Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 770/2016 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3.7º de la Ley 16/2022.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reforma de mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursal que se dan los supuestos contemplados en los artículos 442 y el 443.1º 2º y 5º y 444.3 TRLC, es decir, culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, alzamiento, salida fraudulenta, irregularidad relevante y no presentación de cuentas. El Fiscal se adhirió.

Del informe de la AC y del Fiscal se deduce que la propuesta de calificación del concurso como culpable descansa en el hecho consistente en que por parte del afectado principal (administrador de hecho, hecho reconocido por el propio afectado) se utiliza a ANWARA ZONA CENTRO, S.L. como mera sociedad instrumental para eludir el embargo de créditos de clientes trabados sobre los derechos que tenía RESTAURACION VALLESANA, S.A.U así como instrumento jurídico con ánimo fraudulento en beneficio de Mauricio, su hermano Octavio, así como de otras personas físicas y sociedades.

Según se refiere en la demanda, en la contabilidad de la sociedad solo figuran ingresos (cobros de clientes) por importes muy elevados (5.799.729,71€ en 2016 y 1.745.068,81€ en 2015), sin apenas gastos (145.184,87 euros en 2016 y 12.132,82 euros en 2015) porque a los proveedores (que seguían facturando a nombre de Restauración Vallesana) se les realizaban pagos por cuenta de tercero.

Este modo de operar causa un grave perjuicio a la concursada que no puede deducir el IVA soportado de las facturas de los proveedores.

Junto a dicho hecho principal, la AC manifiesta que existe el resto de causas consistentes en un alzamiento de bienes del patrimonio de la concursada, con destino a personas físicas y jurídicas reseñadas en su informe, subsidiariamente salida fraudulenta, y junto con ellas alega existencia de irregularidad relevante y no depósito de cuentas.

Segundo.- HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 442 TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, y el Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

1º Según información facilitada por la representación procesal del D. Mauricio en las Diligencias Previas nº 1922/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid a instancia de la AC de ANWARA contra D. Mauricio, D. Octavio y Dª. María; el Sr. D. Mauricio es un inversor inmobiliario internacional de nacionalidad inglesa y de origen libanés, que se dedica a la compra, gestión y venta de edificios de oficinas y hoteles en Francia, Inglaterra y España.

En cuanto a las inversiones que aquí interesan, comienzan con CPI DEVELOPMENTS SPAIN 2009, S.L., con CIF. B8574612, que tuvo como denominación social GLOBAL ACHURRI, S.L.U., cuyas participaciones sociales se transmiten el 4 de diciembre de 2009 a la mercantil SOF PROPERTY FUND YBV, de la que es propietario único D. Mauricio.

En el año 2009 D. Mauricio a través de CPI SPAIN 2009, S.L., compra el inmueble sito en Madrid, C/ Princesa, nº 40, destinado a explotación hotelera y denominado HOTEL PRINCESA. El importe de la compra ascendió a CIENTO CUARENTA MILLONES DE EUROS ( 140.000.000,00.-€), incluido la asunción de un crédito hipotecario a favor del Banco ROYAL BANK OF SCOTLAND por un importe de principal de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL EUROS (63.594.000.-€). Esta cuestión no es controvertida.

2º En el momento de la compra, la explotación del Hotel la realiza el GRUPO HUSA propiedad del conocido empresario barcelonés D. Ezequias a través de la Sociedad RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. El hotel era conocido comercialmente como HOTEL HUSA PRINCESA.

3º El 21 de julio de 2010 la mercantil CPI DEVELOPMENT SPAIN 2009, S.L. arrendó HOSTELERÍA UNIDA, S.A. la industria de hostelería del Hotel Princesa.

El 23 de diciembre de 2010, HOSTELERÍA UNIDA, S.A. cede a RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L., el citado contrato de arrendamiento, subrogándose ésa en la posición de la primera y comprometiéndose a pagar a CPI DEVELOPMENT SPAIN 2009, S.L., una renta anual de 6.000.000.-€. Esta renta constituye prácticamente los únicos ingresos de CPI DEVELOPMENT SPAIN 2009, S.L., y, por tanto, es imprescindible para cumplir los compromisos de pago del préstamo hipotecario con ROYAL BANK OF SCOTLAND. Según figura en la memoria de la Sociedad RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L., el año 2011 en que estaba vinculada al Grupo Hotelero HUSA - Hostelería Unida, S.A., fue el último ejercicio en el que la situación patrimonial de la mercantil fue positiva, manteniéndose unos Fondos Propios de 259.000.-€. Sin embargo, en el Ejercicio 2012, un Informe de Auditoria manifiestan que "el patrimonio neto negativo resultante ascendería a 5.170.000.-€, lo que situaría a la Sociedad en causa de disolución según el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital".

4º El 17 de octubre de 2014 (figura 2012 por error del informe de la AC señalado por los afectados), D. Mauricio adquiere el 100% del capital social de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L.U., por un euro. Durante los ejercicios del 2013 y 2014 el Patrimonio Neto de Restauración Vallesana, S.A. mantuvo la tendencia desfavorable tal como anticipaba el Informe de Auditoria, con unas pérdidas de 4.071.000.-€ en el 2013 y de 5.011.000.-€ en el 2014. En el mes de febrero de 2014, la matriz de las empresas del Grupo HUSA (HOSTELERÍA UNIDA, S.A.) presenta concurso voluntario de acreedores que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, autos nº 74/2014. A consecuencia del concurso de su matriz, la Sociedad RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. dejó de pagar, a partir de febrero de 2014, la renta del Hotel Princesa a CPI DEVELOPMENT SPAIN 2009, S.L., que a su vez se vio abocada a presentar concurso de acreedores el 30 de septiembre de 2014, tras agotar las negociaciones con su acreedor principal ROYAL BANK OF SCOTLAND.

5º Durante los primeros ocho meses del 2015 la situación contable que presenta RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U. se resume en:

* Deudas con la AEAT por conceptos de IRPF y Juzgado; así como con la Seguridad Social por aplazamiento de cuotas, cuyo importe total agregado ascendía a 3.529.832,64.-€.

* Los datos registrados hasta el 31/08/2015 reflejan un resultado negativo (pérdida) de 4.113.863,942.-€ así como un patrimonio neto negativo de 14.166.137,29.-€.

A dicha situación tan negativa contribuye la Sentencia de 31-03-2015 y el Auto aclaratorio de 27/04/2015 dictados en procedimiento de despido nº 74/2015 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid que condena a RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U. al pago de indemnizaciones por despido de 12 trabajadores por un total de 1.427.199,69.-€, importe que se le reclama en la Ejecución 180/2015 por Decreto de 27/07/2015 declarando embargados los saldos de todas las cuentas corrientes, impidiendo disponer de fondos para pagar las obligaciones corrientes, desde proveedores habituales hasta el resto de trabajadores, 82 que quedaban en plantilla.

6º En este contexto, refiere la AC que por el afectado se hace necesario una nueva Sociedad que sirviera de instrumento para captar los ingresos por facturación a los clientes del Hotel para destinarlos a los pagos a los proveedores más imprescindibles a fin de que el hotel continuara en funcionamiento y, a su vez, se evitaran los efectos de los embargos trabados (principalmente por la AEAT) contra RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. Por ello, el 30 de septiembre de 2015, D. Mauricio compra las participaciones de ANWARA ZONA CENTRO, S.L. La Sociedad concursada ANWARA se había constituido mediante escritura otorgada el 24 de junio de 2015. Mediante escritura de 30 de septiembre de 2015, las socias fundadoras BUSINESSTERAPIA ASOCIADOS 21, S.L. y TU DECIDIXES, S.L., transmiten a D. Mauricio las 3.000 participaciones sociales de ANWARA.

7º El mismo 30 de septiembre de 2015, RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U. suscribe con ANWARA ZONA CENTRO, S.L., un contrato de gestión hotelera ("Contrato de Management") por la que la primera encarga a la segunda la gestión del hotel PRINCESA. A partir del 1 de octubre de 2015 es ANWARA ZONA CENTRO, S.L. quién recibe los ingresos procedentes de la facturación de los clientes del hotel y es a partir de ésta fecha cuando D. Mauricio comienza a autorizar retiradas de fondos y pagos por parte de ANWARA que no constan debidamente justificados.

8º En cuanto a los ingresos recibidos por la explotación del Hotel, en la contabilidad de ANWARA aparecen los siguientes datos:

* 8.290.216,93€ ingresos de clientes.

* 5.500.919,70.-€ pagos por cuenta de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. para el mantenimiento de la actividad del Hotel Princesa.

* 2.789.297,23.-€, diferencia entre ingresos y pagos.

* 2.779.994,51.-€, pagos de ANWARA a D. Mauricio, a familiares, colaboradores y empresas controladas por él.

9º El 22 de mayo de 2018, se produce la compra de la unidad de negocio de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. por parte de COLONY CAPITAL a través de una de sus participadas denominada COL PRINCESA MANAGEMENT, S.L.; esta operación fue suscrita por CPI SPAIN 2009, S.L. y RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. El importe recibido por RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. por la venta de la unidad productiva ha sido de unos 4,6 millones de euros, a lo que hay que añadir la asunción de la totalidad de los trabajadores afectos a la explotación del hotel.

Con los 4,6 millones de euros RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. ha pagado la deuda de los trabajadores y del Servicio Público Empleo Estatal (SEPE), a cuyo pago fueron condenadas solidariamente CPI, RESTAURACIÓN y ANWARA

10º En consecuencia, la masa pasiva del concurso de ANWARA se ha visto reducida a la suma de 927.928,18.-€ (AEAT esencialmente) y 2.789.297,23.-€ a favor de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L. (diferencia entre ingresos 8.290.216,93€ y pagos 5.500.919,70€); pero esta reducción de la masa pasiva es sin perjuicio del derecho de repetición que tendría RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U., contra CPI y ANWARA por la parte proporcional de los créditos pagados a los trabajadores y de los que las tres sociedades son responsables solidarias; así como del resto de cantidades que ANWARA está obligada a pagar a RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U., en virtud, de la acción de reintegración (Auto 29-01- 2018 dto. nº 14 del presente Informe de Calificación).

11º Por todo lo expuesto, a juicio de la Administración Concursal, se utiliza a ANWARA ZONA CENTRO, S.L. como mera sociedad instrumental para eludir el embargo de créditos de clientes trabados sobre los derechos que tenía RESTAURACION VALLESANA, S.A.U así como instrumento jurídico con ánimo fraudulento en beneficio de Mauricio, su hermano Octavio, así como de otras personas físicas y sociedades que se especificarán con posterioridad. En la contabilidad de la sociedad solo figuran ingresos (cobros de clientes) (5.799.729,71€ en 2016 y 1.745.068,81€ en 2015), sin apenas gastos (145.184,87 en 2016 y 12.132,82€ en 2015) porque a los proveedores (seguían facturando a nombra de Restauración Vallesana) se les realizan pagos por cuenta de tercero. Este modo de operar causa un grave perjuicio a la concursada que no puede deducir el IVA soportado de las facturas de los proveedores. Por ello, la Administración Concursal de ANWARA entiende que ha existido dolo y culpa grave en la actuación de D. Mauricio (administrador de hecho) y su administradora social (administradora de derecho) Doña María.

Los afectados por la calificación se opusieron a esta petición alegando que la única razón por la cual el Sr. Mauricio se decidió a adquirir a Grupo Husa las acciones de Restauración Vallesana es un intento de salvaguardar la explotación del Hotel que hasta la fecha estaba encomendada a una cadena hotelera cuyo futuro, en aquellos momentos, era incierto, dada su situación concursal. Por dicha razón y como medida estrictamente defensiva se optó, mientras no era posible alcanzar un acuerdo con los trabajadores para el levantamiento de los embargos, por canalizar de forma temporal la explotación del hotel a través de otra sociedad que no se encontrara bloqueada operativamente como lo estaban en aquellos momentos Restauración Vallesana y que finalmente fue la Anwara. El traspaso de la gestión del Hotel se formalizó con la suscripción el 30 de septiembre de 2015 entre Restauración Vallesana y Anwara de un acuerdo para la gestión del Hotel ("Acuerdo de Gestión"). Posteriormente el acuerdo de gestión se resolvió y en fecha 1 de marzo de 2016 se suscribió un contrato de arrendamiento del Hotel entre CPI y Anwara (el "Contrato de Arrendamiento"). La finalidad que sostienen los afectados era proteger la explotación del Hotel de las agresiones externas. El actual pasivo de Restauración Vallesana no fue por tanto creado ni generado en la etapa en la que el afectado se hizo cargo de la sociedad, sino mucho tiempo antes, no se creó para desviar el dinero sino para intentar salvar la situación del Hotel, que se había visto afectado por deudas anteriores a su llegada a Restauración Vallesana derivadas de otros hoteles (Grupo Husa) que nada tenían que ver con el Hotel. Por último refiere que El informe del AC ignora las aportaciones realizadas por Mauricio a la compañía (327.005 €) o el pago de rentas a CPI por el arrendamiento. Y sostiene finalmente que teniendo en cuenta que la renta del Hotel era de 6 Millones de Euros/año, durante 9 meses Restauración Vallesana, y en su lugar, Anwara debía haber pagado 5.048.226 Euros por alquiler. Eso justifica que Jemnice BV, sociedad de Mauricio, hiciera durante ese periodo de 9 meses, pagos al acreedor hipotecario de CPI, esto es Colfin CPI Funding SARL, por importe de 4.190.428,97 Euros. Y termina concluyendo que el Informe del AC, que conoce el sistema de caja común que operaba en el Grupo de sociedades controladas por Mauricio, obvia los pagos realizados por el propio Mauricio, así como por diversas sociedades del Grupo, durante ese periodo de 9 meses.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC. Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que "no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :"salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación"", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados en el sentido expuesto por la AC.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, " SEXTO.- La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso;

b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial;

c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia;

d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: " Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe tan claro, exhaustivo, y detallado de la AC, se considera probado que la sociedad concursada fue creada (adquirida) como una mera sociedad instrumental para eludir el embargo de créditos de clientes trabados sobre los derechos que tenía RESTAURACION VALLESANA, S.A.U, así como instrumento jurídico con ánimo fraudulento en beneficio de Mauricio, su hermano Octavio, así como de otras personas.

Acredita de manera clara la AC que en la contabilidad de la sociedad solo figuran ingresos (cobros de clientes) por importes elevados cualitativa y cuantitativamente, (5.799.729,71€ en 2016 y 1.745.068,81€ en 2015), sin apenas gastos (145.184,87 en 2016 y 12.132,82€ en 2015) porque a los proveedores (seguían facturando a nombra de Restauración Vallesana) se les realizan pagos por cuenta de tercero.

La alegación del afectado en su escrito de oposición consistente en que la finalidad era salvar a la citada sociedad, y que se producía un sistema poco afortunado de caja común, no es causa de desestimación de esta actuación, que si bien incluso en el mejor de los casos pudiera no incardinarse como dolosa, pero en todo caso se consideraría gravemente culposa, originando un agravamiento claro de la situación de insolvencia de la sociedad concursada, realizando una práctica que por lo menos se circunscribe a culpa grave del afectado.

El informe pericial aportado por la defensa de los afectados no tiene relación directa con el hecho objeto de procedimiento, y no desvirtúa en ningún caso la prueba aportada por el AC.

El afectado, en su declaración el día de la vista, con intérprete, tras manifestar que era el administrador de hecho de la sociedad concursada, manifestó que CPI era propietario del Hotel, siendo Restauración Vallesana la arrendataria, asignando la gestión a Anwara, siendo la situación dada cuando el afectado adquirió a la concursada. Confirmó que Restauración Vallesana era la sociedad donde figuraban los trabajadores del hotel, despidiendo a 12 trabajadores, y se dictó una sentencia del juzgado Social 8 condenando a pagar 1.427.000 euros aproximadamente, pero que se pagó la deuda por el afectado por CPI por medio de un préstamo de Coloni Capital.

Continuó el afectado manifestando que la adquisición de Anwara y el contrato de gestión se firmó por él por la situación de insolvencia de HUSA y Restauración Vallesana, para evitar la paralización del hotel, por los embargos producidos.

Estos extremos sin embargo no desvirtúan la realidad de los pagos realizados por la concursada, sin poder repercutir entre otras cuestiones el IVA, agravando seriamente la insolvencia en la que ya se encontraba la concursada.

Es decir, que se realizaron según contabilidad cobros a clientes por distintos importes por la concursada (5.799.729,71€ en 2016 y 1.745.068,81€ en 2015), sin apenas gastos (145.184,87 en 2016 y 12.132,82€ en 2015) y se acredita que los proveedores que seguían facturando a nombre de Restauración Vallesana se les realizan pagos por cuenta de tercero. Este modo de operar causa un grave perjuicio a la concursada que no puede deducir el IVA soportado de las facturas de los proveedores.

El sistema de caja común alegado por la defensa del afectado no puede considerarse como un mero error en la forma de proceder en la administración, atendiendo a demás a la situación de entramado societario del afectado, y la conducta consistente en adquisición de dicha sociedad, por medio de administración de otra persona, siendo administrador de hecho, y realizando una conducta tan abrupta como captar ingresos de clientes y no pagar facturas de proveedores por ésta sino por la otra sociedad, causando dicha situación "disfuncional" consistente en el hecho de no poder deducirse el IVA soportado de los proveedores, y acumulando unos ingresos desproporcionados, que por otro lado como se verá con posterioridad, no queda claramente determinado el destino de dichos ingresos, en cuanto al destino total de los mismos, ya que se realizó a pago a algunos proveedores, pero también al propio afectado y personas determinadas como las aludidas por el AC.

Estos extremos quedan corroborados con la declaración testifical de Jose Pedro, responsable de administración del hotel, que manifestó que era empleado de Vallesana, y que se cobraba a los clientes a través de la sociedad concursada Anwara, y los acreedores facturaban a Vallesana en su mayoría. A la pregunta formulada por el AC relativo a la imputación del IVA, manifestó que IVA de Anwara no se compensaba.

Por ello, se estima esta petición por entender que ha existido dolo y culpa grave en la actuación de D. Mauricio (administrador de hecho) y su administradora social (administradora de derecho) Doña María, en la agravación de la insolvencia de la concursada.

Tercero.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º LC que "1 . º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ". Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2.4º LC.

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción que entre el 7 de octubre de 2015 (inicio de la gestión de ingresos por ANWARA) y el 31 de julio de 2016 (notificación del Auto de 29 de junio de 2016 de declaración de concurso necesario de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.A.U.) se contabilizaron:

* 8.290.216,93.-€, de ingresos totales.

* 5.500.919,70.-€ pagos por cuenta de RESTAURACIÓN VALLESANA, S.L a

* proveedores.

* 2.779.994,51.-€ pagos directos a D. Mauricio, familiares y otras empresas controladas exclusivamente por él, mediante transferencias, retiradas de efectivo, tarjetas de crédito, etc., se resumen aproximadamente en los siguientes saldos:

Adolfina 8.830,52

LEE AND THOMPSON LLP 10.000,00

AUSRA IGNOTAITE 10.437,54

María 13.600,00

Antonieta 18.000,00

SCI OSIRIS INVEST 20.000,00

FORBES ANDERSON 23.000,00

Obdulio 25.000,00

DENTONS UKMEA 25.000,00

Ramón 25.556,97

Romualdo 26.029,52

Valentín 26.088,00

PONACO SERVICE REPRESENT 50.000,00

Luis Pedro 53.149,66

CPI 336.066,94

JEMNICE B.V 392.980,00

SR Mauricio 1.871.995,17

SR Celso 124.767,14

AMERICAN EXPRESS 22.529,31

Los afectados alegaron que dicho listado adolece de carencias como:

(i) El listado no contiene identificativo de procedencia ni ha sido adverado ni certificado por nadie.

(ii) A dicho listado no se ha adjuntado documentación soporte alguna que acredite efectivamente la realización de los pagos (justificantes de entrega del efectivo) o las transferencias.

(iii) En algunos casos no se entiende por qué razón se incluyen en esta cuenta determinados pagos a terceras personas, como profesionales de reconocido prestigio como Forbes Anderson, Dentos UKMEA o Lee and Thompson.

Reconoce el afectado que existieron ciertas transferencias realizadas a cuentas titularidad de CPI y vinculadas al Sr. Mauricio y que constan recogidas en el listado (párrafo 138 oposición), pero que se realizaron de forma abierta y transparente y se contabilizaron en la correspondiente cuenta, lo cual, hasta aquí nada tiene de reprochable teniendo en cuenta que el Sr. El Mauricio era el socio único de la Anwara, Restauración Vallesana y también de CPI a la cual, Restauración Vallesana adeudaba cantidades muy relevantes por razón de las rentas del arrendamiento de la explotación hotelera impagadas.

Solicita en todo caso la desestimación de este motivo por no existir perjuicio, por la conducta del administrador atendiendo a que dichos pagos se realizaban para tratar de proteger el patrimonio del grupo y evitar que uno solo de los acreedores, en este caso Colfin CPI Funding SARL ejecutara su garantía y privara a los restantes acreedores del principal activo del Grupo y del negocio desarrollado por el mismo.

El AC en sus conclusiones manifestó que el hecho de que eventualmente el Sr. Mauricio haya destinado todo o parte de la cantidad cobrada por él a un tercero, por muy acreedor hipotecario que resulte, no desvirtúa el alzamiento de bienes porque dicho acreedor no lo es de Anwara, S.L. ni de Restauración Vallesana, S.L. al haberse alzado al menos con DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (2.779.994,51.-€), que han salido del activo de la concursada sin que conste su justificación ni exista causa y en fraude y perjuicio de acreedores, siendo el ordenante de todos estos pagos y principal (casi único beneficiado) el Sr. Mauricio.

3.- Hechos probados.

Dicha presunción, al ser iuris et de iure, debe quedar claramente probada justificada y ser relevante y sustancial.

Queda probada la realización de dichas transferencias de dichas cantidades conforme alega la actora, con los balances aportados, los textos definitivos, aportando como documento 21 y 22 tras querella presentada el reconocimiento de dichos actos de disposición e incluso como reconoce de manera parcial el propio afectado.

4.- Valoración jurídica.

Queda acreditado que se ha producido la realización de dichas transferencias, conllevando al alzamiento de bienes por la concursada, al concurrir los requisitos jurisprudenciales conforme SAP Madrid SECCIÓN 28 de 10-6-13 y 19-7-13.

La ST de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto; " El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2.4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que " Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En todo caso, se han acreditado claramente los requisitos de esta figura, requisitos formados por la disminución del patrimonio, con ánimo de perjudicar a acreedores; en este caso la alegación realizada por la A.C. consistente en que se produjo un alzamiento de bienes, lleva aparejada la prueba palmaria de las transferencias realizadas a cuenta del administrador de la sociedad, por 1.871.995,17 euros, tarjeta por 124.767,14 euros, American Express por 22.529,31 euros, entre otros, acreditándose tanto la disminución del patrimonio de la concursada, y el ánimo de perjuicio a acreedores por quedar ingresado en cuenta distinta de la concursada (la del afectado), privando a los acreedores del pago de sus respectivos créditos en su caso, o del pago de los gastos de la propia concursada, al margen del hecho consistente en pago a determinados proveedores.

Todo ello relacionado estrechamente con la situación anteriormente analizada y probada en la que esta sociedad percibía ingresos de los clientes, a los cuales generaba facturas sin poder deducir posteriormente el IVA, y con dichos ingresos apenas generaba gastos contablemente, realizándose un pago de proveedores parcial, por cuenta de tercero.

Se estima la petición relativa a 443.1º TRLC.

Cuarto.- Análisis de la causa prevista en el art. 443.2º TRLC.

Respecto a esta causa, alega la AC en su informe página 26 que concurriría esta causa en el supuesto de que no se considere alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC) en el supuesto de que se considere causa lícita las mismas se han hecho en claro perjuicio de acreedores.

Por este motivo, atendiendo a la estimación del alzamiento de bienes solicitado, no se analizará la misma.

Quinto.- Casusa prevista en el artículo 443.5º

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que " 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 15.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. ".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, en su página 19 que el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad y las irregularidades contables son las descritas en el informe de la AC (documento nº 5 del presente Informe de calificación) y que van inexorablemente unidas a las irregularidades contables realizadas en Restauración Vallesana, S.A., el cual se da por reproducido. Derivado de esto se señala que siendo la contabilidad en ANWARA ZONA CENTRO, S.L. inexistente y careciendo de soportes documentales a las anotaciones que figuran en las Fichas de mayor y en el Diario resulta imposible fijar el pasivo real y el activo. Sólo es posible constatar que ANWARA ZONA CENTRO, S.L. ha sido el instrumento que ha servido para recoger los ingresos procedentes de la explotación el Hotel y facilitar su salida.

La demandada alegó que dicha irregularidad se produjo debido a que desde la declaración de concurso de Restauración Vallesana y el nombramiento del AC, D. Modesto, Anwara, dejó de tener acceso a sus propios estados contables. Alega que no nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de la llevanza de la contabilidad, sino ante una imposibilidad manifiesta como consecuencia de la actuación del Administrador Concursal de Restauración Vallesana que obstaculizó a Anwara el cumplimiento de su deber recogido en el artículo 164.1.1. LC.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19- 3-07).

Atendiendo al primer y tercer supuesto, en cuanto a la no llevanza de contabilidad y las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

Alega la A.C. que no existía llevanza de contabilidad e irregularidad relevante por distintos motivos (no constar legalizados libros, no facilitar información).

La alegación consistente en no llevar contabilidad, careciendo de soportes contables, unido a los ingresos desmesurados desde su adquisición por el afectado, junto con el sistema de cobro a clientes, unido al contrato de gestión realizado el mismo día de constitución, conlleva además a un reforzamiento de dicha obligación de claridad, que en este caso no se desvirtúa por un hecho como el alegado consistente en no disposición de dichos soportes por culpa del AC de Restauración Vallesana.

Se estima la petición.

Sexto.- Hechos subsumidos en el artículo 444.3º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.3º que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.".

Se determinan 3 conductas: no formulación de cuentas, no auditoría de las mismas o no depósito de las mismas, 3 ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 (ponente: don Jacinto José Pérez Benítez) requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos a propósito de la primera conducta:

- Un elemento omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación de auditar las cuentas anuales.

- Un elemento cualitativo: " ciertamente en el parágrafo 53 abogué por no exigir, en el supuesto de la presunción del artículo 165 LC , el nexo causal entre la conducta omisiva y la generación o agravación de la insolvencia, más en el caso presente nos encontramos con que si no exige una cierta cualidad al incumplimiento, si no es relevante, no podríamos diferenciar los supuestos de incumplimientos sancionados por las normas societarias de los supuestos de incumplimiento acreedores de la calificación culpable del concurso"

En este sentido, la citada sentencia, argumenta que: "La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer, así como la exigencia de su verificación ( arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital ). El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso de la falta de depósito o de verificación se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa".

2.- Hechos imputados.

La administración concursal y el Fiscal, señalan que se ha incumplido la obligación de depósito de cuentas anuales. La concursada y la sociedad administradora afectada por la calificación no contestaron concretamente a esta alegación.

3.- Hechos probados.

Queda probado que la sociedad concursada no presentó las cuentas anuales.

4.- Valoración jurídica.

En el caso que nos ocupa la AC sostiene que no presentó las cuentas anuales siendo por ello conforme legislación aplicable un presupuesto de dolo o culpa grave, a efectos de calificación del concurso como culpable según el art 442 LC, y atendiendo la no formulación de alegaciones de la parte demandada, se debe estimar la petición del AC, siendo un elemento que contribuye (junto con los otros de esta resolución) para considerar acreditada el dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, al seguir funcionando en el ámbito mercantil contrayendo deudas con terceros, y retrasando la solicitud de concurso, como se establece en esta sentencia.

Se estima la petición.

Séptimo.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, A DON Mauricio y DOÑA María. Uno como administrador de hecho y la segunda como administradora de derecho. Asimismo incluye a Don Octavio como cómplice y beneficiario del vaciamiento patrimonial.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el TRLC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador de derecho y al administrador de hecho citados en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC, y sin considerarse necesaria motivación sobre dicho pronunciamiento como tal al haberse reconocido por el propio afectado.

Octavo.- Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Dispone el TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena a D. Mauricio y a Dª. María, con sus bienes propios al pago de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso (condena a la cobertura del déficit que se analizará con posterioridad), así como a devolver las cantidades indebidamente dispuestas. En concreto solicita:

Condena a DON Mauricio a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (2.779.994,51.€), retirados sin justificación, más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago. 2.779.994,51.-€, en concepto de pagos por ANWARA a D. Mauricio, a familiares, colaboradores y empresas controladas por él de conformidad con lo previsto (172.2.3º LC). Aporta como documento nº 20 reconocimiento del Sr. Mauricio de la disposición de los pagos descritos en el apartado 2.2.4º de este escrito (pags. 25 Y 26). En este documento reconoce que es administrador de hecho y que Doña María es secretaria y colaboradora personal con dependencia absoluta. Todos los pagos, cobros y actos de gestión eran realizados por el Sr. Mauricio en favor suyo la mayoría (1.871.995,17€ transferencias y 124.767,14€ tarjeta de crédito y 22.529,31€ tarjeta American Expres) y el resto en favor de personas vinculadas.

Condena a DOÑA María a devolver a la masa activa la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS EUROS (13.600€) cobrados sin justificación.

Condena como cómplice a Don Octavio a devolver a la masa active del concurso la cantidad de VEINTISEIS MIL OCHENTA Y OCHO EUROS (26.088,00.-€), más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago. En el documento nº 22 del presente informe de Calificación, el Sr. Valentín reconoce haber percibido este importe 26.088,00€ en base a un contrato de prestación de servicios con otra sociedad distinta de Anwara.

3.- Conclusión.

Atendiendo a la estimación de la causa de culpabilidad consistente en el alzamiento referido, en cuanto a desplazamiento patrimonial a favor de afectados autores y cómplice, se condena a los afectados administradores a dicha pérdida de derechos y a lo solicitado por el AC, en concreto:

Condena a DON Mauricio a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (2.779.994,51.€), más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago.

Condena a DOÑA María a devolver a la masa activa la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS EUROS (13.600€) más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago

Condena como cómplice a Don Octavio a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de VEINTISEIS MIL OCHENTA Y OCHO EUROS (26.088,00.-€), más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago.

Noveno.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, María y Mauricio, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 10 años.

Décimo.- Déficit concursal.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

Como determina la STS de 14-7-2016, Ponente Pedro Vela, " A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

En el caso que nos ocupa el AC solicita lo siguiente: Según consta en los textos definitivos figura un pasivo exigible de 2.856.278,88€ y la masa activa asciende a 64.890,00.-€. El déficit patrimonial determinado asciende a 2.791.388,88.-€ (documentos 18 al 20 del presente Informe de Calificación). Restaruración Vallesana, S.A. ha pagado a Fogasa y a los trabajadores en su integridad los créditos laborales reconocidos, el más importante el reconocido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid. Se acompaña como documento nº 24 Sentencia dictada el 27 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 6 reconociendo el importe de las indemnizaciones en favor de los trabajadores condenando solidariamente a las tres sociedades (CPI, Restauración Vallesana y Anwara). Como consecuencia de este pago el crédito de Fogasa y trabajadores se extinguió frente a Anwara y se debe reconocer a Restauración Vallesana, S.A. en el incidente de reintegración estimado que se tramita en aquel concurso. Este hecho motivó que la Administración Concursal presentase una actualización de los textos definitivos de conformidad con lo previsto en el art. 97 bis LC que se acompaña como documentos nº 19 y 20 del presente Informe de Calificación. El importe total de la masa pasiva será el importe de los créditos concursales reconocidos en esta actualización ( 927.928,18€) más el importe del crédito que se reconozca a Restauración Vallesana, S.L. en el incidente de reintegración a la que se allanó Anwara y que esta AC cuantifica en 1.808.806,09€.

De esta petición en la vista el AC manifestó que la actualización de textos por el pago realizado tras la venta de unidad productiva, 927.928,18 euros pero a ese importe se debe añadir el importe del crédito contingente de 1.808.806,09 euros, derivado de la reintegración del concurso de Vallesasa, con allanamiento de Anwara en dicho incidente. Por tanto el déficit patrimonial total será de 2.736.734,27€.

Alega el afectado que la administración concursal se limita a adoptar una formula absolutamente genérica para imputar la responsabilidad, solidaria además entre todos los que considera afectados por la calificación, y sin justificar en qué medida la actuación de cada uno de los administradores ha agravado la insolvencia. Esta falta de concreción debería necesariamente llevar necesariamente a la desestimación de la responsabilidad interesada.

Atendiendo a este supuesto especifico y particular de causas de agravación de insolvencia por el administrador de hecho, y la administradora de derecho, junto con las trasferencias acreditadas constitutivas ambas de dos conductas básicas centradas en el 442 y 443.1 TRLC, debemos aplicar lo dispuesto en la STS de 29-5-2020 de Jacobo, que determina que "8 . Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso. A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit. Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación"

En este caso, tanto la situación declarada probada consistente en el agravamiento de la insolvencia, junto con la salida o alzamiento de bienes por los dos administradores, siendo el principal el afectado Celso, conlleva a originar dicha situación de déficit, en relación con el pasivo frente a Restauración Vallesansa lo que produce una consideración ajustada al déficit propuesto por el Ac.

No se comparte el régimen de responsabilidad solidaria alegado, debiendo quedar individualizada la conducta en un 80 % al administrador de hecho, por su declaración en todos los ámbitos, y un 20 % a la administradora de derecho.

Port ello, se les condena en un 80 % a Celso y en un 20 % a María a la masa activa del concurso de ANWARA ZONA CENTRO, S.L., la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS DE EURO (2.736.734,27€).

Undécimo.- Costas.

Atendiendo al principio de vencimiento se imponen las costas a la concursada y afectados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados