 02/09/2024, estimando parcialmente la demanda y la reconvención de modificación de medidas de la sentencia de 07/04/2021, con este contenido:
"Primero.- Se fijan comunicaciones diarias entre el menor y el progenitor que no lo tenga en su compañía. Dicha comunicación en defecto de acuerdo entre las partes será entre las 20'00 y 20'30 horas.
Segundo.- La custodia compartida lo será de lunes a lunes, siendo entregado el menor en el colegio por el progenitor que lo tenga en su compañía y recogido por el que inicia la semana. En caso de no ser lectivo el lunes, se recogerá al menor a las 14'00 horas en el domicilio en el que se encuentre. Para dichas entregas y recogidas los padres podrán ser auxiliadas por familiares.
Tercero.- La pensión de alimentos a la que viene obligado Don Dionisio se reduce a 100 euros mensuales, cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente.
Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por éstos los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia, óptica o farmacéuticos que no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otro régimen de cobertura aunque sea privado al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como los gastos provenientes de clases de apoyo académico del menor, cursos fuera del centro escolar, etc, que no estén sufragados por el sistema público".
Y contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Carolina, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, relativas a error en la apreciación de la prueba, incorrecta aplicación del interés del menor, solicitando:
"1. Que se proceda a la MODIFICACIÓN de la medida relativa a la guarda y custodia del hijo, siendo más beneficiosa para el interés superior del menor y desarro (sic) del mismo, quedar bajo la custodia de la madre ,Doña Carolina.
2. Que la contribución de alimentos y gastos extraordinarios siga conforme a lo establecido en Sentencia, teniendo cuenta las variaciones del IPC, de acuerdo con lo expuesto en la demanda inicial.
3. En cuanto al régimen de vistas y estancias, que el menor disfrutara de acuerdo con lo expuesto:
? El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos recogiendo al niño el viernes a las ocho y media en el domicilio familiar y reintegrándolos al mismo a las ocho y media del domingo.
Además, el progenitor no custodio podrá permanecer con su hijo una tarde a la semana.
? Vacaciones escolares
Navidad y Semana Santa: Cada progenitor podrá tener en su compañía al menor la mitad aritmética de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, dividiéndose en dos periodos, el primero, comprendido entre el día de finalización de las clases hasta las 14.00 horas del día 31 de diciembre y, el segundo, el comprendido entre las 14.00 horas del día 31 de diciembre hasta el último día de vacaciones de Navidad, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.
Estos períodos se alternarán en los años sucesivos, de manera que cada año le corresponderá a cada progenitor un período diferente al del año anterior.
En el caso de desacuerdo decidirá los años pares la madre y los impares el padre.
El hijo pasara el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 14,30 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándoles a éste a las 21 horas del mismo día.
Igual sistema regirá en las vacaciones de Semana Santa, se dividirán aritméticamente, correspondiendo la primera mitad a uno, la segunda mitad al otro progenitor. Estos períodos se alternarán en los años sucesivos, de manera que cada año le corresponderá a cada progenitor un período diferente al del año anterior. En caso de descuerdo decidirá los años impares la madre y los pares el padre.
Vacaciones de verano. Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno de los progenitores, el derecho de estar con su hijo durante 15 días naturales ininterrumpidos en periodo estival.
La elección de los periodos se hará, en los pares por la madre y en los impares por el padre, mediando un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación.
El menor será llevado por el progenitor con quien este conviviendo, a las 20.00 horas del último día que le corresponda.
Los progenitores deberán informarse mutuamente sobre el lugar dónde se encuentra en cada momento el hijo sobre todo en los períodos de vacaciones, facilitándose un teléfono de contacto para comunicar con el menor.".
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso considerando: "En este sentido, la recurrente trata de fundamentar su pretensión relativa a la atribución de la guarda en exclusiva en dos pilares fundamentales; los malos comportamientos del menor y la enfermedad que este padece y que ha sido finalmente diagnosticada tras la vista como DIRECCION000.
En cuanto a los comportamientos de Dionisio consideramos que no hay motivo alguno para responsabilizar en su totalidad al padre y no a la madre de los mismos, máxime cuando al parecer solo se producen estando en compañía de esta, y por lo que se refiere a la patología de Dionisio, de la prueba practicada en el acto de la vista resulta que ambos progenitores son plenamente conscientes de la enfermedad que el menor padece y de su tratamiento, estando ambos perfectamente capacitados para prestar a Dionisio los cuidados que precisa.
El sistema de guarda y custodia compartida es el régimen que, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe prevalecer mientras no existan circunstancias que aconsejen lo contrario, entendiendo este Ministerio que tales circunstancias excepcionales no se dan en el presente supuesto, siendo por tanto la guarda y custodia compartida el sistema que más favorece al interés y desarrollo del menor".
La parte demandada-reconviniente se opone al recurso alegando inexistencia de error en la valoración de la prueba y en relación al interés del menor la procedencia de la custodia compartida, y la inexistencia de alteración que fundamente las pensiones solicitadas.
La sentencia 212/2024 en relación a la sentencia 564/2023 de esta Audiencia Provincial recogía los requisitos para la modificación de medidas:
El recurso se refiere en primer lugar a la custodia compartida, para considerar en interés del menor la procedencia de su supresión, pasando la madre a contar con custodia plena, y régimen de visitas para el padre. Siguiendo a la sentencia 109/2024 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid conviene recordar que el artículo 92 del C.C. en los apartados 5 a 8 dicen lo siguiente: "5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
En segundo lugar el recurso alude a la pensión de alimentos y consecuencias adyacentes, solicitando se mantenga lo solicitado en demanda.
De acuerdo con el planteamiento del recurso en cuanto a la custodia compartida, conforme los criterios de modificación de medidas y los parámetros de la custodia compartida, es preciso señalar como entre otras se hizo en la sentencia 369/2023 de esta Sala que "es sabido que el error valoratorio de prueba es de admitir en el caso de que el tribunal de alzada estime que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica..., de manera que si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y se constata que la valoración probatoria aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resultará lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, etc.
Con arreglo a ello, sin minusvalorar en lo más mínimo el criterio jurisprudencial asentado de que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general si no existe causa alguna que la desaconseje, en interés del menor, etc., la Sala coincide con la valoración de la prueba realizada en la instancia, si no perdemos de vista que la resolución de la controvertida cuestión debe pasar siempre por el respeto más absoluto al principio del favor filii o beneficio del menor".
Y la sentencia recurrida explica pormenorizadamente los motivos y razones que llevaron a mantener la custodia compartida, realizando una exposición y análisis de las pruebas practicadas, las directas y las documentales.
La situación de los progenitores es clara en cuanto a sus enfrentadas posturas en cualquiera de las decisiones así como en casi cualquier ámbito. Prima el interés del menor sobre los deseos en este caso maternos.
Estas consideraciones respecto de la valoración de la prueba afectan a las consecuencias sobre la custodia compartida. La juzgadora de instancia decide el modo de actuar habida cuenta del enconamiento entre los progenitores, que por el tenor del recurso y oposición se mantiene, y se considera razonado y adecuado a las circunstancias.
Y la sentencia de esta Sala nº 442/2024 realizó un estudio del alcance del interés del menor de cara a determinar su afectación y consecuencias sobre su cambio: "La STS, Civil sección 1 del 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021
"Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril
Y añade que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre
Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menoren el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto."
Hemos asimismo de indicar que el sistema de guarda y custodia compartida es el deseable, línea marcada por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 29 de abril de 2013. Las más recientes SSTS de 4 febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 y otras como la STS de 9 de marzo de 2016 , dicen:
a. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b. Se evita el sentimiento de pérdida.
c. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
La misma sentencia, en relación a los requisitos de la guarda y custodia compartida , declara que la interpretación del artículo 92.5
En la STS de 20 de julio de 2015 , el supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre de 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172.1 del Código Civil
Dice el Alto Tribunal, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.
"Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral"
Como ya se ha señalado la sentencia resuelve de modo adecuado y correcto en función de las pruebas practicadas, sin que se aprecia afectación al interés del menor, sino no acogimiento de las pretensiones de la recurrente en este punto. El informe clínico de consulta externa aportado, pues el psicosocial es previo y ya valorado, el menor está sano y bien vacunado; sin problemas de alimentación; Buen aprendizaje al nivel de la clase; iniciativa comunicativa muy egocéntrica; es difícil conversar con él; no entiende bien el contexto; alimentación sólida reciente. expresiones inadecuadas en ocasiones. Además de la referencias sobre su comportamiento se apreció DIRECCION000. Pero la recomendación se limita a apoyos específicos y control anual. Otros documentos se refieren a actos o hechos previos a la sentencia y ya fueron valorados.
Y la existencia de diagnóstico no supone un hecho nuevo influyente, sino la conformación de que el comportamiento del menor no viene dado por conducta del padre contraria al interés de su hijo, sino por su propia situación personal, a tratar eso sí de modo adecuado, por ambas familias, comenzando por ambos progenitores.
En definitiva, dada la actual situación de la familia podemos afirmar con la sentencia de instancia que no se ha producido un cambio real y que la evolución habida, en beneficio del interés superior necesitado de protección, que es interés del menor, aconseja no llevar a cabo una modificación de la guarda y custodia.
Por último en cuanto a la petición económica revisada la documental y la vista oral, se coincide con lo decidido, habida cuenta además que el motivo de recurso en este punto no fue desarrollado en el mismo.
A pesar de la desestimación del recurso, la naturaleza especial de la materia de familia determina que decidamos sin expresa imposición de las costas del recurso, que no se impusieron en la sentencia de instancia.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
Fallo
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
