Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Córdoba, Sección 1, Rec 24406/2015 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA

En Córdoba, a 8 de Febrero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-Tras la apertura de la fase de liquidación del presente concurso, se acordó la formación la sección sexta de calificación, emplazándose a los acreedores y a cualquier persona con interés legítimo para que se personara en la misma.

SEGUNDO.-Transcurrido el término legal con las personaciones y alegaciones que obra en autos, se evacuó traslado a la Administración Concursal para que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, interesando la calificación del concurso como culpable.

TERCERO.-De todo lo actuado se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen, solicitando dicho ministerio público la calificación como culpable.

CUARTO.-A la vista de lo expuesto se citó a las partes a la vista de calificación que se desarrolló con el resultado que obra en el acta del plenario.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal(en adelante AC), manifestó en su informe que el concurso debía calificarse como culpable por una serie de motivos.

A la vista de ello, un orden lógico impone analizar en primer lugar las causa de culpabilidad, en orden a determinar su existencia, y en su caso, de verificarse alguna o algunas de las causas alegadas por la AC, pasaremos al análisis de las personas afectadas y la existencia de cómplices y las consecuencias de la culpabilidad en su caso.

La AC en su informe argumenta la culpabilidad en base a las causas consignadas en los aerts. 164.1, y 164.2.3º de la LECO hoy arts. 442 y 443.2º del TRLC, precisando que seguiremos la redacción de los preceptos que por razones temporales son aplicables.

Previamente debe aclararse que la AC en su escrito de calificación, funda en las citadas causas la imputación de culpabilidad, y además, sin una precisa distinción, identifica como hechos que generan la culpabilidad, tres hitos fácticos, repito, sin identificar si los tres son aplicables a las dos causas de culpabilidad citada, o cuales lo son a una u a otra.

Así, en cuanto a los hitos fácticos básicamente identifica en su escrito:

-Una sentencia condenatoria del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba a la sociedad HERMANOS PISTÓN, de la cual se ha generado una responsabilidad derivada a la concursada al entender que existe una relación entre ambas sociedades.

-Unos avales entregados y ejecutados, sobre bienes de la concursada, para garantizar deuda ajena en concreto de la sociedad HERMANOS PISTÓN SL.

-Unas transferencia de dinero a la sociedad SAN PEDRO CB, que la AC entiende que no tienen causa alguna, siendo que dicha sociedad está relacionada con la propiedad de la sociedad concursada.

SEGUNDO.-CAUSA GENÉRICA DEL ART. 164.1 LECO.

Se alega por la AC esta primera causa de culpabilidad la cual dispone '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvenciahubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.'

Como reiteradamente tiene declarado el TS la culpabilidad que regulaba el art. 164.1 de la LECO es un tipo de culpabilidad autónomo que requiere por tanto del argumento y la prueba de la presencia de los presupuestos indicados en el precepto puesto que a esta vía de imoputación no le es aplicable las presunciones del incido segundo del precepto, por tanto deben ser objeto de acreditación por quien alega que concurren, en este caso la AC a través de su escrito de calificación, y no debe confundirse dicha actividad argumental y probatoria, con la alegación de presencia de alguno de los supuestos del art. 164.2 o incluso 165 de la LECO, ya que en ese caso estaremos ante una causa específica que será objeto de análisis de forma autónoma.

En definitiva, en el seno de una pieza de calificación, la misma puede informarse como culpable aún no dándose ninguno de los supuestos del art. 164.2 y 165 de la LECO, en tal caso, el amparo legal será el art. 164.1, pero deberá acreditarse específicamente la existencia de dolo o culpa grave, así como la generación o agravación de la insolvencia, elementos que en los otros supuestos indicados no deben específicamente ser acreditados pues ya están contenidos de acreditarse los elementos de base que sirven a la presunción de presencia de los mismos, que difieren según la causa concreta que se alegue.

En este caso concreto se exponen unos hechos, y gran parte del escrito de calificación no hace sino reproducir la sentencia del Juzgado de lo Social de Córdoba referida, donde se declara probado la relación entre la concursada y HERMANOS PISTON SL, y por ello la condena solidaria a ambas sociedades.

En cuanto la condena del Juzgado de lo social, la misma, siguiendo el mismo argumento que se expone en el escrito de calificación, no es sino una deuda de la sociedad HERMANOS PISTÓN, y que según la propia sentencia indicada tanto en cuanto a los trabajadores como a la TGSS llega en sus conceptos hasta Octubre de 2013, en concreto hasta Noviembre de 2013 por la nómina de un trabajador, pero debe precisarse que la AC se centra en la deuda con la TGSS puesto que los trabajadores no son acreedores en este concurso. Es decir, en Octubre de 2013 a la TGSS HERMANOS PISTON le debía algo más de 417.000 euros, ergo es una deuda que se ha generado hasta ese momento, sin que se conozca desde cuando. Esa deuda se le deriva a la concursada por estar relacionada con HERMANOS PISTON, derivación (el expediente administrativo) que no consta como prueba, puesto que la citada sentencia, que es lo único que consta, no es la que declara la derivación de responsabilidad, y recordemos que el escrito de calificación alude al hecho de la derivación de responsabilidad por la TGSS como hecho fáctico de la culpabilidad, no a la condena solidaria del Juzgado de lo Social, que son dos cosas diferentes, puesto que condenan a dos cantidades y conceptos diferentes y aquí en esta sede, las cuantías, los conceptos y los hitos temporales de esas cuantías y conceptos son esenciales para analizar la culpa grave o dolo que exige la norma que se acredite, y así la pregunta a responder sería ¿qué hecho doloso o culposo grave ha cometido la concursada para generar ese monto de deuda?

Hay que valorar que la deuda derivada por la TGSS como decía es una deuda de HERMANOS PISTÓN SL, ello es indubitado, por tanto en la generación de esa deuda de HERMANOS PISTÓN la aquí concursada no ha podido intervenir en forma alguna de hecho no se ha alegado que haya sido así, por lo que ninguna culpa grave o dolo se le puede imputar a la concursada.

Así pues, la única opción que resta es identificar como hecho doloso o culposo grave, no la deuda en sí, que ya se ha explicado que en la misma nada ha podido tener que ver la aquí concursada, sino el hecho de comenzar su actividad en el entorno de HERMANOS PISTÓN y el resto de relaciones que se relatan en la sentencia del juzgado de los social, que es lo que se supone (repito que no tenemos el expediente administrativo) que ha generado la derivación de responsabilidad, y todo ello, reitero de nuevo, sin que en el escrito de la AC se haya depurado de forma oportuna este análisis de concurrencia de requisitos jurídicos e incardinación de hechos. Pues bien, no parece que el 'constituir' una sociedad y que sea administrada por un hijo de uno de los administradores de HERMANOS PISTON, sea un hecho que pueda generar o agravar la insolvencia de esa misma sociedad, con lo que tan sólo nos quedaría analizar si las relaciones entre ambas sociedades, que son la esencia, se supone, de la derivación de responsabilidad, son hechos en los que se pueda identificar culpa grave o dolo de la concursada, y la respuesta es no.

No porque el hecho de que la concursada trabaje en el entorno de HERMANOS PISTON, llamésmole como 'sociedad satélite' no puede entenderse como un hecho culposo grave o doloso porque realmente lo que estaríamos es culpabilizando a la aquí concursada de la culpabilidad de HERMANOS PISTÓN(si es que existe), sería como condenar lo mismo dos veces, porque si la concursada es una mera extensión jurídica de HERMANOS PISTÓN, como parece entender la sentencia del juzgado de lo social, un mismo hecho no puede servir para una eventual doble calificación de culpabilidad. Y es que ciertamente es muy problemático el tratar de extender de manera simétrica la relación a nivel de responsabilidad laboral identificada por el Juzgado de lo Social entre ambas sociedades, al ámbito de la culpabilidad concursal, y como se ha expuesto la AC simplemente hace esa correlación que ni mucho menos es del todo perfecta ni cerrada a nivel de análisis jurídico. Cuando la aquí concursada trabaja en el entorno de HERMANOS PISTÓN, lo hace en una acto de libre elección que no puede ser reprochable, los grupos societarios y las relaciones societarias son algo absolutamente usual y no tiene pega jurídica alguna, de hecho la concursada ha sido una sociedad rentable hasta que su relación con HERMANOS PISTÓN le perjudica, y el mismo hecho no puede ser una cosa(bueno y rentable) y la contraria(malo y generador de insolvencia), pero de ese perjuicio derivado(la propia terminología lo dice, derivado) no tiene culpa concursal la sociedad concursada, puesto que no le perjudica ni le genera o agrava la insolvencia el hecho de la relación, sino la situación de HERMANOS PISTÓN, que si hubiese sido una sociedad sin ningún problema no habría provocado parte, gran parte, de la deuda de la aquí concursada(nada se hubiese derivado), y ya se ha argumentado que en la deuda que se haya generado en HERMANOS PISTÓN nada tiene que ver la aquí concursada, por tanto por esta vía no se puede identificar causa de culpabilidad.

El segundo hecho a analizar sería, y así lo indica literalmente el escrito de calificación 'la ejecución de la garantía hipotecaria prestada a Hermanos Pistón SL y en favor de Banco Popular SA'

De nuevo la AC peca de imprecisión. ¿cuál es la causa? ¿la ejecución? ¿el haber prestado la garantía a favor de Hermanos Pistón?. Porque si es la ejecución, en ello ninguna intervención ni dolo ni culpa grave puede tener la concursada, dado que lo que se ejecuta es una deuda de un tercero, y como ya hemos dicho en la generación de esa deuda no interviene la concursada porque es una deuda de un tercero.

Si por el contrario es el hecho de haber prestado la garantía, llama la atención que este proceso concursal no se haya ejercitado acción restitutoria alguna, quizás por razones temporales, dado que la garantía se constituye en Octubre de 2011 y el concurso se declara en 2015.

En cualquier caso, esa operación de garantía se ejecuta como decimos en el año 2011 y debe valorarse en el contexto que se realiza. Y el contexto es muy evidente. Los bienes inmuebles propiedad de la concursada que se ofrecen como garantía, una vivienda y dos plazas de garaje, eran bienes propiedad de Carlos Alberto y María Inmaculada, padres del administrador de la concursada, y en concreto el Sr. Carlos Alberto, administrador de HERMANOS PISTÓN, y también en este pieza calificados como cómplice por la AC. Esos bienes se aportan por el matrimonio a la concursada como aportación no dineraria en una ampliación de capital de fecha 4 de Abril de 2011, cuando la garantía que estamos tratando es de fecha 4 de Octubre de 2011. Pues bien con esos bienes lo que se garantiza es una cuenta de crédito de HERMANOS PISTÓN, es decir, la concursada, que claramente es una sociedad del entorno de esta última, no hace sino garantizar la viabilidad, supuesta, de HERMANOS PISTÓN, con unos bienes que recibe poco antes de uno de los dueños de HERMANOS PISTÓN, y eso sucede en el año 2011 muchísimo tiempo antes de la declaración de concurso. De nuevo hay que preguntarse en este escenario, que culpa grave o dolo se le puede imputar a la concursada, que garantiza una linea de crédito para la sociedad con la que está vinculada y de la que depende la propia actividad, ya que la concursada no se entiende sin HERMANOS PISTÓN a nivel de actividad. Dicha decisión, supuestamente del administrador de la concursada, aunque seguramente 'tomada' por los socios que precisamente son, entre otros, el matrimonio Carlos Alberto- María Inmaculada, forma parte de la pura lógica propia del entramado societario y relaciones familiares expuestas, dotando en definitiva de financiación a la que podríamos denominar 'sociedad cabecera' que era la que desarrollaba la actividad principal, reiterando que la aquí concursada estaba plenamente vinculada en ese tiempo en cuanto a actividad a HERMANOS PISTÓN, ergo con esa garantía lo que se estaba es beneficiando la actividad de HERMANOS PISTÓN, que de facto es tanto como beneficiar la propia actividad de la concursada. Precisar que este titular no está analizando las implicaciones de otros tipo que esas relaciones societarias puedan tener, aquí se analiza la culpabilidad concursal únicamente y desde esa perspectiva exclusiva se hace el análisis de los hechos y sus consecuencias jurídicas.

Igualmente debe precisarse que la pérdida de esos bienes por la ejecución de la entidad financiera, o la mera constitución de la garantía, no se explica por la AC como ha generado la insolvencia, ya que tampoco se identifica cuando se ha generado la misma. Y por otro lado la agravación de la insolvencia tan sólo podría plantearse desde la óptica de no poder haber realizado esos bienes para pagar deuda de la concursada, pero hay una cuestión curiosa en este caso, y es que si con la liquidación de ese patrimonio se hubiese podido pagar deuda de la concursada, y si esa deuda en su mayoría es la deuda derivada de la citada HERMANOS PISTÓN, que a su vez ya se ha indicado que también se usa como causa de imputación de responsabilidad, se está corriendo el riesgo más que cierto de computar la misma suma doblemente, porque con ese dinero que recibió HERMANOS PISTÓN a finales de 2011(mediante a línea de crédito que garantiza la concursada con los bienes vistos), dicha sociedad recibió una inyección económica con la que de forma directa o indirecta pudo minorar su deuda propia que a su vez pudo minorar la deuda que se podría haber derivado a la concursada, es decir, que de no haber recibido dicha inyección, la deuda derivada a la aquí concursada hubiese podido ser mayor, ergo no se habría agravado la insolvencia, se habría minorado.

No obstante, si la tésis sobre la que basa la imputación la AC(que es la del juzgado de lo social) es la estrecha relación entre la concursada y HERMANOS PISTÓN, de hecho se tildó como mera sociedad patrimonial(cosa que en parte pudiera ser cierto) lo razonable es que la concursada actúe como tal y si es necesario, como lo fue, ponga su patrimonio a disposición de HERMANOS PISTÓN, como así hizo, máxime cuando repito, la actividad de la concursada dependía estrechamente de la actividad de HERMANOS PISTÓN y siguiendo el mismo argumento de la propia calificación de que una y otra son la misma cosa, de hecho la sentencia del Juzgado de lo Social alude, y se resalta en el escrito de la AC de confusión patrimonial, pues bien, si existe confusión patrimonial lo existe para cualquier tipo de análisis que se haga, y si existe el patrimonio de la concursada es patrimonio de HERMANOS PISTÓN, y si eso es así, no se está garantizando realmente la deuda de un tercero y menos aún por las razones expuestas, de manera injustificada.

En todo caso, como decíamos estamos analizando la conducta desde la óptica del art. 164.1 de la LECO, y ello exige acreditar la concurrencia de dolo o culpa graves, es decir, querer generar o agravar la insolvencia, o hacerlo con absoluto desprecio a mínimas normas de diligencia, y mal puede identificarse tal circunstancia cuando estos hechos se han producido en el año 2011, y el concurso, es decir la insolvencia, es del año 2015, cuatro años después, sin que la AC haya indicado que la solicitud de concurso voluntario fuese extemporánea, ergo la concursada con cuatro años de antelación o bien debía querer generar o agravar su insolvencia(dolo) o bien la preveía ciertamente y aún así hizo la operación a pesar de no querer directamente el supuesto efecto de generar o agravar(culpa grave), y hacer esa previsión en uno y otro caso con cuatro años de antelación se antoja muy complicado al objeto de aplicar el elemento volitivo que exige la causa de imputación de responsabilidad.

El último de los hechos fácticos a analizar sería la transferencia de dinero de la concursada siendo beneficiaria la sociedad civil SAN PEDRO CB.

Aquí, a diferencia del supuesto de la constitución de garantías, si se observa que si bien la AC entiende que estas salidas de dinero hacía SAN PEDRO, son perjudiciales,no ejercita ninguna de las acciones restitutorias de las mismas cuando en este caso si, por el plazo en el que se ejecutan estas, dichas acciones siguiendo la tésis de imputación de la AC se revelan a priori como candidatas a su restitución, y ello por cuanto que la AC entiende que esas salida de dinero no están justificadas en modo alguno, no responden a ningún negocio o contrato, y además la citada sociedad pertenece a los administradores de HERMANOS PISTÓN, ergo reitero, la acción de restitución parece de libro pero no se ejercita por la AC.

En cualquier caso, en este punto cobra relevancia la declaración del asesor legal de la concursada, Sr. Aquilino, que declaró en el acto de la vista bajo juramento en relación a este hecho, manifestando que el dinero que la concursada abone a MONTES DE SAN PEDRO, lo es en pago de deuda que la concursada tenía con HERMANOS PISTÓN, pero que en lugar de abonarlo a esta, se abona a MONTES DE SAN PEDRO, dado que esta a su vez era acreedora de HERMANOS PISTÓN. Por tanto la operación si tiene causa y está justificada, de hecho como se ha indicado la AC así lo debe haber considerado al no ejercitar acción alguna rescisoria, siendo como se ha expuesto que realmente la concursada está pagando una deuda con un proveedor, en este caso HERMANOS PISTÓN, con el que ya se ha expuesto que la concursada trabajaba de forma estrecha, razones estas por la cual no cabe apreciar causa de culpabilidad alguna, puesto que el pago de deuda debida en principio no pude ser ilícita.

Por último, y en relación a las dos últimos hechos fácticos, debe precisarse que la AC no acredita que los mismo hayan generado o agravado la insolvencia, como mucho, se podría hablar, como se ha apuntado, que han agravado el déficit del concurso, porque no existe unos activos que podrían haberse usado para el pago de deuda del concurso, pero no es causa de la insolvencia, y ello por cuanto como también se ha apuntado la causa de insolvencia es sin lugar a dudas la derivación de responsabilidad de la TGSS. En este sentido resulta de interés la STS 214/2020 de 29 de Mayo, cuando expone que ' 6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por 'déficit', a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra 'el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', al que se refiere el art. 2.2 LC .

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit.Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).'

Por tanto lo que se debe analizar y acreditar, es si los dos hechos fácticos indicados son generadores o agravantes de la insolvencia en el sentido expuesto, es decir, si fueron los que ocasionaron que en todo o en parte la sociedad entrase en concurso, y si la sociedad entra en concurso en 2015, y los hechos, uno de ellos data del año 2011, y otro del año 2014, y reitero, no se ha siquiera alegado que el concurso se haya solicitado de forma extemporánea, en 2011 y en 2014, a pesar de las operaciones analizadas, la sociedad no era insolvente, y si no lo es, esos hechos ni pueden ser la causa de lo que no existe, ni agravar lo que no existe.

TERCERO.-SOBRE LA CAUSA DEL ART. 162.2.3º.

Precisar que se indica el mentado precepto en el escrito de calificación, pero ello debe ser un error, dado que ese precepto alude a un previo incumplimiento de convenio que en este caso no existe, debiendo entenderse que se refiere la AC al punto nº 5 del mismo precepto al citar la salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores al concurso.

El segundo de los títulos de imputación es el referido al precepto citado, el cual indica ' 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'

Dado que esta causa de culpabilidad está acotada a los dos años anteriores a la declaración de concurso, tan sólo puede referirse a las transferencia entre la concursada y MONTES DE SAN PEDRO, ya citadas.

Pues bien, como ya se ha expuesto, no puede haber salida fraudulenta si esa salida de bienes se ha considerado justificada en la forma ya analizada.

CUARTO.-CONCLUSIÓN.

A la vista de todo lo expuesto, no existiendo causa alguna de culpabilidad, se hace ocioso el análisis del resto de elementos discutidos en el seno de la pieza de calificación.

QUINTO.-COSTAS.

En cuanto a las costas, sin lugar a dudas, el presente supuesto es un caso que ofrece dudas de hecho evidentes, ya que no podemos dejar de reconocer que ciertamente existen elementos de cierta sospecha y de otro tipo suficientes como para que la AC haya amparado su escrito de calificación como culpable, cumpliendo por otro lado con su obligación de celo en la defensa de los intereses de los acreedores y que en algunos casos se sitúan en la frontera de la existencia de culpabilidad. Con ello, repito, la existencia de las indicadas dudas, imponen no hacer imposición de costas.

Fallo

DECLARO, el concurso de la sociedad CONTINUA DE NEGOCIOS SL como FORTUITO, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer por las partes personadas en la presente sección recurso de apelación en plazo de veinte días ante la Ilma Audiencia Provincial de Córdoba

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Antonio Fuentes Bujalance, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba