Sentencia Civil 10/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 1, Rec. 45/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1. En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011, FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

2. Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que "cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación."

En el fundamento jurídico cuarto especifica que "el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable."

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, "el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC, salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, "no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".

SEGUNDO.- De las causas de culpabilidad del informe de la AC.

2.1.- El informe de calificación en el que la administración concursal funda la culpabilidad del concurso se fundamenta en los siguientes hechos:

2.1.1.- D. Silvio, administrador de derecho de la concursada celebró el 9 de septiembre de 2019 un contrato de arrendamiento de flota de camiones, con una empresa vinculada denominada POSITIVE LOG, S.L., de la que es igualmente administrador de derecho.

2.1.2.- Dicho contrato de arrendamiento permitía a POSITIVE LOG SL, a cambio del pago de una renta mensual de 24.000 euros, hacer uso de los activos de la concursada consistentes en la flota de camiones y remolques, y de los trabajadores, corriendo a cargo de la concursada todos los gastos, excepto el pago de las cuotas de leasing de los camiones, la gasolina y los peajes.

2.1.3.- Teniendo en cuenta que la cuota conjunta de leasings (según los datos aportados en la memoria de solicitud de concurso) era de tan sólo 4.771 euros, resulta que POSITIVE LOG hacía suya la facturación de la concursada y utilizaba los activos por menos de 29.000 euros al mes, mientras que la concursada seguía corriendo con el resto de gastos por valor de 35.428 euros, desglosados de la siguiente forma:

-Gasto laboral 22.972 euros.

-Arrendamiento y suministros 2.300 euros.

-Servicio de mantenimiento Mercedes 1.221 euros.

-Seguros 2.388 euros.

-Cuotas préstamos 6.547 euros.

2.1.4.- El promedio de facturación mensual que tenía la concursada antes de la presentación de solicitud de concurso desde enero a julio de 2019, era de 139.277,15 euros, descontando agosto y septiembre, meses en los que ya se estaba preparando la solicitud de concurso y el contrato.

2.1.5.- Con esta información se concluye que, a cambio de 29.000 euros, la empresa vinculada POSITIVE LOG se hacía con una facturación de 139.000 euros mensuales, dejando a la concursada con 35.000 euros de gastos, y sin posibilidad de obtener ulteriores ingresos.

2.1.6.- El mencionado contrato de arrendamiento no se modificó durante la tramitación del procedimiento concursal habida cuenta que:

a) Estaba firmado antes de la declaración del concurso por el propio administrador D. Silvio con otra empresa vinculada de la que era igualmente administrador social;

b) Existía una oferta vinculante de compraventa de la unidad productiva por parte de la mercantil GRUPO SER LOGISTICA INTERNACIONAL DE VEHICULOS, S.L.U., aportada por la propia concursada junto con la solicitud de concurso, por la que se subrogaba en los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la plantilla (siete en total), y se subrogaba en todos los contratos de la compañía concursada a cambio de pagar un precio de 32.000 euros.

c) Dicha venta debía de hacerse en febrero de 2020, por lo que la situación finalizaría en poco tiempo, puesto que el concurso fue declarado en enero de 2020.

2.1.7.- Mediante escrito de fecha 14 de febrero de 2020, la Administración Concursal informó al Juzgado favorablemente sobre la oferta vinculante ratificada por el oferente "SERLOG".

2.1.8.- A partir del mes de abril, la arrendataria POSITIVE LOG, S.L dejó de pagar la renta mensual de 24.000 euros a la concursada, dejando a esta última sin tesorería.

2.1.9.- Igualmente POSITIVE LOG, S.L dejó de pagar la renta de mayo y de mes de junio, ascendiendo el total dejado de ingresar en la cuenta corriente de la concursada en la cantidad de 72.000 euros.

2.1.10.- SERLOG no cumplió con la oferta vinculante y en mayo presentó otra ofreciendo tan sólo 2.500 euros, quedándose con menos trabajadores.

2.1.11.- Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2020 la administración concursal promovió ERE de la totalidad de la plantilla de la concursada (Autos 22/2020).

2.1.12.- En el periodo de consultas del ERE la administración concursal advirtió, por manifestaciones de los trabajadores, que la concursada tenía actividad, pero aquéllos no quisieron desvelar velar para quien estaban trabajando durante ese periodo de los meses de abril, mayo y junio, ni manifestaron la/s persona/s que les daba las instrucciones en el día a día de la empresa para continuar con la actividad, al objeto de que el órgano de administración del concurso, que había sustituido al Sr. Silvio en sus facultades de administración desde la declaración de concurso, pudiera reclamar la facturación de esos tres meses a los clientes por los servicios prestados por la compañía.

2.1.13.- El periodo de consultas concluyó con acuerdo (Pieza separada nº 22/2020) y, a continuación, el Juzgado autorizó la venta de la unidad productiva a SERLOG con las modificaciones que había propuesto esta última en un escrito posterior a su oferta vinculante, de forma que dispuso en el auto de fecha 26 de junio de 2020:

"Autorizo la venta de la unidad productiva de la concursada con el perímetro fijado en el escrito de 12 de mayo de 2020 a la entidad SERLOG, por precio DE 2.500 EUROS, y con subrogación de TRES contratos de trabajo, en los términos indicados en el auto dictado en la presente fecha en la pieza separada laboral nº 22/2020".

2.1.14.- A la vista de que D. Silvio, durante los meses de abril, mayo y junio de 2020, había ocultado a la AC que estaba utilizando los bienes, derechos y empleados de la concursada en beneficio propio, facturando a clientes de la concursada, a través de la empresa POSITIVE LOG, S.L., sin ingresar ni un euro en la cuenta corriente de la concursada, se le requirió por e-mail para que manifestase para quien había trabajado la concursada en ese periodo trimestral.

2.1.15.- Para el cálculo de la facturación que ha ocultado D. Silvio a la Administración Concursal y desviado de la concursada, hay que partir del importe de las ventas que realizaba la concursada en los siete primeros meses de 2019 según su PYG, incluido en la memoria de la solicitud de concurso, que asciende a un total de 974.890,09 euros.

2.1.16.- La administración concursal estima que el perjuicio para el conjunto de acreedores ha sido de:

-Durante los meses de septiembre a marzo, se imputa la diferencia entre los importes pagados por los arrendamientos y la facturación estimada, esto es: Facturación estimada 139.270 €/mes x 7 meses = 974.890 euros; arrendamientos cobrados de 6 meses = 144.000 euros; DIFERENCIA DEJADA DE PERCIBIR =830.890 euros.

-Durante los meses de abril, mayo y junio, la concursada no recibió ningún importe, por lo que las cantidades que se reclaman al Sr. Silvio son: Importe facturación estimada mensual 139.270 euros x 3 meses = 417.810 euros; TOTAL DEJADO DE PERCIBIR: 830.890 euros + 417.810 euros, igual a 1.248.700 euros.

2.2.- Con base en dicho relato fáctico, concluye el informe de la administración concursal que la calificación culpable del concurso se fundamenta, de conformidad con el artículo 443.1 TRLC, en el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

Dicho alzamiento se materializaría en el hecho de que, unos días antes de presentar la solicitud de concurso, D. Silvio formalizó con culpa grave un contrato de arrendamiento de camiones, en virtud del cual desviaba la facturación que tenía la concursada a la compañía vinculada POSITIVE LOG, S.L.

En este caso resultaría evidente el nexo causal existente entre el daño causado (la situación de insolvencia que provoca que los créditos hayan resultado total o parcialmente insatisfechos) y la agravación de la insolvencia por conducta del administrador dolo o culpa grave (al desviar la facturación a través de una empresa vinculada).

Además de la conducta indicada, invoca la administración concursal la presunción de concurso culpable del número 2º del artículo 444 TRLC, que considera como tal el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, argumentando que el Sr. Silvio no ha colaborado adecuadamente con la Administración Concursal, ocultando hechos y ofreciendo información vaga, imprecisa, y dando incluso evasivas.

TERCERO.- De la calificación del concurso como fortuito.

3.1.- De la inexistencia de alzamiento de bienes.

3.1.1.- La calificación culpable el concurso con base en lo establecido en el artículo 443.1 de la LEC exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i)Que se acredite la existencia de un alzamiento de bienes, entendido éste como aquella conducta del deudor en virtud de la cual disminuye o anula su patrimonio con el fin de frustrar las expectativas de derecho del acreedor de cobrar su deuda. El legislador incluye, además, dentro del art. 443.1 del TRLC, la realización de cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

(ii) Que quede demostrada la existencia de un nexo causal entre el alzamiento de bienes, la causación o la agravación del estado de insolvencia y la frustración de las legítimas expectativas de los acreedores del concurso. Es decir, para que pueda declararse la existencia de un alzamiento de bienes en los términos expuestos por el TRLC debe concurrir un doble presupuesto, a saber: (i) el lucro propio (en sentido 5 Vid. Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 7189/2016, de 1 de diciembre , 269/2016, de 22 de abril o 490/2016, de 14 de julio . y (ii) el daño ajeno. Además, estos dos presupuestos deben estar unidos por un claro nexo causal.

(iii) Por tanto, para que pueda ser declarado como culpable el concurso con base en lo establecido en el art. 443.1 del TRLC deben concurrir los siguientes elementos: (i) el elemento objetivo, constituido por la relación jurídica obligacional y que ésta sea preexistente; (ii) el elemento subjetivo, esto es, a voluntad del deudor de causar o agravar la insolvencia en perjuicio de sus acreedores; (iii) la materialización del ánimo defraudatorio; y (iv) el elemento del resultado, es decir para que la conducta del deudor pueda encuadrarse en el art. 443.1 del TRLC es preciso demostrar que la actuación del concursado ha ocasionado un perjuicio a sus acreedores.

3.1.2.- En primer lugar, conviene valorar el dictamen pericial aportado por la demandada, pues de su análisis resulta que no cabe tener por acreditado que el contrato de arrendamiento de los tres remolques y las tres cabezas tractoras haya ha agravado la situación de insolvencia de la concursada. Ello es así por cuanto la facturación obtenida por POSITIVE por el uso de esos tres camiones, o bien no llegó a cubrir el coste del arrendamiento (es decir, fue inferior a su precio), o bien generó unos beneficios de tan escasa entidad que impiden considerar que, por si mismos, han dado lugar una agravación de la situación de insolvencia.

El hecho de que POSITIVE dejase de abonar determinadas cuotas del contrato de arrendamiento, per se, no constituye un elemento que pueda servir para justificar la declaración de culpabilidad del concurso con base en lo establecido en el art. 443.1 del TRLC.

Adicionalmente, el contrato de arrendamiento no ha sido objeto de rescisión concursal ni de acción resolutoria alguna una vez declarado el concurso, extremo incompatible con el carácter lesivo del mismo.

Todo ello impide afirmar que el contrato supuso el alzamiento de bienes de la concursada con ánimo de defraudar a los acreedores, pues falta cualquier prueba de dicha voluntad del deudor.

3.2.- De la inexistencia de falta de colaboración.

3.2.1.- En segundo lugar, la administración concursal considera que sería aplicable la presunción establecida en el art. 444 del TRLC y, por consiguiente, que el concurso de acreedores debe ser calificado de culpable toda vez que D. Silvio no le facilitó la información relativa al trabajo que habrían desarrollado determinados trabajadores de la concursada a favor de POSITIVE desde el mes de abril de 2020, hasta el de junio del mismo año.

La presunción establecida en el art. 444 del TRLC es "iuris tantum" y, por consiguiente, admite prueba en contrario, tanto del hecho presunto como del hecho base de cuya existencia depende la presunción.

El precepto sanciona el incumplimiento del deber de colaboración con el Juez y la Administración concursal, la falta de entrega de documentación y falta de asistencia a la junta de acreedores por parte del deudor concursado.

Se trata de la infracción de deberes posteriores a la declaración de concurso: obligación de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, deber de proporcionar información y asistir a la junta de acreedores, por sí o por apoderado.

3.2.2.- En este sentido, valorada la prueba obrante en autos, resulta que no consta un solo requerimiento del Administrador Concursal que no haya sido atendido por el deudor, de forma más o menos extensa, con mayor o menos dilación. En el sentido expuesto en el apartado anterior, no consta suficiente prueba del ánimo del administrador de no atender los requerimientos de la administración concursal.

Por todo ello, el concurso debe ser calificado como fortuito.

CUARTO.- De las costas procesales.

A la vista de la desestimación de la demanda, no ha lugar a imponer las costas procesales ( art. 394.1 LC).

En atención a lo anteriormente expuesto