Sentencia Civil 244/2025 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 331/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO. Posición de las partes en la instancia.

Los actores D. Ismael , Dª Marí Juana, Dª Custodia y Dª Catalina ,instan en la demanda iniciadora del procedimiento contra su hermana Celestina , una acción negatoria de servidumbre de paso, que se concreta en el suplico de la demanda en los siguientes términos : "Que se declare que la vivienda de las que las partes son copropietarias sita en DIRECCION000 de Poveda de las Cintas (Salamanca) no está gravada por servidumbre de paso constituida a favor del inmueble colindante de la demandada .

Y que se autorice a levantar la pared que permita independizar ambos inmuebles colindantes".

Alegan que ambas fincas eran propiedad de su padre, quien era el propietario originario de 3 inmuebles: la vivienda familiar, la nave litigiosa y unas cuadras que legó a Custodia (que no es objeto de este procedimiento, quien además ha individualizado su propiedad y ha abierto su propia puerta a la calle).

Los 3 inmuebles estaban comunicados en la parte de atrás patios o corrales, porque se usaban conjuntamente, todo se usaba por todos conjuntamente.

En el año 1987 su padre donó a Javier la nave litigiosa, que ahora pertenece a la demandada, la situación posesoria no varió en absoluto durante años, pues Javier convivió con su padre en la vivienda familiar hasta su fallecimiento en el año 2010, e incluso con posterioridad.

El 12 de septiembre de 2011 se otorgó escritura de legado y partición de la herencia del padre ,por la que la vivienda familiar se adjudicó en proindiviso a quienes promueven la demanda y a la demandada Celestina , en situación de copropiedad por quintas e iguales partes, de la casa sita en DIRECCION000, quienes a partir de entonces también consintieron que Javier permaneciera residiendo en la vivienda ,hasta que se trasladó a una residencia geriátrica en la que se encuentra en la actualidad.

Javier siguió residiendo en la vivienda familiar y mantuvo la posesión indistinta y conjunta de los dos inmuebles litigiosos con el consentimiento de todos sus hermanos, hasta hace unos años que ingresó en una residencia .

En fecha 13 de mayo de 2016 Celestina compró a su hermano Javier la nave y corral sitos en la DIRECCION001.

Antes de fallecer el padre de las partes se llegó a un acuerdo de que había que separar físicamente los inmuebles litigiosos y en diciembre del 2021 se reunieron los 5 hermanos , por mayoría decidieron que había que levantar la pared que separase los inmuebles ,con la oposición de Celestina y sin embargo la demandada Celestina ha tapado todas las ventanas y la puerta que existían en la parte posterior de la nave y pretende así mantener el acceso a su corral por el Tenadon que pertenece a la vivienda , hecho por el que se solicita que se declare la inexistencia de una servidumbre de paso entre las fincas y se autorice el levantamiento de una pared que separe ambas propiedades.

Se alega que no estamos ante una servidumbre de paso sino ante actos tolerados primero por el padre y después por el resto de los hermanos.

La demandada se opone a la demanda y reconoce que originariamente todas las propiedades pertenecían a un solo titular ,el padre de las partes D. Humberto , que el 13 de mayo de 2016 cuando compra su hermano Javier la nave y el corral sitos en la DIRECCION001, era un hecho público y notorio que el acceso a la propiedad de la demandada desde la DIRECCION001 ha sido toda la vida por el Tenadon , tratándose de una servidumbre constituida por destino del padre de familia y sobre la base de sus alegaciones solicita : "Que se declare que la vivienda sita en la DIRECCION000 de Poveda de las Cintas Salamanca está gravada por una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia a favor del inmueble colindante de Dª Celestina denegando la acción negatoria de servidumbre pretendida.

Que no se autorice a levantar la pared que permita independizar ambos inmuebles colindantes ni el cierre del paso al corral por el tenadon".

La sentencia de primera instancia desestima la demanda promovida por la parte actora frente a Celestina, absuelve a la demandada de todos los pedimentos del suplico de la demanda y declara que la vivienda sita en DIRECCION000 de la localidad de Poveda de Cintas (Salamanca) está gravada por una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia a favor del inmueble colindante propiedad de Celestina, todo ello con imposición de costas a la parte demandante

Frente a esta resolución promueve recurso de apelación la parte demandante, alegando en primer término infracción de las garantías procesales y como cuestión de fondo infracción de la doctrina jurisprudencial al no tomar en cuenta la voluntad del propietario, error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial al no considerar que se trata de un acto tolerado, la ausencia de signo aparente que pueda fundar la aplicación del artículo 541 del código civil , en definitiva tras amplias alegaciones sobre error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de la doctrina jurisprudencial, interesa que se estime el recurso y se revoque la sentencia recurrida, con estimación íntegra de la demanda e imposición de costas a la parte demanda.

La demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución dictada en la instancia ,con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.En atención a lo que constituye el amplio objeto del presente recurso de apelación, hay que comenzar por dar respuesta a la primera alegación del recurso de apelación, sobre infracción de garantías procesales e incongruencia extra petita en la que incurre la sentencia recurrida.

Pretende esta parte en su demanda y reitera en su recurso de apelación la íntegra estimación de sus pretensiones sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que "en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539, 540 y 541 CC (S .S. del T. S. de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 , de 23 junio y 14 julio 1.995) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como recoge una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ).

La parte demandada en su contestación a la demanda no solo se opone frente a la acción negatoria ejercitada en la demanda, sino que interesó y además así se traslada en el fallo de la sentencia recurrida "que se declare que la vivienda sita en DIRECCION000 de Poveda de las Cintas (Salamanca) está gravada por una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia a favor del inmueble colindante de Dª Celestina".

Para el reconocimiento del derecho de servidumbre alegado por la demandada es precisa la reconvención.Esta alegación ya fue puesta de manifiesto por el letrado de la parte demandante en la Audiencia Previa, sobre la imposibilidad de que se declarase la existencia de una servidumbre de paso constituida por destino de padre de familia , no reconocida por la parte demandante , al no haberse articulado procesalmente el ejercicio de las oportuna acción confesoria a través de la correspondiente demanda reconvencional, con la consiguiente indefensión que se le causa a la parte. Alegación que fue desestimada por el juez de la instancia y se traslada además al fallo de la sentencia recurrida, pues bien esta Sala tras el examen completo de las actuaciones concluye que dicha alegación debe ser estimada .

En el presente caso, la parte demandada interesó que se declarase que la vivienda sita en DIRECCION000 de Poveda de las Cintas está gravada por una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia a favor del inmueble de Dª Celestina, es decir con remisión al artículo 541 del Código Civil.

La constitución de servidumbre de paso por destino del padre de familia, caso de no reconocerse por la contraparte, exigía el ejercicio de una acción confesoria de servidumbre mediante reconvención en el presente proceso o con acción independiente en otro proceso. Esa necesidad de ejercicio de acción fue sugerida por el TS en S. del 14 de Julio del 1995 y en tal sentido se han pronunciado entre otras ;AP Burgos 8/03/2013 ,Asturias 14/02/2001 ó Murcia 6/6/2016 entre otras

En las presentes actuaciones como se desprende de los hechos que han precedido a este procedimiento y como queda acreditado con los documentos 8 a 10 de la demanda, ante la comunicación efectuada por los demandantes a Celestina de su propósito de levantar la pared de separación de ambas propiedades, fue la demandada quien interpuso un interdicto de obra nueva ,si bien se desistió de su acción al no haberse iniciado la obra . En el escrito de su demanda alegó existencia de una servidumbre de paso sin aportar título justificativo de la misma, de manera que en su oposición a la acción deducida en la demanda iniciadora del procedimiento en la que no reconoce la parte demandante la existencia de tal servidumbre, no es posible reconocerla sino en virtud de resolución judicial y previa petición expresa de parte realizada en forma adecuada a través de las oportuna demanda reconvencional , lo que no hizo.

La demandada apartándose de lo que debe de ser el único contenido de su suplico en su escrito de contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada, sin formular reconvención realiza una expresa petición que está fuera de lugar, pues para que una nueva pretensión de la demandada pueda ser analizada en cuanto al fondo es ineludible el cumplimiento de todas y cada una de las formalidades del escrito de demanda, es preciso interponer en forma la reconvención a fin de que se sustancie y se tramite por los procedimientos legales sin causar indefensión a la otra parte.

La demandada en las presentes actuaciones no formuló demanda reconvencional que introdujera esta pretensión y por tanto es incuestionable la incongruencia extra petita denunciada en la que incurre en la sentencia recurrida y la indefensión que dicho pronunciamiento ocasiona a la parte demandante.

Por ello no es posible efectuar en el presente procedimiento un pronunciamiento sobre la existencia de servidumbre de paso a favor del inmueble propiedad de la demandada , lo que nos lleva a acoger la alegación que con carácter previo se contiene en el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento que en tal sentido contiene la resolución recurrida, para a continuación a examinar la actividad probatoria de la parte demandante sobre la acción por ella deducida ,en primer término sobre la acción negatoria de servidumbre de paso y en segundo lugar sobre la petición de autorización a levantar la pared que permita independizar ambos inmuebles colindantes.

TERCERO. Voluntad del propietario único, uso tolerado y signo aparente que pueda fundar la aplicación del art 541 del CC .

Siguiendo la jurisprudencia citada en la resolución recurrida STS de 22 de julio de 2016, sobre la voluntad del padre de familia en relación con la constitución de la servidumbre en base al artículo 541 del Código Civil, la doctrina del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la necesidad de la prueba de la voluntad del propietario común de las fincas de originar un gravamen de paso sobre la finca vendida .

De ahí que la existencia de este gravamen atendida a su constitución tácita, requiera de actos concluyentes realizados por las partes al respecto ,sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia observados por el propietario del predio sirviente.

Cabe destacar la declaración ofrecida en el acto del juicio por los testigos propuestos por la parte actora ,dos hermanos no litigantes en este procedimiento, quienes declararon sin fisuras, que la voluntad del padre fue la de que los inmuebles se independizasen en su día, como ya se ha hecho con el tercer inmueble legado a Custodia, a tal efecto hubo una reunión en la que el padre manifestó su voluntad de concretar los bienes que legaba a cada uno de sus hijos, pero siempre teniendo en cuenta que en su día tenían que independizarse, si bien este acuerdo nunca quedó documentado.

A diferencia de lo resuelto por la sentencia de instancia y con remisión a los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 524/ 2016 de 22 de junio, estamos ante una situación de hecho en lo fundamental no discutida por las partes litigantes ; el padre era el propietario originario de los tres inmuebles , poseía con sus hijos los tres inmuebles , la vivienda en la que residió toda la familia , la nave litigiosa y unas cuadras que llegó a Custodia y los tres inmuebles estaban comunicados en la parte de atrás bien lo denominemos patio o corrales, porque todos se usaban conjuntamente y así cuando en el año 1987 el padre donó a su hijo Javier el inmueble que ahora pertenece a la demandada ,es decir, la nave junto con los corrales la situación posesoria no varió en absoluto durante años, incluso Javier siguió conviviendo con su padre en la vivienda familiar hasta que éste falleció, incluso con posterioridad cuándo se otorgó la escritura de herencia del padre en el año 2011, por la que la vivienda familiar se adjudicó en proindiviso a 5 hermanos entre ellos también la demandada , Javier continuó residiendo en la vivienda hasta que se trasladó a la residencia en la que reside . Javier siguió residiendo en la vivienda familiar y mantuvo con el consentimiento de sus hermanos una posesión indistinta y conjunta tanto de la vivienda como de la nave .

A diferencia de lo resuelto en la sentencia de instancia, declaramos probado, que los actos tolerados acreditados en las presentes actuaciones tienen su razón de ser en la presencia de relaciones familiares entre las partes aquí litigantes, esta posesión es tolerada y por tanto no se aprecia la voluntad del dueño común de ambos inmuebles de constituir un derecho real de servidumbre de paso entre ambos inmuebles.

Signo aparente.El artículo 541 del Código Civil dispone que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. Respecto de este precepto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.999 , ha declarado que resulta incuestionable que la hipótesis del artículo 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)- que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que no solo está en el espíritu, sino también en la letra del artículo 541 (que habla de un signo "de servidumbre" ... para que "la servidumbre"), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo "sirviente" (especialidad); y no concurre la primera si el signo - estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre). Por su parte, en Sentencia de fecha 18 de Marzo de 1.999 , ha establecido el Alto Tribunal que la recta interpretación de ese artículo 541, en cuanto a la citada servidumbre del padre de familia, exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad, según constante Jurisprudencia. Entre otras, en Sentencia de 7 de Marzo de 1.991 , se decía: "...El signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la Sentencia de 3 de Julio de 1.982 , es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado..." En Sentencia de 16 de Mayo de 1.991 , se indica que "...El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra...".

En todo caso, con cita de la Sentencia de 18 de mayo de 2007 (recurso nº 427/2006 ) Audiencia Provincial de la Rioja, la aceptación del paso o su tolerancia no pueden equipararse al reconocimiento de que se grave la finca propia con una servidumbre de paso.

En el caso enjuiciado no cabe concluir la existencia de signo aparente de servidumbre , la puerta del corral del inmueble de los demandantes que denominan tenadon (que en las fotografías aportadas a las actuaciones se visibiliza con claridad, la puerta aparece de color gris y a continuación la nave colindante en la que hay una puerta de similares dimensiones de color naranja) tanto en la demanda como en la contestación, no es un signo aparente revelador de una servidumbre de paso que pueda fundamentar la aplicación del artículo 541 del Código Civil, dicha puerta no revela servidumbre de paso alguna, es la puerta del corral de la vivienda familiar, que es previa incluso a la construcción de la nave de la demandada, según declararon las partes en el acto del juicio.

Dejar pasar por una puerta propia en un contexto de relaciones familiares padre e hijos y después entre hermanos revela que lo que ha existido ha sido un uso tolerado , no revela servidumbre de paso , la puerta del tenadon no revela el contenido de la pretendida servidumbre, sin que por otra parte en la contestación a la demanda se concretase sobre el ancho y longitud de ese pretendido paso.

Necesidad , utilidad o conveniencia ( art 541 CC )

Como establece la Sentencia del TS nº542/2016 establece como doctrina jurisprudenciapor la que se declara: "que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación». Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad".

Pues bien, en el caso enjuiciado ni siquiera existe utilidad o conveniencia, pues la demandada dispone de una puerta a menos de un metro de distancia de iguales dimensiones para entrar a la nave desde la DIRECCION001 ( en las fotografías se distingue con claridad del tenadon , esta pintada de naranja) y ha tapiado el acceso al corral en fechas recientes .

Del examen de las fotografías aportadas a las actuaciones se evidencia que la actora ha tapiado la puerta de acceso existente entre la nave y el corral, lo que le sirve para sustentar una supuesta necesidad y alegar que es la única entrada o entrada natural el Tenadon con la que cuenta el corral . Sin perder de vista que la finca de la demandada linda con tres calles y por tanto puede abrir el acceso por donde quiera sin limitar el derecho de los demandantes con una servidumbre de paso.

En consecuencia desde esta alzada no compartimos el razonamiento de la sentencia recurrida al decir que ha quedado constancia en el supuesto enjuiciado de la referida utilidad por la propia configuración de los inmuebles, brindando la entrada a través del DIRECCION000 un acceso con la suficiente amplitud para permitir el tránsito de vehículos y en consecuencia con sustento para constituir una servidumbre fundada en ese uso.

En conclusión, estimamos el recurso de apelación , revocamos la sentencia recurrida, con estimación de la acción deducida en la demanda iniciadora del procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre de paso y en consecuencia declaramos que la vivienda de la que las partes demandantes ( ahora apelantes) son copropietarios sita en la DIRECCION000 de Poveda de las Cintas (Salamanca) no está gravada por servidumbre de paso constituida a favor del inmueble colindante de la demandada.

La estimación del recurso de apelación lo es en parte, pues si bien en atención a lo anteriormente reseñado estimamos la pretensión deducida por los demandantes sobre acción negatoria de servidumbre de paso, sin embargo, en la referida demanda y así se reitera en el recurso de apelación, también se solicita que se autorice a los demandantes a levantar la pared que permita independizar ambos inmuebles colindantes .

En relación con dicha pretensión en la demanda se presenta un presupuesto de la referida pared, pero no un plano que refleje por donde se va a levantar y ya con anterioridad a este procedimiento judicial mostró su disconformidad la demandada, promoviendo incluso un interdicto de obra nueva, nada impide que la parte demandante( sin perder de vista que la demandada es también copropietaria en una quinta parte de la referida vivienda) tras un deslinde bien de mutuo acuerdo o bien a través del procedimiento judicial oportuno, pueda levantar la pared que estimen oportuno siempre dentro de su propiedad, pero a falta de acuerdo acudiendo necesariamente al deslinde entre ambas propiedades, pues además tampoco parece que la línea divisoria entre ambas propiedades sea recta ,sino que incluso en los planos aportados a las actuaciones, se advierte la existencia de una curva y junto con la demanda iniciadora del procedimiento no se especifica por dónde debe discurrir la misma y por dónde va el trazado, se aporta únicamente un presupuesto que especifica solo los materiales que se van a utilizar pero no se aporta un plano .

Lo que conlleva en atención a esta circunstancia advertida en las presentes actuaciones a desestimar la petición así contenida en el suplico de la demanda iniciadora del procedimiento y por tanto la estimación de la demanda es parcial.

CUARTO . Costas.La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda iniciadora del procedimiento y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa especial imposición de las costas causadas en la instancia ni de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.