Sentencia Civil 240/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 155/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.Se interponen recursos de apelación por las representaciones de ambos ex cónyuges contra la sentencia dictada en la instancia, en que se declaraba el divorcio de los litigantes acordando las medidas definitivas, entre otras, el establecimiento del régimen de custodia exclusiva de la madre de los hijos menores, con fijación del uso del domicilio conyugal, pensión de alimentos y derecho de visitas.

El recurso de apelación de la ex esposa impugna la sentencia alegando su incongruencia omisiva al no haberse hecho constar la retroactividad del pago de los alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, lo que habría solicitado como aclaración de la sentencia y le habría sido denegado.

En cuanto al recurso de ex esposo, combate la sentencia en relación con la no estimación de la custodia compartida, alegando a tal respecto en primer lugar error en la valoración de la prueba practicada e infracción de normas y garantías procesales; y en segundo, denegación indebida del informe psicosocial, con vulneración del artículo 24 CE. En segundo lugar, se impugna la sentencia de forma subsidiaria en relación con la pensión fijada, que estima excesiva.

Resulta evidente que en primer lugar procede a analizar el recurso del padre, puesto que al solicitarse en el mismo la custodia compartida, de ser estimado este punto los motivos expuestos en el recurso de apelación de la madre quedarían sin objeto.

SEGUNDO.En cuanto a la atribución de la custodia compartida, esta Sala ya se ha manifestado de forma reiterada, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo, que el sistema de custodia compartida en principio resulta el más favorable para el desarrollo integral de los menores, si bien la consideración de dicho régimen como el más favorable a los menores no es una presunción iuris et de iureni un criterio absoluto, sino que debe aquilatarse a las circunstancias concretas del caso que se está examinando.

La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya ha declarado la conveniencia de este régimen de custodia, frente al exclusivo de uno de los progenitores, y esta Sala tiene establecido de forma reiterada el criterio de que el régimen deseable de custodia tras la ruptura de la pareja debe ser la custodia compartida y que por lo tanto se deberán acreditar que concurren en el caso circunstancias por las que la misma resulte improcedente, siempre desde la óptica del bienestar integral del menor, que es el interés prevalente.

En este sentido, y con carácter general, el Tribunal Supremo ya tiene una clara doctrina establecida que siguiendo las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte las STS 19 de julio de 2013 o la de 2 de julio de 2014, puntualizan: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

En el presente caso, la juez de primera instancia ha hecho una valoración de los motivos por los que considera que, en este caso, no resulta conveniente para los menores la atribución de la custodia compartida que se solicita por la parte. En tal sentido expresa en primer lugar que los dos menores han manifestado en la exploración judicial su voluntad de preferir la custodia exclusiva de la madre, a lo que añade que es esta la que se ha venido dedicando en mayor medida al cuidado y atención de los menores y que es quien cuenta con mejor disponibilidad horaria para la crianza de estos. Como última razón expone igualmente que el régimen de custodia compartida no resulta conveniente habida cuenta de la falta de entendimiento de los padres respecto de cualquier asunto o cuestión relacionada con sus hijos menores.

Por tanto, no se considera que exista infracción del art. 92 CC ni de la jurisprudencia que lo interpreta por parte de la juez de instancia, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar de la valoración de la prueba efectuada lo cual será analizado el siguiente motivo.

TERCERO.Pasando ya a lo que constituye el recurso de apelación del padre, debemos rechazar en primer lugar su alegación procesal en relación con la falta de práctica de la prueba pericial psicosocial, en tanto que, desestimada en la instancia, de forma correcta se ha solicitado su práctica en esta alzada, donde nuevamente ha sido denegada por auto motivado al que nos remitimos, sin que por lo tanto pueda alegarse que existe vulneración del artículo 24 CE.

En todo caso el motivo principal de su recurso es el error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia de las circunstancias que impiden la determinación de la custodia compartida solicitada por el recurrente en su contestación a la demanda.

Examinadas las alegaciones efectuadas, el contenido de la sentencia y las pruebas obrantes en autos, esta Sala entiende que la pretensión de la parte recurrente de prosperar.

Se alega por la juez de instancia como motivo fundamental la voluntad de los menores que han expresado en su exploración. Examinada nuevamente dicha exploración, el hijo mayor, que tiene 14 años para cumplir 15, manifestó que prefería el régimen de custodia exclusiva de la madre y cuando se le preguntó por las razones de esa preferencia, lo que vino a manifestar es que su padre siempre estaba fuera de casa por razón de su trabajo, si bien también ha afirmado que la relación con el padre es buena que el padre tiene habilidades para cuidar de ellos y con él también se encuentran bien. En cuanto al hijo menor, de 11 años de edad, su declaración es sumamente escueta, limitándose a manifestar que prefiere estar con la madre pero sin que haya dado ninguna otra razón añadida, por lo que su manifestación carece de valor suficiente para resolver en favor de un régimen u otro.

Entendemos que la razón expuesta por el hijo mayor también es insuficiente para privar al padre de la custodia compartida. No nos hallamos ante una alegación de que el padre tenga actividades de ocio que haga prevalecer sobre su estancia con los menores, extremo que claramente inclinaría la balanza hacia una custodia exclusiva de la madre, por la falta del compromiso paterno. En este caso, sin embargo, se alega que los motivos por los cuales está poco tiempo con ellos es por el trabajo que desarrolla.

Esta Sala ya ha manifestado, así en la sentencia dictada el RPL 35/2023, que el hecho de que los progenitores trabajen no puede ser considerado como motivo para denegar la custodia compartida, pues ello sería tanto como privar al progenitor que aporta los medios materiales para la alimentación y cuidado de sus hijos de poder compartir su vida con ellos. Aunque también es cierto que este criterio tampoco puede ser tomado de forma absoluta, como casi nada en la vida, puesto que si ese trabajo llega a ser tan absorbente que impide absolutamente que el progenitor que aspira a la custodia puede estar con sus hijos, podría suponer un obstáculo para el bienestar del propio menor.

Sin embargo, en este caso el propio apelante ha acreditado mediante certificación de la empresa para la que presta sus servicios, y de la que también es socio, que la misma se compromete a limitar su horario de trabajo, habitualmente de mañana y tarde, a un horario solo de mañana durante las semanas que ostentase la custodia de los menores, con obligación de recuperar el tiempo reducido en las otras semanas.

Por tanto existe un compromiso firme por parte del padre recurrente para acomodar su trabajo a la custodia de sus hijos, lo que hace que el argumento expuesto por el hijo mayor sea insuficiente para impedir la custodia compartida.

CU ARTO.El segundo motivo que expone la sentencia de instancia para preferir la custodia materna es que la madre se ha venido dedicando en mayor medida al cuidado de los hijos. Aunque ello fuese cierto, esta circunstancia no es motivo para desestimar la custodia compartida. Es posible que en el marco de distribución de funciones dentro del matrimonio pudiera ser la madre la que desempeñase mayores actividades, aunque ello también es puesto en duda por la propia parte apelante cuando alude al trabajo por turnos que realiza la madre y que por tanto obligaba ambos progenitores a compartir esas labores de cuidado. Pero ahora nos encontramos en una situación diferente, en la que esa relación común y convivencia se ha roto, por lo que no podemos acudir al parámetro de quién cuidaba más a los menores y quien los cuidaba menos, puesto que ahora no existe un hogar común y una convivencia que haga que esa relación íntima entre padres e hijos se mantenga aun cuando uno de ellos pueda realizar más funciones de atención a los menores.

Seguidamente se alega también la mayor disponibilidad horaria para la crianza de los menores por parte de la madre. A este respecto debemos reiterar lo que hemos dicho en el fundamento anterior, respecto a que el hecho de que uno de los cónyuges tenga que realizar un trabajo más exigente o más prolongado para aportar bienes a la economía familiar una vez rota la relación, no puede significar que además de verse en la necesidad de realizar este trabajo superior al de su pareja, le conlleve la privación de poder convivir con sus hijos.

Por otra parte, como también hemos dicho en anteriores sentencias, la conciliación de la actividad laboral con el cuidado de los hijos es un problema que se produce tanto cuando existe una relación de convivencia con la pareja, como cuando no existe, sin que por ello se considere que en el caso de familias monoparentales deba retirarse la custodia al progenitor por el hecho de que el trabajo le causa dificultades para poder estar con sus hijos.

En todo caso y aparte de estas consideraciones generales, la parte apelante no se muestra de acuerdo con esta afirmación de la juez de instancia. Examinada la prueba documental obrante en autos, la afirmación de la madre de que su trabajo como cuidadora en una residencia de ancianos es en horario de mañana, se vería contradicho por el certificado remitido por la residencia en la que se constataría que el trabajo es realizado a turnos, y que en el caso de la madre se afirma que tiene el trabajo en turno de noche. Cualquiera de las dos circunstancias, trabajo en turno de noche o trabajo en turnos rotatorios, supone una dificultad para el cuidado permanente de los hijos, puesto que va a haber actividades necesarias, ya sea el desayuno, ya sea llevarles o traerles del colegio, ya sea la comida o la cena, en que dependiendo del horario la madre no va a poder estar con ellos.

En cuanto al padre, como ya hemos puesto de relieve, ha acreditado que la empresa en la que trabaja se compromete a reducir a horario laboral por la mañana la semana que tenga a cargo la custodia de sus hijos. Es verdad que ese turno de mañana posiblemente impedirá llevar a los niños al colegio, pero no supone un obstáculo mayor del que significa los horarios laborales de la madre.

QU INTO.Finalmente se alega la dificultad de que este régimen pueda prosperar por la falta de entendimiento de los padres respecto de cualquier asunto o cuestión relacionada con sus hijos. Resulta evidente a juicio de la Sala que cuando se dispone una custodia compartida ambos progenitores deben poner de su parte para llegar a acuerdos en los aspectos esenciales de la vida y educación de sus hijos para que aquella pueda fluir sin inconvenientes ni traumas para los menores. A esta Sala no le cabe ninguna duda que ambos progenitores, en este caso, de adoptarse una custodia compartida, harán lo posible por buscar el bienestar de sus hijos. Y desde luego, si se constatase que alguno de los cónyuges está impidiendo voluntariamente ese mínimo acuerdo con la intención de torpedear de este régimen de custodia, deberán serle aplicadas las consecuencias negativas que puedan proceder de esa conducta atentatoria contra el interés superior de sus hijos.

Entendemos, en consecuencia, que no se puede hacer una predicción negativa de futuro como la que hace la juez de instancia sin que exista pruebas evidentes de una imposibilidad de relación entre ambos progenitores.

La jurisprudencia se ha encargado de reiterar que no basta para denegar una custodia compartida el hecho de que las relaciones entre los cónyuges no sean buenas, lo cual por otra parte es habitual cuando nos hallamos ante un divorcio contencioso, sino que se exige que la comunicación entre ellos no sea posible para resolver sobre las cuestiones relativas a sus hijos. En este sentido el padre apelante ha aportado whatsapps en los que sí existe esa comunicación en cuestiones relativas a los hijos, por lo que tampoco entendemos que está circunstancia impida que se pueda acordar la custodia compartida.

Por todo lo expuesto consideramos que los razonamientos de la sentencia de instancia resultan insuficientes para denegar la custodia compartida, que como hemos dicho esta Sala considera que es el régimen más adecuado para las situaciones de ruptura matrimonial.

SE XTO.Dicho lo anterior, debemos valorar si en este caso concurren elementos que hagan aconsejable la custodia compartida respecto de la custodia exclusiva que mantienen en la actualidad los menores. Dado que en principio hemos entendido que la custodia compartida debe ser el régimen ordinario, corresponderá en su caso a quien se oponga a dicho régimen acreditar que el mismo es perjudicial para los hijos menores, o al menos que la custodia materna exclusiva es mejor que la compartida.

Entendemos que esa prueba no se ha llevado a cabo en el acto del juicio, por lo que hemos de partir de la base que no existe prueba inicial de que un régimen de custodia sea mejor que el otro.

Dicho esto, queda acreditado que el domicilio de ambos progenitores se encuentra en el mismo DIRECCION000 y que aunque la madre viva en la parte baja y el padre en la parte alta, la distancia entre ambos domicilios es de 500 m, esto es, que no impide en ningún caso que los menores puedan seguir manteniendo sus mismos vínculos relacionales con sus pares, así como su asistencia al centro escolar o a las actividades sociales y extraescolares con independencia de que estén viviendo en un domicilio en el otro.

Igualmente consta en autos que ambos cuentan con apoyo familiar, la madre con el apoyo de sus padres y el padre con el apoyo de sus progenitores y de sus hermanos, por lo que el hecho de que en momentos puntuales y por razones laborales no puedan atender determinadas necesidades de los menores puede ser suplido por esa ayuda externa, por otra parte habitual hoy día, en la que las exigencias laborales hacen difícil la conciliación familiar.

De la misma forma, se estima acreditado que ambos progenitores cuentan con habilidades suficientes para desarrollar adecuadamente la función parental, teniendo en cuenta en relación con el padre las propias afirmaciones del hijo mayor cuando expresa en la entrevista que cuando están con su padre les cuida bien.

Añadido a todo ello, ambos progenitores cuentan con una capacidad económica que les permiten hacer frente a las necesidades de sus hijos.

Finalmente, hay un motivo más que conllevaría a juicio de la Sala a la conveniencia de la custodia compartida sobre la custodia exclusiva, como es la influencia que pueda tener la convivencia permanente con la madre en relación con la situación del padre. En este sentido debemos hacer mención a los whatsapp aportados como prueba por parte del progenitor recurrente en el que se pone de relieve una cierta influencia negativa de la madre hacia los menores, con expresiones impropias de quién pretende que los hijos se encuentren también cómodos y sin presiones cuando están en compañía del padre. Entendemos que una custodia compartida, en que las responsabilidades se reparten a partes iguales, puede mitigar esa tentación de minusvaloración de uno de los progenitores por el otro.

Todo lo expuesto conlleva a la estimación del recurso de apelación del padre.

SE PTIMO.En cuanto a la forma concreta del régimen de custodia procederá la adopción del régimen indicado en el plan parental presentado por el padre en la contestación a la demanda, dado que la oposición de la madre a la custodia compartida se ha realizado de forma que no introduce algún régimen alternativo al propuesto por el padre y sin que en éste se adviertan condiciones que atenten contra el bienestar de los menores ni contra la igualdad entre los progenitores.

Por tanto procederá acordar la custodia compartida por semanas, con derecho del progenitor que no tenga la custodia a una visita intrasemanal, reparto de vacaciones por mitades y, en el caso de las de verano, por periodos de 15 días, así como las especificidades respecto de los cumpleaños y fiestas familiares.

Se considera igualmente que no será necesario fijar pensión alguna a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo hacerse cargo cada uno de ellos de los gastos de los menores durante la semana que los tengan en su poder y de los gastos extraordinarios o de aquellos que excedan de los cuidados ordinarios, responderán por mitad; toda vez que a la vista de la prueba existente los ingresos de uno y otra les permiten ese cuidado de los menores de una forma igualitaria, sin que se advierta un desnivel de ingresos tan relevante que hiciese necesario una contribución de un progenitor a la custodia del otro para posibilitar un nivel de vida equivalente durante los distintos periodos de custodia.

OC TAVO.La estimación de este motivo de recurso hace que el motivo subsidiario en relación con la pensión de alimentos fijada para la custodia exclusiva de la madre quede sin objeto; de la misma forma que sin objeto queda el recurso de apelación de la madre en relación con el momento al que debe retrasarse la exigencia del pago de la pensión de alimentos; todo ello sin perjuicio de que esta Sala constate la razón que acogería a la madre apelante, como hemos manifestado reiteradamente en esta sala, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

NO VENO.Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;