Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 1, Rec 147/2012 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº /2021

A Coruña, a 20 de diciembre de 2021.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de A Coruña, ha visto los presentes autos de la sección VI de calificación del concurso número 147/2012-N,sobre demanda de calificación, promovidos por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por Sentencia de fecha 31 de enero de 2013 se aprobó el convenio de la concursada CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.L.

En la parte dispositiva de dicha Sentencia se ordenó formar la Sección Sexta, de calificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 167 LC.

SEGUNDO.-Por Auto de fecha 9 de febrero de 2018 se acordó la apertura de la fase de liquidación.

TERCERO.-Por Auto de fecha 13 de abril de 2018 se dispuso el archivo de la Sección Sexta, de calificación.

CUARTO.-Por Auto de fecha 21 de septiembre de 2018 se acordó la reapertura de la Sección de calificación por incumplimiento del convenio.

QUINTO.-Por escrito fechado el 16 de abril de 2019, la administración concursal presentó el informe a que se refiere el artículo 448 TRLC, en el que solicitó la calificación culpable en el presente concurso, y ' propuso' como personas afectadas por la calificación a D. Cristobal, en calidad de administrador de la deudora, y a D. David, este último en calidad de gerente y administrador de hecho de la concursada.

SEXTO.- Por escrito que tuvo entrada en este Juzgado de lo Mercantil el día 18 de junio de 2021, el Ministerio Fiscal solicitó que el concurso se calificase como culpable, resultando afectadas las mismas personas que indicó la administración concursal.

SÉPTIMO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de junio de 2021, se dio audiencia por diez días a la concursada y se emplazó a las personas que, según resultaba de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices.

OCTAVO.-Por escrito de fecha 1 de julio de 2021, la Procuradora de los Tribunales, Dª Natividad Alfonsín Somoza, en representación de D. Cristobal, se personó en autos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de julio de 2021, se tuvo por personada a la citada Procuradora, en la representación invocada, y se dio vista del contenido de la sección de calificación al objeto de que, en el plazo de diez días, alegasen cuanto conviniese a su derecho.

Por escrito que tuvo entrada en este Juzgado el día 21 de julio de 2021, la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza, en la representación de D. Cristobal, se opuso a la calificación culpable del concurso, solicitando que el mismo se calificase como fortuito.

NOVENO.-Por escrito de fecha 14 de septiembre de 2021, que tuvo entrada en este Juzgado el día 20 siguiente, la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza se personó en la presente sección de calificación en nombre y representación de D. David.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de septiembre de 2020, se tuvo por personada a la citada Procuradora en la representación indicada y se le dio vista de las actuaciones de esta sección para que, en el plazo de diez días, alegase lo que a su derecho conviniese.

Por escrito de fecha 7 de octubre de 2021, la representación procesal del Sr. David se opuso a la calificación culpable del concurso solicitada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, declarándose el mismo como fortuito.

DÉCIMO.-Por Providencia de fecha 18 de OCTUBRE de 2021 se acordó que los autos quedasen vistos para sentencia, al tratarse de una cuestión jurídica que no precisa de la práctica de medios de prueba, más allá de la documental obrante en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Del informe de calificación de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal

Como antecedentes de hecho relevantes, la administración concursal señala en su escrito los siguientes:

a. 'A fecha 17 de octubre de 2012, se presentó propuesta de convenio orientada a alcanzar la satisfacción de los acreedores junto con el calendario de pagos y el plan de viabilidad con el objetivo de superar la insolvencia de la mercantil, garantizar el cumplimiento del convenio y, en consecuencia, la continuidad de la entidad adaptada a la situación de mercado de aquel momento.

b. La propuesta de convenio admitida contemplaba, en síntesis, dos alternativas. La primera con quita del 50% del importe de los créditos ordinarios y una espera que, conforme al calendario de pagos aportados, se prolonga por cinco años a contar desde la firmeza de la sentencia aprobatoria de convenio, y la segunda con quita del 40% y pago en cinco años con arreglo al calendario de pagos que en ella se propuso.

c. En junta de acreedores, declarada válidamente constituida con la presencia, computados los asistentes y adheridos de acreedores que titulaban más del 50% del pasivo ordinario, se sometió a votación la primera propuesta que recibió, computando las adhesiones previas, el voto favorable de acreedores concurrentes que superaban una cuantía superior al 50% del pasivo ordinario resultante de la lista de acreedores.

d. El 31 de enero de 2013 se aprobó mediante Sentencia dictada por el Juzgado Nº 1 de A Coruña el convenio propuesto por la concursada.

e. El 17 de enero de 2018, Campiñas de Laiño, S.A. solicitó la apertura de la fase de liquidación y, por auto de 9 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, se declaró finalizada la fase de convenio, abriendo la fase de liquidación, con disolución de la entidad concursada'.

La administración concursal, en el informe a que se refiere el artículo 448 TRLC, solicita que el concurso se declare como culpable. Lo fundamenta en las siguientes causas:

a) ' Constitución de una sociedad pantalla 'Fidel Derivados Cárnicos, S.L.' para derivar la facturación de la Concursada y eludir sus obligaciones'.

b) ' Incumplimientos contables: Concurrencia de la presunción iure et de iure del artículo 164.2.1ª de la Ley Concursal '.

c) ' Presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.3º de la Ley Concursal ', ya que 'no consta acreditado la formulación de las cuentas anuales'.

d) ' Incumplimiento del deber de colaboración'.

Seguidamente se van a exponer individualizadamente las causas invocadas por la administración concursal.

a) ' Constitución de una sociedad pantalla 'Fidel Derivados Cárnicos, S.L.' para derivar la facturación de la Concursada y eludir sus obligaciones'.

En opinión de la administración concursal, ' se han dado motivos suficientes para imputar a la concursada la frustración de su cumplimiento' [del convenio].

Según el relato de la administración concursal, en fecha 6 de septiembre de 2016, se constituyó la mercantil ' FIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L.'. Esta compañía, siempre según aquel relato, suscribió con la concursada 'un contrato privado de arrendamiento, por el que la primera arrendaba parte de las instalaciones de Campiñas de Laiño, S.A., ubicadas en la nave industrial sita en Dodro. En concreto: una cámara de congelado, un almacén y dos Cámaras de conservación propiedad de Campiñas de Laiño, S.A. En el mencionado contrato se pactó un plazo de seis años y una renta mensual de 700 euros, que se abonaría por anticipado, dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la arrendadora que designase'.

Entre la documentación que aporta la administración concursal se encuentra la Sentencia núm. 53/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, en autos de despido objetivo individual núm. 197/2018, de fecha 1 de febrero de 2019 (Documento núm. 4 unido al informe de calificación).

En el Hecho Probado Décimo Octavo de dicha Sentencia se señala lo siguiente: ' Se aportan dos facturas en concepto de pago de alquiler. Una de 17/11/2017, en concepto de doce meses de alquiler por importe de 8.400 euros (periodo octubre de 2016 a octubre de 2017) y otra de 27/11/2017, de 700 euros en concepto de la mensualidad de noviembre de 2017. (Vid docs. 1 y 2 de FIDECAR y docs. 7 y 8 de CAMPIÑAS DE LAÍÑO)'.

Por su parte, en el Hecho Probado Vigésimo Segundo se indica que '[a] partir de la constitución de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL, en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL. Hasta la fecha de alta en el Registro General de Alimentos de 29/11/2016 FIDECAR efectuó venta y distribución de productos cárnicos utilizando los números de registro sanitario de CAMPIÑAS DE LAIÑO y de REFOJO Y GONZÁLEZ'.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la referida Sentencia del orden jurisdiccional social se pone de manifiesto que '[d] ichos datos cohonestan con las alegaciones de la parte actora de que dicha mercantil en realidad estaba supliendo a CAMPIÑAS DE LAÍÑO habiendo pasado en realidad a realizar la actividad de esta, y con los medios materiales y personales de esta. Y así lo corrobora el hecho de que pese a que suscribe un contrato de arrendamiento con CAMPIÑAS DE LAÍÑO por el cual le arrienda una parte de sus instalaciones, se aprecia que la nave o instalaciones eran utilizadas de modo conjunto por ambas, pues en el propio contrato se infiere que CAMPIÑAS DE LAÍÑO la sigue utilizando. Igualmente, que a pesar de que en el contrato se pactan unos determinados plazos de pago de la renta mensual del alquiler, no se acredita más que el pago del período de octubre de 2016 a noviembre de 2017, y se aprecia que fue realizado con un año de retraso, esto es, que CAMPIÑAS arrienda sus instalaciones desde octubre de 2016 y sin embargo no cobra por ello hasta un año después; y sin que se acredite además tampoco el pago de ninguno de los meses sucesivos desde noviembre de 2017 hasta la actualidad. Así como del hecho fundamental de que pese a que se indica que FIDECAR compraba mercancía a CAMPIÑAS DE LAÍÑO y le encargaba portes a la misma, se aporta un número muy escaso de facturas por tales servicios, los cuales tampoco concuerdan con los datos que arroja la documental aportada en relación con las declaraciones de FIDECAR de operaciones con terceras personas de 2017 en que declara, además de operaciones con otras mercantiles -muchas clientes de CAMPIÑAS DE LAÍÑO según se infiere de las facturas-, un total de 498.714,14 euros de operaciones realizadas con CAMPIÑAS DE LAÍÑO SA. Si bien se afirma que CAMPIÑAS DE LAÍÑO realiza los portes a FIDECAR, lo cierto es que se aportan pocas facturas al respecto, lo que permite inferir, como alega el actor, que CAMPIÑAS DE LAÍÑO realiza dicho transporte, dado que además la mercantil FIDECAR no acredita ni tener medios propios para realizar los transportes y distribución, ni facturas que acrediten su encargo y pago a terceros. Y a todo ello ha de añadirse el dato de que quedó probado que desde el inicio de operaciones de FIDECAR en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de dicha mercantil FIDECAR, y que al menos hasta la fecha de alta en el Registro General de Alimentos de 29/11/2016 de FIDECAR esta efectuó venta y distribución de productos cárnicos utilizando los números de registro sanitario de CAMPIÑAS DE LAIÑO y de REFOJO Y GONZÁLEZ; e incluso algunos trabajadores de CAMPIÑAS DE LAÍÑO pasaron a identificarse con tarjetas que llevaban el logotipo de la empresa FIDECAR.

La reseñada resolución judicial concluye que '[d] e la valoración conjunta de dichos datos, se infiere, conforme alega el actor, que durante los últimos dos años la actividad de CAMPIÑAS DE LAÍÑO se desarrolló exactamente igual, con las mismas instalaciones, vehículos y trabajadores, pero se realizó la facturación a nombre de FIDEL DERIVADOS CARNICOS S.L.'.

Además, la administración concursal aporta otra Sentencia, del Juzgado de lo Social núm. Dos de Santiago de Compostela, dictada en autos de despido objetivo individual núm. 150/2018, núm. 33/2019, de fecha 25 de enero de 2019 [Documento núm. 3 del informe de calificación]. En esta resolución se indica que '[t]oda esta serie de circunstancias junto con la incontestable semejanza de los objetos sociales y el contrato de arrendamiento de 2-10-2016 para el uso de las dependencias de las propias instalaciones de campiñas, cuya renta mensual se mantuvo impagada hasta noviembre de 2017, conforman una situación en la que la creación de una nueva empresa, aun cuando se haya exteriorizado bajo la actuación con una personalidad jurídica distinta, tuvo el propósito de desarrollar la misma actividad de la empresa concursada para eludir precisamente las obligaciones de ésta, lo que constituye una situación de fraude. Las anteriores conclusiones se ven asimismo reforzadas por la falta de aportación por Campiñas de la documentación económica y contable que le era exigida'. Añade que 'se puede concluir de un modo evidente que la mercantil FIDECAR, que fue creada el 6-9-2016 durante la fase de convenio de la concursada CAMPIÑAS, actuaba de mera pantalla o instrumento interpuesto para eludir las responsabilidades de CAMPIÑAS, apropiándose de los que deberían haber sido sus ingresos con los consiguientes efectos económicos negativos para esta sociedad' [Fundamento de Derecho Sexto, que lleva por título 'Responsabilidad solidaria de Fidel Derivados Cárnicos, S.L.'].

Por último, la administración concursal adjunta a su informe el Documento núm. 2: Se trata de la Sentencia núm. 32/2019, de 25 de enero, del Juzgado de lo Social núm. Dos de Santiago de Compostela, dictada en autos de despido objetivo individual núm. 152/2018. En el Fundamento de Derecho 2º de esta resolución se señala que '[l] as empresas codemandadas forman un grupo empresarial reconocido por sentencia, a excepción de la cuarta demandada, FIDEL DERIVADOS CARNICOS, SL, que a pesar de haber sido creada con posterioridad a la declaración del grupo empresarial, forma parte de éste.

Se trata de una sociedad pantalla que no cuenta con ningún tipo de instalación ni infraestructura para cumplir con su objeto social y que opera con los trabajadores de CAMPIÑAS DE LAIÑO SA. Su único domicilio fiscal y social es un piso en Milladoiro y cuenta en plantilla con tan solo 3 trabajadores, que según se deriva de su contabilidad, elaboran, tratan, envasan y comercializan productos cárnicos, lo que resulta inverosímil'.

En el respectivo Hecho Probado núm. 18 de las Sentencias núm. 32 y 33/2019, del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela (Documento núm. 2 y 3 anexos al informe de calificación), se pone de manifiesto que '[a] partir de la constitución de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL, en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL. Se aportan facturas por CAMPIÑAS que se dan por reproducidas en bloque documental nº 9 durante el año 2017. La mayoría no supera los 100 o 200 euros' (...) 'Hasta la fecha de alta en el registro general de Alimentos de 29-11-2016, Fidecar utilizaba los números de registro sanitario de CAMPIÑAS DE LAIÑO y de Refojo indistintamente. Se aportan albaranes con Logo de Fidecar con número de registro sanitario de CAMPIÑAS DE LAIÑO y de Refojo indistintamente. FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL utilizaba las instalaciones, los trabajadores y los vehículos de Campiñas para desarrollar sus actividades'.

Señala la administración concursal que ' se puede concluir que la disminución en la facturación no se produjo por la pérdida de clientela, sino que fue a consecuencia de actuaciones deliberadas por parte de los administradores que crearon una sociedad pantalla para facturar la práctica totalidad de las ventas de Campiñas de Laiño, S.A. y evitar así sus obligaciones de pago lo que imposibilitó el cumplimiento del convenio de manera fraudulenta'.

La administración concursal, en este punto, invoca acertadamente el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2016, de 13 de abril, en la que se fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'.

b. ' Incumplimientos contables: Concurrencia de la presunción iure et de iure del artículo 164.2.1ª de la Ley Concursal ' (actual artículo 443.5º TRLC).

Para la administración concursal, '[s] e aprecia que la Concursada cometió irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera durante el período de duración del convenio y un ejemplo de ello es no haber dotado la provisión por insolvencia o reconocido directamente la pérdida en relación a la inclusión de las sociedades Hipescar, S.L. y Refojo y González, S.L., sociedades pertenecientes al grupo de empresas, como deudores comerciales en el balance de situación del año 2017, sabiendo que esos créditos por un importe total de 1.156.185,48 euros en el caso de Hipescar, S.L y de 376.311,57 euros en el caso de Refojo y González, S.L. eran incobrables o de muy dudoso cobro, distorsionando así la realidad contable de Campiñas de Laiño S.A.'.

c. ' Presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.3º de la Ley Concursal ' (actual artículo 444.3º TRLC).

Señala la administración concursal que '[l] a Sociedad no ha aportado a esta administración concursal las Cuentas Anuales debidamente formuladas e inscritas en el Registro Mercantil correspondientes a los cinco ejercicios de convenio.

En los ejercicios económicos anteriores a la apertura de la fase de liquidación no consta acreditado la formulación de las cuentas anuales. El administrador ha manifestado a esta administración concursal que el incumplimiento en la formulación y presentación de las cuentas anuales durante el período de duración del convenio, se debe a que no pudieron saldar las deudas que mantenían con la asesoría fiscal y contable, quien se negó a la entrega de la documentación que poseía'.

d. ' Incumplimiento del deber de colaboración'.

Por último, la administración concursal manifiesta que '[l] a Concursada no ha atendido... los requerimientos de información o documentación formulados, sin embargo, sí se ha recibido colaboración en relación a las labores de custodia de la nave propiedad de la Sociedad y atención de visitas a las instalaciones de interesados en la adquisición de los activos'.

En definitiva, la administración concursal concluye su informe de calificación concluyendo que ' la frustración del cumplimiento del convenio por parte de la concursada, no se debe a circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad de sus administradores, sino que se debe a un comportamiento negligente, doloso y deliberado materializado en las conductas señaladas ut supra'.

En el Suplico de su informe-demanda, el administrador concursal solicita del Juzgado que se califique el concurso como culpable, sin concretar ningún otro pedimento (artículos 455 y 456 TRLC), y ' propone' como personas afectadas por la calificación a D. Cristobal ('en su calidad de Administrador de la sociedad Campiñas de Laiño, S.A.') y a D. David ('en calidad de Gerente y Administrador de hecho de la sociedad Campiñas de Laiño, S.A.').

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita, igualmente, la calificación del concurso como culpable, con remisión al relato fáctico del administrador concursal. En su dictamen, el Ministerio Público solicita la declaración de culpable del concurso, y señala como personas afectadas a Cristobal y a David; solicita para las mismas, asimismo:

- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación ' para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona, durante el período de 5 años'.

- La pérdida de dichas personas ' de todo derecho como acreedores concursales, o contra la masa activa'.

- Que ambas personas afectadas por la calificación ' abonen solidariamente a los acreedores de CAMPIÑAS DE LAIÑO, S.A., en concepto de déficit patrimonial, la totalidad de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa'.

SEGUNDO.- De la oposición a la calificación de las personas afectadas por la misma

a. Escrito de oposición de la representación procesal de D. Cristobal.

En primer lugar, ha de decirse que las Sentencias del orden jurisdiccional social a que antes se hizo mención son firmes en Derecho, por cuanto la parte lo reconoce expresamente al señalar ' la imposibilidad de la concursada de interponer los recursos legales correspondientes contra dichas resoluciones por incapacidad económica para ello'.

Manifiesta, asimismo, que ' la consideración de grupo de empresas desde la óptica de la jurisdicción social no coincide con la consideración de grupo de empresas en el ámbito de la jurisdicción mercantil'.

Niega que haya habido ' desviación de facturación' de la concursada para FIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L.: 'Lo que se ha producido es la pérdida de clientela derivada de la difícil situación en que se hallaba CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.A., tras la aprobación del Convenio, a la que le fue negada cualquier posibilidad de financiación y a la que la Agencia Tributaria y las administraciones públicas, en general, ahogaron e impidieron desarrollar adecuadamente su actividad'.

Extiende su defensa a la otra persona afectada por la calificación, D. David, quien ' ni ostentaba cargo alguno en la Administración de la Empresa ni ejercía de hecho funciones de administración y mucho menos intervino en acto alguno referente a las relaciones entre CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.A., y FIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L.', dado que, por ende, dicho señor 'estaba afectado por una enfermedad que causó su baja laboral y desembocó en una declaración de incapacidad laboral permanente'.

Respecto a los incumplimientos contables imputados por la administración concursal, se limita a indicar que ' si la contabilidad no se ajustaba a los requisitos formales fue debido a la ausencia de personal técnicamente cualificado para hacerlo y la imposibilidad de atender a su contratación, pero siempre se puso en conocimiento de la Administración Concursal la situación económica real de la Sociedad y dicha Administración supo en todo momento del devenir de la compañía'.

b. Escrito de oposición de la representación procesal de D. David.

En primer lugar, dicha representación procesal alega que la calidad de ' Gerente y Administrador de hecho' que la administración concursal adjudica a su representado 'no se ha acreditado...en ningún momento'. Ya debemos anticipar que la parte tiene toda la razón en dicho aserto: No existe el menor esfuerzo argumentativo o acreditativo por parte de la administración concursal o del Ministerio Fiscal, en el sentido de que el Sr. David hubiera actuado alguna vez en dicha doble calidad.

Lo dicho es más que suficiente para desestimar las peticiones dirigidas contra D. David. Y ello sin necesidad de analizar en profundidad la documentación de carácter médico que su representación aporta, documentación, por ende, acreditaría la imposibilidad de que esta persona fuera la autora de las conductas que se le imputan, tal y como se justifica en el escrito de oposición.

TERCERO.- Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.L.

De la documentación aportada a la sección resulta acreditada la existencia, únicamente, del siguiente hecho con posible relevancia a efectos de calificación:

1. Constitución de una tercera Sociedad, FIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L., para desviar la facturación de la concursada.

Este Hecho queda acreditado con los Documentos núm. 2, 3 y 4 adjuntos al informe de calificación de la administración concursal:

- En la Sentencia núm. 53/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, en autos de despido objetivo individual núm. 197/2018, de fecha 1 de febrero de 2019 (Documento núm. 4 unido al informe de calificación), se declara que ' quedó probado que desde el inicio de operaciones de FIDECAR en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de dicha mercantil FIDECAR'.

- En las Sentencias núm. 32 y 33/2019, de 25 de enero, del Juzgado de lo Social núm. Dos de Santiago de Compostela, autos de despido objetivo individual número, respectivamente, 152/2018 y 152/2019, se considera acreditado que, 'a partir de la constitución de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL, en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL'.

En este punto cabe hacer una remisión expresa al Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, en la que se recoge con mayor extensión el contenido de las tres Sentencias del orden jurisdiccional social, constantes en autos.

No es admisible la alegación de la representación procesal de D. Cristobal en el sentido de que la existencia y concepto de grupo en sede social no coincide con los propios del ámbito mercantil. Y ello porque, aun siendo esto cierto, con matices, resulta totalmente irrelevante a los presentes efectos. De lo que se trata es de que (i) por Sentencias firmes en Derecho -así lo ha admitido la representación de D. Cristobal, y no se ha negado por la de D. David- se consideran probados determinados hechos, (ii) los mismos no han sido en absoluto negados, más allá de determinadas alegaciones carentes de base probatoria alguna.

CUARTO.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados y de las demás causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal

Tal y como alega la administración concursal en su informe de calificación, y se hizo mención anteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 246/2016, de 13 de abril [RJ 20161493] sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'.

La doctrina ha incidido, comentando esta resolución del Alto Tribunal, en que ' el ámbito de enjuiciamiento del tribunal en la sección reaperturada ha de excluir tanto el enjuiciamiento de lo que pudo ser enjuiciado con la apertura ordinaria de la sección de calificación, como aquellas causas de culpabilidad que aun siendo posteriores a la primera sección de calificación, no tengan influencia en la frustración del convenio' [Cfr. SÁNCHEZ-RAMADE CARRASCOSA, E., Incumplimiento de convenio concursal 'gravoso' para los acreedores: plazo para su comunicación y alcance de la apertura de la sección de calificación STS (Sala 1ª), 246/2016, 13 de abril de 2016, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 7/2016].

Para la doctrina más autorizada, '[l] o esencial es que se frustra el convenio por una causa imputable al deudor y por ello se abre la liquidación', con independencia de que ésta se haya producido de oficio o a instancia del deudor, por lo que '[e]n ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio ( art. 452.2 TRLC), se juzgue sobre las causas que hubieran motivado que no se cumpliera el convenio' [SANCHO GARGALLO, I., Comentario del artículo 443 TRLC, en Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal, Comentario judicial, notarial y registral, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2021, página 444].

Alude este autor a la ' interpretación extensiva[que]subyace en la argumentación vertida por la STS 246/2016, de 13 de abril (RJ 2016, 1493), que, al juzgar sobre lo que puede ser objeto de enjuiciamiento de la sección de calificación en caso de reapertura de la sección de calificación, expresamente se refiere a 'la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado', y concluye que, '[d] e acuerdo con lo anterior, el tipo comprendería cualquier caso en que aprobado un convenio se hubiera frustrado su cumplimiento y abierto la sección de calificación, al margen de si esta apertura es de oficio y consiguiente a la declaración judicial de incumplimiento del convenio o se hace a instancia del deudor o de sus acreedores ante la imposibilidad de cumplimiento. Y la causa del incumplimiento debe ser imputable al deudor. Siendo el concursado el obligado al cumplimiento de los pagos y las obligaciones convenidos, a él le corresponde acreditar y justificar que el incumplimiento o la imposibilidad de cumplir no le son imputables, por concurrir caso fortuito o fuerza mayor'.

El referido autor completa la anterior argumentación señalando que '[e] l precepto, cuando refiere que el incumplimiento del convenio ha de ser imputable al deudor, no adjetiva esta imputación, por lo que no cabe limitarlo a los casos en que el incumplimiento sea debido a un comportamiento doloso o con culpa grave' [SANCHO GARGALLO, I., La calificación del concurso de acreedores,tirant lo blanch, Valencia, 2021, página 135].

El escenario que concurre en el supuesto ahora enjuiciado parte de la previa tramitación y archivo de la sección de calificación, cuya apertura se acordó en la Sentencia de 31 de enero de 2013, aprobatoria del convenio; por medio de Auto de fecha 13 de abril de 2082 se acordó el archivo de la sección. Por Auto de 21 de septiembre de 2018 se acordó la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio. En tal supuesto, tratándose de un convenio gravoso, ' con la liquidación se pone fin al estado yacente del concurso, la sección sexta se reabre, limitándose su objeto solo a las conductas post- convenio, dado que las anteriores ya habrán sido juzgadas o estarán enjuiciándose' (FUENTES DEVESA, R., 'La calificación concursal en caso de convenio', ADCo nº 42/2017, pág. 33).

La cuestión que habrá de determinarse, por lo tanto, es la referente al enjuiciamiento en casos de apertura de la liquidación por fracaso del convenio en relación a las conductas observadas por el deudor después de la aprobación judicial del convenio: se trata de verificar si en esta hipótesis los hechos objeto de enjuiciamiento en la sección de calificación habrán de quedar acotados a una causa de incumplimiento del convenio imputable al deudor o si su enjuiciamiento se realizará bajo el paraguas de los arts. 164 y 165 LC -actuales arts. 443 y 444 TRLC- sin limitación alguna.

Esta cuestión guarda conexión con el debate suscitado en torno a la naturaleza sustantiva o estrictamente procesal de la norma contenida en el derogado art. 167.2 LC (art. 446 TRLC), a la que se podría conferir significación sólo para articular la tramitación de la sección de calificación en caso de incumplimiento del convenio cuando este incumplimiento provoque la reapertura de la sección, o bien que también se delimitan en el precepto las conductas objeto de enjuiciamiento (restringido a las causas de incumplimiento del convenio). FUENTES DEVESA recuerda que la STS nº 246/2016, de 13 de abril, se ha decantado por esta última postura interpretativa, tanto para la calificación tras la reapertura por incumplimiento del convenio como por imposibilidad de cumplimiento, que se enjuiciará exclusivamente desde el prisma de los arts. 164.2.3 º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC.

En efecto, la STS nº 246/2016, de 13 de abril, responde a la cuestión referente a la delimitación de la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta en los supuestos de incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento del convenio: esta segunda hipótesis comprende los casos de apertura de la liquidación por re-insolvencia o insolvencia sobrevenida -antiguo art. 142.2 LC, actual art. 407 TRLC-, que la Sala Primera denomina ' reapertura por imposibilidad de cumplimiento del convenio'. Como ya adelantó la Sala Primera en su Sentencia 29/2013, de 12 de febrero, si ' no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC '.

Por tanto, si el convenio de acreedores previamente aprobado no tuvo la condición de gravoso, la apertura de la liquidación por fracaso del convenio comprenderá cualquiera de las causas legales de los derogados artículos 164 y 165 LC (artículos 443 y 444 TRLC).

Ahora bien, en cuanto al ámbito y alcance de la Sección de calificación en los convenios gravosos, esto es, aquellos que de conformidad con el artículo 167.1 LC dieron lugar a la apertura de la sección sexta, si posteriormente se acordase la reapertura de la sección por incumplimiento del convenio o imposibilidad de cumplirlo el enjuiciamiento de la conducta del deudor deberá quedar circunscrito a la determinación de si la causa de la ' frustración del cumplimiento del convenio' fue imputable al deudor concursado.

La STS de 13 de abril de 2016 se refiere a la aparente limitación de enjuiciamiento del artículo 167.2 LC (art. 446 TRLC) que, según la literalidad del precepto, alude a ' la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio': para la Sala, la norma sería igualmente aplicable a los supuestos de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, pues 'tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación'.

De la meritada resolución del Tribunal Supremo se extraen las siguientes conclusiones: i) quedan comprendidos en los supuestos de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio tanto el incumplimiento propiamente dicho como la re-insolvencia o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del convenio; ii) en ambos casos el enjuiciamiento de las causas de culpabilidad concursal quedará restringido a aquéllas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera.

Para la Sala ' el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'. Esta conclusión la alcanza la resolución mencionada tanto para los supuestos de incumplimiento del convenio como para los de reapertura por imposibilidad de cumplimiento del art. 142.2 LC (art. 407 TRLC).

En suma, siguiendo el criterio pautado por la Sala Primera, si se acuerda la reapertura de la sección de calificación, ya por incumplimiento, ya por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, el enjuiciamiento se limitará a ' lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria'; en esta línea, en lo que atañe a las causas de calificación, vendrá referido sólo a la determinación de si la 'frustración del cumplimiento del convenio' fue imputable al deudor concursado.

La actividad de FIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L., así como las relaciones mantenidas con la concursada, acreditan, indubitadamente, como se dijo, que la frustración del cumplimiento del convenio debe ser imputada al deudor concursado.

En efecto, ha quedado debidamente acreditado que, 'a partir de la constituciónFIDEL DERIVADOS CÁRNICOS, S.L., en CAMPIÑAS DE LAIÑO comenzó a facturarse a nombre de FIDEL DERIVADOS CARNICOS SL'.

Por lo tanto, en ese contexto, era absolutamente imposible que la concursada cumpliera las obligaciones derivadas del convenio de acreedores aprobado judicialmente. Y sólo a ella, a través de su representación societaria, cabe imputar la frustración del cumplimiento del convenio.

El concurso, por este motivo, ha de considerarse culpable, con las consecuencias jurídicas que después se detallarán; y ello por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de 13 de abril de 2016 tantas veces citada, al ser la conducta imputada al deudor concursado, a través de su representación societaria, la que originó el incumplimiento del convenio. Esa conducta, claramente explicitada en las Sentencias del orden jurisdiccional social unidas al informe de calificación, y comentadas en esta resolución, originó, de forma indubitada, la frustración del convenio y, por lógica extensión, la generación de la re-insolvencia.

En coherencia con la doctrina jurisprudencial citada, ha de analizarse si los restantes incumplimientos invocados por la administración concursal -irregularidades contables relevantes, ausencia del depósito de las cuentas y vulneración del deber de colaboración- afectaron de alguna forma, provocándola, a la frustración del convenio. Y ha de concluirse que no, dado que (i) no existe ni el menor esfuerzo argumentativo en tal sentido, ni de la administración concursal ni del Ministerio Fiscal, y (ii) tampoco existe la más mínima acreditación a tal efecto, sin que pueda establecerse una relación causa efecto entre aquellos incumplimientos y el fracaso del convenio. Aún así, se procede a continuación a analizar con mayor detalle dichas causas de culpabilidad adicionales. Tienen este carácter, ante la dicción del informe de calificación en el que, literalmente, se señala que '[a] demás, esta administración concursal estima oportuno comunicar al Juzgado la concurrencia de presupuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal '.

1. Sobre la existencia de incumplimientos relevantes de carácter contable.

Con fundamento en el artículo 164.2.1º LC (artículo 443.5º TRLC), la administración concursal sostiene que el concurso de CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.L., debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que suponen, según la AC, un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad.

Dentro de la categoría general de ' errores e incumplimientos de la normativa contable' se incluyen todos aquellos preceptos de la ley concursal que, de un modo u otro, sancionan la inobservancia -intencionada o no- de la normativa contable (GURREA MARTÍNEZ, A., La calificación culpable del concurso por errores e incumplimientos contables, Civitas, 2016, p. 118).

El derogado artículo 164.2.1º LC establecía que en todo caso se calificará el concurso como culpable ' cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. La regulación del actual número 5º del artículo 443 TRLC es sustancialmente idéntica: 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'.

La norma invocada por la AC - artículo 164.2.1º LC- exige tanto para la irregularidad contable como para el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad que goce de trascendencia o relevancia: la calificación de culpabilidad se produce por un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar a la declaración de concurso ( SAP de Madrid de 30 de enero de 2009).

La SJM nº 1 de Alicante de 16/10/2015 [2015/249052] define el concepto de irregularidad contable relevante asociando el concepto amplio a aquellos supuestos en que exista una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y el concepto estricto lo reconduce a supuestos que impliquen la infracción legal sobre la forma de llevanza de la contabilidad.

Uno de los principales problemas prácticos que suele suscitarse es la insuficiencia probatoria en la que incurre la AC -o, en su caso, el MF- a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos que integran la presunción iuris et de iurede culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.1º LC.

Advierte MUÑOZ PAREDES que la previsión de la irregularidad contable dentro del elenco de presunciones absolutas del artículo 164.2 LC provoca en ocasiones cierto relajo de la administración concursal, que se limita a exponer en su informe de calificación datos contables sin invocar qué norma o principio contable ha sido infringido, ni justificar hasta qué punto se ha distorsionado la imagen fiel (MUÑOZ PAREDES, A., Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores, Volumen II, Aranzadi, p. 281).

En este punto, cabe decir que incumbe a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de acreditar: i) la irregularidad contable cometida; y, ii) su relevancia cuantitativa o cualitativa, así como la consecuente imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Por tanto, si bien carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad contable relevante ( SAP de Madrid de 7/5/2012, SAP de Pontevedra de 26/7/2012, entre otras), el paso previo lo constituye la prueba de la existencia de tal irregularidad contable, de su relevancia y de cómo ha incidido en la imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad: la irregularidad contable ha de ser relevante y, por ello, habrá de acreditarse que ha dificultado o impedido conocer las causas reales de la insolvencia o, por ejemplo, que ha provocado o ha generado la posibilidad de que terceros contratasen con el deudor por la inexactitud de la información suministrada. En el caso presente, habrá de conectarse dicha irregularidad con la frustración del convenio, y es evidente que no se hahecho, ni en el informe de calificación de la AC ni en el dictamen del MF.

Respecto al incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1/2015, de 5 de enero [JUR 20151395], sostiene que dicho incumplimiento, 'como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales'. Según dicha resolución judicial, el sentido de la norma radica en ' la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 1/2015, de 8 enero [JUR 2015162267] declaró que '[e]l incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.

Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.

Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración'.

El Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 29 de enero de 2020 (RJ 2020119] aclara que '[c]uando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad: 'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) número 551/2017, de 4 de diciembre [JUR 201848448] incide en la misma idea básica y esencial, al señalar que '[e]l incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea 'sustancial'. Para valorar si es o no 'sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso'.

Pues bien, en el presente asunto no existe la menor prueba, siquiera indiciaria, de la trascendencia de la irregularidad contable invocada por la administración concursal. De hecho, no se argumenta absolutamente nada para justificar esa relevancia o trascendencia. Ni la AC ni el MF han realizado el menor esfuerzo argumentativo tendente a acreditar la relevancia real del defecto formal alegado; y mucho menos, lo cual es más relevante incluso, tampoco se ha justificado ni acreditado mínimamente en qué forma la irregularidad contable invocada por la parte demandante ha frustrado el cumplimiento del convenio.

A ello ha de añadirse que la AC tampoco hace alusión alguna a una alteración significativa de la imagen fiel de la contabilidad de la deudora, es decir, no se acredita la eventual relevancia, en los términos antes indicados, de la irregularidad contable apuntada.

La AC -y tampoco el MF- han expuesto razones suficientes para justificar que la contabilidad de la concursada incumple la finalidad que le es propia. No existe ni la más mínima mención en su informe sobre este extremo. La presunción del artículo 164.2.1º LC no se activa por la única y exclusiva presencia de un defecto formal como el aquí invocado por la AC, sino que, como señalan las resoluciones analizadas, es preciso que dicho defecto formal impida u obstaculice la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, lo cual aquí no ha sido objeto de alegación, mucho menos de acreditación. Y, además, superado ese primer obstáculo -que, como se acaba de decir, no lo ha sido-, habrá que establecer la conexión del mismo con la frustración del cumplimiento del convenio, lo cual tampoco se ha hecho.

En definitiva, no habiéndose acreditado por los demandantes la relevancia de la irregularidad contable, así como sus efectos, ni su relación con el incumplimiento del convenio, no procede admitir esta causa de culpabilidad del concurso.

2. No presentación de las cuentas anuales correspondientes a los cinco ejercicios de convenio.

Esta causa de culpabilidad ha de rechazarse de plano, a la vista del contenido del artículo 444.2º TRLC -que se corresponde con el derogado artículo 165.1.3º LC-, puesto que exige que la no presentación de cuentas se refiera a ' alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso', lo cual, evidentemente, no es el caso, puesto que la administración concursal y el Ministerio Fiscal imputan a la administración societaria la no presentación de cuentas durante los cinco años de cumplimiento del concurso.

Además, y esto es lo relevante a los presentes efectos, tampoco se razona, ni directa ni indirectamente, la relación entre esa supuesta conducta imputada y el incumplimiento del convenio, por lo que, por otro motivo, no es dable admitir la causa de culpabilidad invocada por la administración concursal y por el fiscal.

3. Por último, respecto al incumplimiento del deber de colaboración, la argumentación de la administración concursal es sumamente exigua, e insuficiente para justificar la declaración de concurso por esta causa.

La administración concursal alude genéricamente a la no atención de requerimientos de información o colaboración formulados, sin dar más detalle: ¿qué requerimientos se formularon? ¿cuál era su contenido concreto? ¿era relevante? ¿cuándo fueron formulados? ¿por qué medio se formularon? ¿hubo o no hubo respuesta? ¿hubo reiteración de los mismos? Son demasiadas preguntas sin respuesta ni acreditación, por lo que, como en el caso anterior, no se puede acceder a la declaración de concurso culpable por esta causa. Asimismo, ha de reiterarse, también en este caso, la completa ausencia de justificación -o mínima argumentación- de la incidencia de esta conducta imputada -no acreditada- en la frustración del convenio.

QUINTO.- De las personas afectadas por la calificación y de las consecuencias jurídicas derivadas de la culpabilidad concursal

Como persona afectada por la calificación únicamente cabe declarar a D. Cristobal, en su calidad de administrador único de la concursada, a pesar de que esta circunstancia no ha sido objeto de acreditación directa ni por parte de la administración concursal, ni por parte del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, esa condición se desprende de las siguientes circunstancias: (i) no se niega, ni remotamente, tal condición en el escrito de oposición a la calificación de su representación procesal, y (ii) así consta en las resoluciones del orden jurisdiccional social que se adjuntan al informe de calificación de la administración concursal: Hechos Probados núm. 9 (Documentos núm. 2 y 3) y Décimo (Documento núm. 4).

A la vista del contenido de dichas Sentencias del orden jurisdiccional social, que no deja lugar a dudas, existe una evidente correlación entre la persona declarada afectada por la calificación y la conducta merecedora de la calificación culpable que se imputa, pues, y en resumen, tal y como señala la Sentencia núm. 32/2019 núm. 32/2019, de 25 de enero, del Juzgado de lo Social núm. Dos de Santiago de Compostela (autos de despido objetivo individual núm. 152/2018), ' se ha venido facturando la totalidad de la venta de Campiñas de Laíño, S.A., a través de esa sociedad [Fidel Derivados Cárnicos, S.L.]. Se trata de una empresa creada ex profeso para derivar la facturación de Campiñas en una clara intención de vaciar de capital a esta empresa, que se encontraba en fase de convenio y así eludir sus responsabilidades financieras'.

Respecto a D. David, como anteriormente se indicó, no se ha acreditado su condición, ni de Gerente, ni, mucho menos, de administrador de hecho. Al respecto, no ha existido, una vez más, el menor esfuerzo argumentativo por parte de los demandantes, por lo que no se entiende en absoluto por qué motivo se ha incluido a esta persona entre la propuesta de personas afectadas por la calificación. Su nombre tampoco figura en las Sentencias del orden jurisdiccional social citadas, a diferencia de D. Cristobal.

Es llamativo, y extraño, como resalta el escrito de oposición de D. Cristobal, que sea en el Suplico del informe-demanda de la administración concursal donde se alude por primera vez -y única- al Sr. David, que no ' es nombrado a lo largo del informe'. Nada se dice a lo largo de ambos escritos sobre la administración de hecho, ni sobre la gerencia. En definitiva, en estas condiciones, esta persona no puede verse afectada por la calificación.

SEXTO.- Declaración de concurso culpable: Consecuencias jurídicas

El concurso ha de declararse culpable, porque se ha acreditado, más allá de toda duda, la existencia de una tercera sociedad que se utilizó para facturar lo que debía facturar la concursada. De este modo, como se dijo, se imposibilitó y frustró por completo el cumplimiento del convenio, de conformidad con lo establecido en los artículos 453 (antiguo art. 168.2 LC) y 454.1 ( 169.3 LC), ambos del TRLC (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo citada de 13 de abril de 2013).

Se declara como persona afectada por la calificación a D. Cristobal.

Se condena a la persona a afectada por la calificación a:

- La inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

- La pérdida de cualquier derecho que el Sr. Cristobal tuviera como acreedor concursal o de la masa.

No cabe condena a la restitución de lo indebidamente percibido, porque (i) no se ha argumentado ni, mucho menos, justificado, que haya habido recepción, por la persona afectada por la calificación, de bienes o derechos de la masa activa, (ii) lógicamente, tampoco se ha acreditado que dicha recepción de bienes o derechos haya sido declarada indebida, (iii) no se ha justificado, como no podía ser de otro modo, disposición patrimonial del deudor concursado, y, lo que es definitivo, (iv) nada se ha pedido por la AC o por el MF al respecto, y, como señala la doctrina más autorizada, ' se precisa que el informe de la administración concursal o el dictamen del fiscal lo soliciten, mediante una petición lo suficientemente precisa como para identificar los bienes o derechos y la persona afectada por la calificación o cómplice obligada a restituir, por haber sido el destinatario de esos bienes o derechos' (Cfr. SANCHO GARGALLO, I., La calificación del concurso de acreedores,tirant lo blanch, Valencia, 2021, página 252).

Respecto a la condena a la cobertura del déficit concursal, solicitada por el Ministerio Fiscal, ha de decirse que el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal introduce el siguiente concepto de déficit -que no coincide por el mantenido por la jurisprudencia hasta ese momento (vid. Sentencias del Tribunal Supremo núm. 213 y 214/2020, de 29 de mayo)-: ' Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.

Según la doctrina (SANCHO GARGALLO, I., op. cit., páginas 289-290), '[e] ste criterio, conlleva que si no se cumple ese requisito no hay condena a la cobertura de déficit. Y lógicamente la condena debe ajustarse al importe de ese déficit, esto es, la condena máxima sería el importe del déficit'.

Añade este autor que ' cuando, excepcionalmente, la conducta que merece la calificación culpable del concurso es posterior[a la declaración de concurso], como ocurre con (...) el incumplimiento del convenio por culpa del concursado (art. 443.6º TRLC), el concepto aportado por el art. 456 TRLC no sirve a la finalidad resarcitoria. En estos casos, como sugieren las SSTS 213/2020 y 214/2020, de 29 de mayo , la contribución al agravamiento de la insolvencia debería evaluarse económicamente en atención a la incidencia efectiva que la conducta hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores', cuantificando el agravamiento de la insolvencia en este caso 'en la diferencia entre lo que hubieren percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarán con la liquidación'.

Si bien es cierto que el artículo 443.6º TRLC se refiere a la apertura de oficio de la liquidación, que no es el caso presente, también lo es que lo relevante, a los presentes efectos, es la consideración del incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado, con independencia de si la liquidación se abrió de oficio o a instancia del deudor. Y, desde esta perspectiva, es completamente extrapolable, en abstracto ymutatis mutandis, lo señalado por SANCHO GARGALLO en relación a la cuantificación del agravamiento de la insolvencia.

Pues bien, el Ministerio Fiscal se limita a solicitar la cobertura total del déficit concursal, sin justificar, en absoluto, ni (i) la incidencia efectiva que la conducta hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores, es decir, la incluencia concreta que la conducta imputada tuvo en la frustración del cumplimiento del convenio, ni (ii) la diferencia entre lo que hubieren percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación; sencillamente no existe ni un cálculo estimativo de dicha diferencia.

En esas condiciones no es posible acceder a la petición del fiscal, que ha de ser desestimada, por cuanto no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos a tal fin, tal y como han quedado explicitados ut supra.

SÉPTIMO.- De las costas de esta sección

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, atendidas las circunstancias concurrentes y la estimación parcial de la oposición de la concursada y de las personas afectadas por la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal:

1.-Declaro que el concurso voluntario de la sociedad mercantil CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.L., (nº 147/2012-n) es culpable por ser imputable a la concursada la frustración del convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 31 de enero de 2013, y ello en virtud de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) número 246/2016, de 13 de abril), y vulneración de lo dispuesto en los artículos 453 (antiguo art. 168.2 LC) y 454.1 ( 169.3 LC), ambos del TRLC, según se ha razonado en esta resolución, frustración del convenio que, por ende, ha generado la situación de re-insolvencia.

2.-Declaro que D. Cristobal es persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso de CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.L.,en su calidad administrador societario de la concursada.

3.-Acuerdo la inhabilitación de D. Cristobal para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

4.-Condeno a D. Cristobal a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o de la masa.

No se hace especial imposición de las costas de este incidente.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-