Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 31/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00199/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 31/2014

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

NÚM. 199/15

Santiago de Compostela, 26 de junio de 2015.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 31/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 31/2014, en los que aparece como parte apelante, INVERSIONES MARUXÍA SL, representada por la Procuradora de los tribunales Sra. Paisal Outeiral, asistida por el Letrado Sr. Pérez Lijó, y como parte apelada, ALMONEDA GALICIA SL, representada por la Procuradora de los tribunales Sra. Peleteiro Bandín, asistida por el Letrado Sr. Crusat López; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira, se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimola pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Paisal Outeiral, quien actúa en nombre y representación de la entidad INVERSIONES MARUXIA S.L., frente a la entidad ALMONEDA GALICIA S.L., absolviendo a ésta de los pedimentos de la demanda.

Las costas procesales deben ser abonadas por la parte actora'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INVERSIONES MARUXIA SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes de interés para la resolución del presente recurso son, en esencia, los siguientes:

- La demandante apelante INVERSIONES MARUXÍA SL tiene por objeto la compraventa de toda clase de bienes inmuebles, promoción y construcción de inmuebles de cualquier naturaleza, objeto o calificación, bien para su venta, bien para su explotación directa por la sociedad; compraventa y comercialización de toda clase de bienes, con destino al mercado interior, al intracomunitario, o a la exportación a países extracomunitarios, en particular la compraventa y comercialización de todo género de materiales de construcción, específicamente, toda suerte de piedras y rocas naturales; a los fines anteriores, adquirir, explotar y vender cualquier género de bienes, muebles e inmuebles, de consumo o de equipo o inversión, para atender la consecución de los objetos sociales expresados.

La demandada apelada ALMONEDA GALICIA SL tiene por objeto social la promoción y construcción de edificios, la ejecución de obras de cualquier clase de inmuebles, promoción y venta de terrenos, rústicos y urbanos y alquiler de inmuebles y terrenos (documento 2 de la demanda)

- Ambas partes formalizaron en escritura pública de fecha 7 de diciembre de 2005 un contrato de permuta en cuya virtud la demandante transmite los dos solares descritos en el Hecho primero de la demanda, ubicados en la localidad de Ribeira y valorados en 824.893,82 euros (documento 1 de la demanda, Expositivo I de escritura pública de permuta) a la demandada, a cambio de la edificación futura a construir por ésta, en su condición de promotora-constructora, en tales solares, en concreto: vivienda tipo A, ubicada en la planta baja del portal 2, vivienda tipo A ubicada en la planta bajo cubierta del portal 1, vivienda tipo B ubicada en la planta bajo cubierta del portal 1, vivienda tipo A ubicada en la planta bajo cubierta del portal 2, vivienda tipo E ubicada en la planta bajo cubierta del portal 2, diez plazas de garaje ubicadas en la planta sótano del edificio, siete trasteros; y la cantidad de 43.578,09 euros (mismo documento 1 de la demanda).

- Respecto de las edificaciones futuras objeto del contrato, se hace constar en la escritura de permuta 'Se incorporan a la presente, memoria de materiales y acabados de las unidades de obra a entregar, extendida en una hoja de papel común, a la que expresamente se remiten.'

- En escritura pública de 16 de octubre de 2009, se refleja la entrega a la parte actora de las viviendas, trasteros y garajes permutados, como parte de un edificio con licencia de primera ocupación (acuerdo de 8 de octubre de 2009) constituido por 27 viviendas, divididas cada una en sótano, planta baja, planta primera y ático (documento 2 de la demanda). Se prevé expresamente que queda la promotora sujeta al saneamiento por evicción.

- En fecha 13 de septiembre de 2011, INVERSIONES MARUXÍA SL interpone demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de incumplimiento del contrato de permuta 'faltando a la memoria de calidades inserta en el clausulado del contrato' y a las prescripciones técnicas de la edificación, por la que se solicita la condena de la promotora constructora al abono de la cantidad de 133.622,30 euros equivalentes al importe de la reparación de las 'faltas, defectos y deficiencias constructivas' o la cantidad que resulte de la prueba, interesando subsidiariamente la reparación de los defectos y deficiencias constructivas 'in natura'. Asimismo, se dice ejercitada una acción 'en defensa de los elementos comunes del edificio', pidiendo la condena de la demandada a la realización de las obras previstas en el informe pericial aportado con el nº 3 de la demanda.

- La entidad ALMONEDA GALICIA SL contestó a la demanda con oposición alegando que la obra fue entregada con la conformidad de la actora apelante y su construcción acorde a las prescripciones técnicas. Negado cualquier incumplimiento de las condiciones del contrato, se invoca la caducidad de la acción por aplicación de los artículos 3__h6_1475art>1472 y 3__h6_1493art>1490 del CC (Código civil ).

- La sentencia de instancia niega la legitimación de la actora para el ejercicio de acción relativa a los elementos comunes del inmueble y, tras el análisis de la prueba practicada acerca de los defectos atribuidos a las viviendas, concluye que no ha quedado acreditado ninguno de ellos, por lo que desestima la demanda en su integridad.

- En el escrito del recurso de apelación, sobre la base del ejercicio de la acción de incumplimiento contractual derivada, entre otros alegados, de los artículos 1101 y 1124 del CC , se insiste en la inobservancia del proyecto de obra y la memoria de calidades en la ejecución del revestimiento de la fachada, armarios, caja fuerte, antena parabólica, instalación eléctrica, ventanas de los áticos, molduras de escayola en salones y pasillos; así como en cuanto a los elementos comunes, en particular, elementos de accesibilidad.

SEGUNDO.-El contrato de permuta de solar por edificación futura constituye un contrato atípico, cuyo régimen jurídico viene determinado por el de los contratos típicos que en el mismo confluyen, como son la compraventa, la permuta o el arrendamiento de obra, sin perjuicio de los pactos alcanzados por los contratantes al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del CC ). Es definido en la STS de 6 de junio de 2005 como el 'ya clásico contrato atípico denominado como cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala estima como una permuta con prestación subordinada de obra la cual se enclava dentro de una prestación de cosa futura.'

En lo que respecta a la acción ejercitada, resultan aplicables al caso tanto la LOE (Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación) -que no el artículo 1591 del CC , excluido por aquélla, a la vista de la fecha de la licencia de obra y la previsión de la Disposición transitoria primera de la LOE (Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña. Sección 3, de 5 de diciembre de 2013, entre otras)-, como los artículos 1101 y 1124 del CC invocados en la demanda y en sede de recurso para exigir el cumplimiento del contrato.

Como señala la Sentencia de esta sección 6 de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de junio de 2014 : 'El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, claramente matiza «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...», añadiendo dicho precepto que «9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa». Planteamiento en el que insiste el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuando vuelve a reiterar «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». Es decir, entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios). Responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas («aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso («redhibitoria» y «quanti minoris»). Se reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artículo 1101 del Código Civil ). El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil (aliud por alio), lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil , de quince años. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos. Pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio.

La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que la responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil a quienes intervienen en el proceso constructivo es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. Esta doctrina se traslada al artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...», admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Es más, el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra; máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 22 de octubre de 2012 (Roj: STS 8475/2012, recurso 539/2010 ), 11 de octubre de 2012 (Roj: STS 9109/2012, recurso 341/2010 ), 21 de octubre de 2011 (Roj: STS 8992/2011, recurso 574/2007 ), 28 de febrero de 2011 (Roj: STS 712/2011, recurso 1813/2007 ), 1 de febrero de 2011 (Roj: STS 513/2011, recurso 191/2007 ), 11 de febrero de 2008 (Roj: STS 1323/2008, recurso 183/2001 ) y 896/2003, de 2 de octubre 2 de octubre de 2003 (Roj: STS 5927/2003, recurso 4019/1997 )].

Incluso habiéndose accionado exclusivamente al amparo del artículo 1591 del Código Civil , o invocándose el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio «da mihi factum et dabo tibi ius» puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el artículo 1101 del Código Civil con base a incumplimientos contractuales a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado ( TS. 22 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2003 ).'

TERCERO.-Sentado, por tanto, que se está ejercitando en plazo una acción por incumplimiento del contrato atípico de permuta de solar por obra construida, ha de señalarse que las consecuencias de la falta de prueba del dolo o negligencia de la entidad promotora-constructora, su falta a las condiciones del contrato y el debido enlace causal, ha de perjudicar, conforme a la previsión del artículo 217.2 de la LEC , a la parte demandante, sin que opere inversión de la carga probatoria, a diferencia de lo que acontece en el ámbito de la responsabilidad de carácter objetivo que para los agentes de la edificación contempla la LOE.

A los efectos de determinar el parámetro de valoración de la sujeción de la parte demandada a las condiciones del contrato, ha de estarse a los términos del mismo, en particular, la invocada memoria de calidades que se le anexa, y al régimen legal de obligado cumplimiento en atención a la naturaleza de la relación jurídica que une a las partes. A estos solos efectos, además de la obligación del vendedor de entrega de la cosa conforme al destino pactado, cabe atender a aquéllas que para el promotor constructor recoge el texto de la LOE. Así, dispone el artículo 9.2 de dicho texto legal que: 'Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.' Y, según el artículo 11.2, son obligaciones del constructor: 'a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra. d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera. e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato. f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra. g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada. h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19.'

No se ha aportado a la causa el proyecto de obra o cualquiera de sus memorias, sino tan solo el proyecto de instalación eléctrica, al tiempo que consta unido a la escritura de permuta, como ya hemos anticipado, un documento que las partes han denominado memoria de calidades y que desconocemos si fue posteriormente incorporado al proyecto de construcción.

CUARTO.-En muy buena medida, las peticiones de la parte actora pretenden fundamentarse en la prueba pericial practicada a su instancia. Sin embargo, adolece el informe aportado de un insuficiente razonamiento de sus afirmaciones, faltando la mención, en demasiadas ocasiones, a los criterios técnicos que sustentan aquéllas. Se concluye pero no se acompañan los datos objetivos y las explicaciones técnicas que refrenden tal conclusión ni en los dos informes unidos a la causa ni en el acto de juicio. Esto tiene una enorme importancia, pues a efectos de valorar la prueba pericial practicada, conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), hemos de tener en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, siendo la misión de todo perito, como ya señalaba la STS de 24 de enero de 1995 , '...determinar con la mayor exactitud posible acerca de los extremos a que se refiere su pericia...'.

QUINTO.-Respecto de las viviendas transmitidas a la parte demandante:

- Se alega en la demanda el incumplimiento de las calidades debidas en la ejecución de la fachada. Sobre el particular, la memoria de calidades dispone: 'EDIFICIO: CONSTA DE SÓTANO, BAJO, 1ª PLANTA Y A.B.C. SITUACIÓN AVDA. DE LA CORUÑA, CARRETERA COMARCAL 550. PROMOTOR ALMONEDA GALICIA SL.

FACHADAS.

Cerramiento.- Sillería de piedra del país de 10 cm. de espesor, cámara de aislamiento térmico y ladrillo de 8 cm. a tabicón.'

Dado que es un hecho admitido por todas las partes que la sillería de piedra del cerramiento exterior de la planta bajo cubierta tiene un espesor de entre 2,5 y 3 cm, es objeto de controversia si ha existido un incumplimiento del contrato en este punto.

Concretamente el debate procesal ha girado en torno a la acepción que deba emplearse del término 'fachada' en este contexto. Al mismo tiempo, la parte actora, como se desprende del escrito de demanda, el recurso interpuesto, la testifical propuesta del arrendatario de una de las viviendas de la actora y el interrogatorio de esta parte, vincula esa solución constructiva con una deficiente estanqueidad de las viviendas bajo cubierta.

Coincidiendo ambos peritos, como no podía ser de otra manera -de hecho es la primera acepción que el diccionario de la RAE (Real Academia Española) ofrece-, en que la fachada es el paramento exterior de un edificio; resulta, sin embargo, que para el arquitecto técnico, Sr. Anselmo , perito de la actora, ha de entenderse por fachada también el cerramiento de la planta bajo cubierta; mientras que para la arquitecta Sra. Inés , perito de la demandada, es fachada el paramento entre la rasante del terreno y la línea de cornisa. Curiosamente, ambos extraen estas conclusiones dispares de la interpretación de la misma norma, el Plan general de ordenación del municipio de Ribeira de 14 de enero de 2003, que reproduce la definición académica.

A la vista de su articulado puede concluirse que, en efecto, desde la perspectiva de la ordenación urbanística de la localidad, se toma por fachada la que está por debajo de la línea de cornisa o del forjado de la última planta. La norma ha de ser interpretada en su conjunto encontrándose las referencias a la fachada en la determinación de la altura máxima de la edificación como algo diferenciado de la altura de la planta bajo cubierta, la que supera el último forjado hasta el punto de encuentro de todas las aguas (artículo 93). La superficie construida de la edificación no viene únicamente delimitada por los paramentos exteriores o fachadas, entendiendo por tal no solo la principal, sino también por otros elementos constructivos, como la cubierta y la bajocubierta. Así lo establece el Plan al regular la delimitación exterior de los edificios. No obstante, lo cierto es que vulgarmente, e incluso en ámbitos urbanísticos (el propio artículo 150 del planeamiento aludido,) se habla, en ocasiones, de fachada y de fachada de ático de forma indistinta, al igual que se emplea sin mayor precisión la referencia a planta bajo cubierta, ático o buhardilla.

Ahora bien, lo determinante, en contra de lo que ha parecido entenderse en el debate procesal, no es tanto si caben una o varias acepciones del término, caso éste último que es el que ha quedado evidenciado, sino cuál fue, al respecto, la intención de los contratantes. No se trata de un debate lingüístico, sino de una controversia jurídica. A la interpretación del contrato aluden los artículos 1281 y siguientes del CC y su artículo 1286 establece que 'Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato'. Atribuidas las facultades de proyecto y construcción de la obra al responsable de la demandada, a la sazón, arquitecto director de la promoción, y sin que las partes al contratar hubieran especificado el detalle de la construcción de los revestimientos exteriores en todo el edificio, se han ofrecido cumplidas explicaciones en juicio de por qué la solución constructiva para la planta bajo cubierta difiere, en este caso y habitualmente, de la planeada y ejecutada en las plantas inferiores. La conveniencia de configurar la planta por encima del último forjado de modo más ligero ha sido mantenida por el arquitecto, el director de ejecución de la obra y la perito de la parte demandada. Frente a ello, el perito de la actora afirmó en juicio que desconocía todo lo referente a la estructura del edificio y si era preciso, en el caso concreto, un revestimiento de menor densidad en la planta bajo cubierta. En modo alguno este perito ha sostenido que estemos ante un defecto constructivo. Cuando la parte actora vincula el incumplimiento del contrato a las deficiencias que de la solución constructiva elegida se han derivado para la correcta impermeabilización de la planta bajo cubierta, no deja de ser ésta una mera alegación huérfana de prueba. Una fotografía incorporada al informe pericial y la declaración testifical de uno de los vecinos no pueden desplegar la virtualidad probatoria que se pretende del nexo de causalidad entre el aplacado de cerramiento y un daño consistente en humedades sobre cuyo origen se especula. El testigo Emilio , inquilino de uno de los áticos, declaró en juicio que existían humedades en su vivienda, fundamentalmente en el interior de algunos armarios empotrados. Contradictoriamente, el perito de la actora pone el acento en las humedades advertidas en los zócalos. En cualquier caso, lo significativo es que ambas manifestaciones, unidas a una fotografía acompañando al informe del perito, no constituyen prueba hábil para acreditar la causa de tales humedades. Ninguna actuación de comprobación realizó el perito de parte, como reconoció en juicio. Y junto a ello, resulta relevante que el testigo haya declarado que las mismas humedades se han manifestado en el interior de un armario empotrado que no está en contacto, aparentemente, con el paramento exterior. El director de ejecución de la obra, así como la perito de la demandada, tras examinar el proyecto, han señalado que la función de impermeabilización viene desempeñada por la doble hoja de ladrillo, cámara de aire y aislante empleados en el aplacado de la planta bajo cubierta, cuando en las plantas inferiores el sistema de cerramiento es de hoja única. El propio perito de la demandante manifestó en juicio que no se plantearía un 'problema de humedad' si la impermeabilización del cerramiento exterior es adecuada, lo que no comprobó. No hay constancia de que haya tenido acceso al proyecto de obra. En conclusión, ha quedado acreditado que la solución de cerramiento dada a la bajo cubierta viene justificada por motivos técnicos de solidez estructural y estabilidad del inmueble y no consta que entrañe una pérdida de la calidad impermeable del cerramiento. Siendo esto así y dada la generalidad del documento de calidades y la probada intervención directa del representante de la demandante, como especialista del ramo, durante la obra, introduciendo y/o aceptando determinadas modificaciones o acabados (documentos 2a, 2b y 2c de la contestación a la demanda) y la entrega en fecha octubre de 2009, resulta sorprendente que ninguna mención al cerramiento de los áticos hubiera efectuado el Sr. Hipolito hasta, según en el pleito consta, la fecha de la demanda. En virtud de lo anterior, la demanda ha de ser desestimada en este punto.

- En cuanto a los 'acabados de piedra del país con molduras en recercados de ventanas' que prevé la memoria de calidades, tampoco se advierte el incumplimiento de la demandada. No cabe conceptuar como tal la opción estética empleada que distingue recercados en líneas rectas o curvas, con independencia de que se trate de plantas altas, bajas o ático como se refleja en las fotografías de 'vistas generales del edificio' anexas al informe pericial de la parte actora, pues no se observan únicamente ventanas con recercados de líneas rectas en la planta bajo cubierta. La declaración del perito de la actora sobre este extremo ni siquiera sirve de sostén a la pretensión de esta parte, pues se ofrece como una mera opinión la de que la moldura, que se afirma existente, debía ser curva.

Es conocido que, para tales acabados, se ofertan distintas opciones ornamentales en el mercado. La opción por unas u otras cuando lo que se achaca, en palabras textuales del perito de la demandante, es una 'deficiencia de ornato', no puede incardinarse en la conducta dañosa que se imputa a la demandada de acuerdo con la previsión del artículo 1101 del CC .

Igual razonamiento es aplicable a las molduras de escayola que la parte actora echa en falta en algunas de las estancias de salón y pasillo. Se trata, como ha afirmado el aparejador, de una cuestión meramente estética y así lo corrobora la exposición del recurrente cuando dice que la circunstancia denunciada 'afea la estancia', cuestión de cariz subjetivo que no puede fundamentar la existencia de daño indemnizable, al no impedir un uso satisfactorio del edificio, ni apartarse su ejecución de la 'lex artis' como parámetro de la diligencia exigible a la demandada.

- Respecto de los acabados interiores, figura en la memoria de calidades la mención a 'armarios empotrados en dormitorios'. En el plano de distribución unido a la escritura de permuta, respecto de la vivienda tipo A en la planta baja del portal 2, aparecen tres dormitorios, dos de ellos con armario empotrado y el tercero con vestidor. El informe pericial de la parte actora refleja que la mención de la memoria de calidades no se cumple en esa vivienda. En el apartado 5ºA (sobre la afirmación de que el armario de la unidad B es inservible por su altura inferior a 2 metros no se hizo mención en la vista) se sostiene que el armario del dormitorio principal está sin puertas y que no puede ser vestidor por su geometría. Como hemos dicho, en el plano de planta de la que se denomina en el informe del perito unidad C, aparece en el dormitorio principal precisamente un vestidor. En cuanto a la alusión a la cuestión geométrica, a falta de mayores explicaciones y a la vista de la fotografía unida al informe, se desconoce cuál sería el defecto que entraña.

Del testimonio del encargado de la carpintería interior en juicio se deriva, además, que la ejecución de los armarios se hizo siguiendo un croquis que el dueño de la obra dio a la dirección, añadiendo que, según el personal de la empresa de carpintería, el propietario solía acudir a la obra, suponiendo que las modificaciones de diseño que la dirección le indicaba provenían del cliente. En cuanto al armario en cuestión, recordó que así se le había encargado el acabado, a modo de vestidor, sin guías ni puertas. Dando por bueno que la fotografía aportada se corresponde con la referencia del apartado 5ºA del informe pericial de la actora, a la vista del plano unido al contrato y vinculante para las partes y de la razonabilidad de las explicaciones del arquitecto director de obra y el carpintero sobre las indicaciones del cliente a lo largo de la ejecución, como el demandante reconoció respecto de uno de los áticos, siendo esto lo habitual en tales promociones, no podemos entender acreditado el defecto que se invoca. Ha de añadirse a lo expuesto que, en el propio plano de distribución, se añadió la nota de que la 'distribución está sujeta a pequeñas modificaciones dependientes de la ubicación de los pilares' y que en la escritura pública de entrega al actor, bajo el nº 18, se dijo expresamente que la vivienda -unidad C en el informe del perito- está 'distribuida conforme a su destino'.

- En relación con el sistema eléctrico, la demanda, con apoyo en el informe Don. Anselmo , apunta a una colocación deficiente y en número insuficiente de los puntos de luz y tomas de corriente.

En el acto de juicio, el perito de la actora ratificó en este apartado su informe, inicial y ampliatorio, añadiendo que la reglamentación aplicable ha sido 'en parte' cumplida por la demandada, como responsable de la oportuna subcontrata, se entiende. Lo que no ha señalado el perito es en qué parte o medida se apartó la ejecución de la instalación eléctrica de la norma. Muy significativa ha sido su referencia posterior, en respuesta a las preguntas de la contraparte, a que entendía que 'se hizo conforme a reglamento', pero la guía de aplicación del reglamento indica que las viviendas han de ser cómodas y él lo 'aconsejaría' de otra manera. Al mismo tiempo, manifestó desconocer cuál era el nivel o grado de electrificación de la vivienda. Entendemos que la opinión subjetiva del perito que, además, como arquitecto técnico, carece de la cualificación técnica precisa para el diseño y planificación de la instalación, no puede operar como prueba del hecho fundamentador de la pretensión actora.

El responsable de la instalación eléctrica sostuvo en juicio que la ejecución del sistema eléctrico se realizó según proyecto de ingeniería que ha sido aportado a la causa, junto con la copia de los correspondientes certificados de la instalación, en los que consta que la instalación se ha ejecutado cumpliendo el REBT -Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión de 2 de agosto de 2002- y demás normas de aplicación. El grado de electrificación en las viviendas ha sido, según la anterior prueba, elevado. Esto permite un mayor consumo de potencia a las mismas, por encima del grado bajo y medio, lo que incluiría alumbrado, pequeños electrodomésticos, frigorífico, televisor, lavavajillas, lavadora, cocina vitrocerámica, calefacción, aire acondicionado...equivalentes a unos 8000 W de consumo, según la Guía técnica, no vinculante, de aplicación del REBT.

SEXTO.-En el documento de la memoria de calidades se hace mención en el apartado de acabados interiores a la 'Caja fuerte'. Afirmado por la actora que no se ha puesto este elemento a su disposición, el aparejador manifestó en el acto de juicio que había visto las cajas depositadas en la oficina de la promoción y que se habrían entregado en mano a los propietarios para su colocación por éstos a su conveniencia. No hay prueba alguna de que se hubieran entregado al actor, al no recordarlo el testigo. No parece, siendo claros los términos del documento, que, en cualquier caso, la ejecución pueda tenerse por cumplida con la mera entrega de la caja fuerte, es decir, apareciendo en la memoria como uno de los acabados interiores, no basta dejarla a disposición del cliente para que la coloque donde quiera, asumiendo este coste extra que ya ha sido satisfecho dentro del precio fijado en el contrato.

Del mismo modo, hay en el citado documento una clara y no ambigua mención a la antena parabólica, que no al sistema que permita la conexión vía satélite a través de la antena. Es incontrovertido que la antena no se colocó. El responsable del sistema eléctrico señaló en juicio que la instalación del edificio permitiría aquella conexión. Es por ello que la condena en este punto se limitará a lo preciso para la colocación de la antena, pues el servicio que ésta presta no es el de la televisión digital terrestre, sino otro añadido que permite el acceso a canales captados exclusivamente por satélite, cuya sintonización exige la colocación de una antena específica, ya sea individual o colectiva, como se preveía en este caso ya en el contrato de permuta. Habiéndose comprometido el promotor a su colocación debe ser quien asuma su coste ( artículo 1596 del CC ).

Sobre los precios en que se han cifrado las reparaciones, contamos únicamente con la prueba consistente en el informe pericial de la parte actora ratificado en juicio. Al mismo habrá de estarse, al no haber evidencias de que exista desproporción entre las cantidades que en el mismo figuran y las derivadas de la aplicación de los precios medios de mercado. Así, respecto de la caja fuerte, el importe a resarcir es el de 2.195,80 euros. En cuanto a la antena, dado que el cable coaxial ya aparece instalado, según el proyecto aportado y lo manifestado por el encargado de su realización, el importe de instalación se reduce a 461,05 euros. En ambos casos, habrá de añadirse el porcentaje correspondiente de IVA - Impuesto sobre el Valor Añadido-, sin incluir ninguno de los otros conceptos previstos en el presupuesto elaborado por el perito Don. Anselmo , como gastos o beneficios, dada la entidad de las obras.

SÉPTIMO.-Finalmente, respecto de los elementos comunes de la edificación y la rampa de accesibilidad, se ha apuntado por la actora la contravención en su ejecución de la normativa contenida en el RD 35/2000. El perito Don. Anselmo , en contra de lo manifestado por la perito de la parte demandada y el aparejador, ha señalado que la rampa de acceso inmediato al edificio, no cumple las exigencias reglamentarias en pendiente, protección y dimensiones, y la distancia de acceso al edificio desde el exterior supera la fijada legalmente. Hemos de reproducir las críticas antes mencionadas al informe, por cuanto a partir de la afirmación de perito, no encontramos en sus dos informes o en sus explicaciones en juicio, la mención a cuál sea la pendiente, dimensiones o protección de la que carece la rampa en cuestión ni las mediciones oportunas. Tampoco comprobó si el inmueble cuenta con servicio de ascensor. Dado que se ha otorgado la oportuna licencia de primera ocupación y, sobre todo, que en la base 4 del apartado 1.2.4 del Código de accesibilidad se establece la correlación entre la pendiente y la longitud de la rampa, cuando es necesaria en función de la altura del edificio, para determinar su adecuada y eficaz conformación, y carecemos de cualquier información al respecto, la falta de prueba conlleva la desestimación de la pretensión actora, pues no se ha acreditado el incumplimiento del RD 35/2000,que aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad de Galicia -Ley 8/1997, de 20 de agosto- que remite, a su vez, al citado Código de accesibilidad.

Aún cuando se deduce de lo expuesto, resulta pertinente invocar en cuanto a la indebida apreciación de oficio en la sentencia de instancia de la falta de legitimación activa, la doctrina jurisprudencial referida, entre otras, en las SSTS de 6 de abril de 2006 y 4 de marzo de 2013 , según la cual, 'en los supuestos de propiedad horizontal' -es indiscutido que lo es el de autos- 'es criterio jurisprudencial uniforme no solo el de que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes cuando afectan a intereses comunes, sino también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de propietarios, en cuyo caso, la sentencia dictada, aprovechará a todos los cotitulares. Esta defensa puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean estos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que, en caso contrario, algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye.'

OCTAVO.-Interesado por la parte actora el resarcimiento del daño equivalente al coste de las instalaciones respecto de las que se ha estimado la pretensión de incumplimiento contractual, asciende el importe objeto de condena a la cantidad de 2.656,85 euros, más el correspondiente al IVA. En materia de intereses, es de aplicación el artículo 576 de la LEC .

NOVENO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación que conlleva la de la demanda principal, no se hace expresa imposición de las costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículos 394 y 398.2 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

- QUE SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES MARUXIA SL contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira , dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 31/2014.

- QUE SE REVOCA LA SENTENCIADE INSTANCIA en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad INVERSIONES MARUXIA SL, condenando a la demandada ALMONEDA GALICIA SL, al abono a la actora de la cantidad de 2.656,85 euros, más IVA. A dicha cantidad deberá añadirse el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

- No se imponen las costas de la instancia y del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.