Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 141/2013 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12

MADRID

GRAN VIA, 52 PLANTA 3

77050

N.I.G.: 28079 1 0009934 /2012

Procedimiento: CONCURSO ABREVIADO 141 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. VICTORY MAN S.L.

Procurador/a Sr/a. GLORIA INES LEAL MORA

Contra D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Incidente concursal dimanante de la Sección de Calificación núm. 141/2013

Demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VICTORY MAN, S.L.Y MINISTERIO FISCAL.

Demandada: VICTORY MAN, S.L.; DOÑA Lorenza Y DON Justo

En Madrid a 9 de julio de 2015.

SENTENCIA

Vistos por Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, los presentes autos de incidente concursal relativos a la opoisición a la calificación culpable del concurso, promovidos por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL MINISTERIO FISCAL, y con base en los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Formada la sección sexta de calificación del concurso de VICTORY MAN, S.L. como consecuencia del dictado del auto de fecha 14 de abril de 2014, en cuya virtud se acordó la aprobación del plan de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.

SEGUNDO.-En dicho plazo hubo personaciones, remitiéndonos a las actuaciones por economía procesal.

TERCERO.-Dado traslado a la Administración concursal para que dentro de los quince días siguientes presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 08/07/2014 en el sentido de calificar el concurso como culpable.

CUARTO.-Se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable

QUINTO.-Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose la concursada y presentado escrito de oposición.

SEXTO.-Con fecha de 29 de octubre de 2014, por la representación de DON Justo se presentó escrito por el que se formuló oposición a la calificación propuesta.

SÉPTIMO.-Con fecha de 28 de octubre de 2014, por la representación de DOÑA Lorenza , se presentó escrito por el que se formuló oposición a la calificación propuesta.

OCTAVO.-Con fecha de 9 de enero de 2015 recayó Providencia.

NOVENO.-La Administración Concursal presentó escrito de fecha 1 de enero de 2015, aduciendo poner de manifiesto hechos de nueva noticia.

DÉCIMO.-Con fecha de 3 de febrero de 2015 recayó nueva Providencia. Seguidamente, con fecha 17/02/2015, por la representación de DON Justo se presentó escrito, efectuando alegaciones. Por la representación de la concursada se presentó escrito de fecha 18/02/2015, formulando Recurso de Reposición, al que se confirió la debida tramitación. Con fecha de 17/02/2015, por la representación de DOÑA Lorenza también se formuló recurso de Reposición, al que se confirió la debida tramitación.

UNDÉCIMO.-Con fecha de 10 de abril de 2015 recayó auto, resolviendo los Recursos de Reposición interpuestos.

DUODÉCIMO.-Con fecha de 29 de abril de 2015 recayó Providencia.

DECIMOTERCERO.-Con fecha de 25 de junio de 2015 tuvo lugar la vista de calificación con el resultado que obra en autos.

DECIMOCUARTO.-En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, así como a la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de VICTORY MAN, S.L. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.

En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008 .

Como se ha indicado, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL solicita que el concurso de VICTORY MAN, S.L. se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en:

Art. 164.2.1º LC ,con fundamento en el hecho indiciario de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

Art. 164.2.5º LC ,fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio.

Art. 164.1 LC , con fundamento en la generación y agravación continuada dolosa o gravemente culpable de una insolvencia.

En relación con: Art. 165.1 LC .

SEGUNDO.-A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012 : La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 : El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de 'una norma complementaria de la del art. 164.1'

El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de insolvencia.

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , nuestra legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en el artículo 165 LC .

Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LC constituyen genuinas presunciones 'iuris et iure' de culpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra.

En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC , la cuestión resulta más controvertida. No obstante, al momento del dictado de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).'

Finalmente, se ha de estar a la STS de 7 de mayo de 2015 .

TERCERO.-En primer lugar se procede al estudio de la alegada irregularidad contable ( art. 164.2.1º LC ),ya que por la Administración concursal se imputa a la concursada y a las personas afectadas por la calificación la generación o agravación del estado de insolvencia de forma culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

En concreto, la Administración Concursal aduce que la contabilidad no recogía la imagen fiel durante el ejercicio 2012.

La AC reseña, entre otras consideraciones, que se ha detectado contabilización de deudores e ingresos extraordinarios no reconocidos judicialmente, la activación de impuestos diferidos, incumpliendo la normativa contable y el mantenimiento en la contabilidad de manera ficticia del importe de 118.500 euros por los derechos sobre una marca que no operaba en el mercado desde el año 2010.

Por lo tanto, respecto de la primera de las alegaciones que efectúa la AC en apoyo de su pretensión de declaración de concurso culpable por la causa prevista y regulada en el art. 164.2.1º LC , ciertamente, en virtud de los contratos de franquicia y subarriendo de locales suscritos entre THE CHIC CORPORATION y VICTORY MAN se generó una deuda. La AC cifra tal deuda en la cantidad de 2,291.145,09 euros, en el informe del art. 75 LC .

No obstante lo expuesto, VICTORY MAN, S.L. venía aduciendo que, a su vez, THE CHIC CORPORATION le adeudaba una serie de cantidades, sin embargo debemos estar a la S.J.Merc. N.º6 de Madrid de fecha 17/06/2013.

Así, la AC sostiene que tal contabilización de deudores e ingresos extraordinarios, no reconocidos judicialmente, en el año 2012, resulta una conducta incardinable en el art. 164.2.1º LC

La concursada expone que 'la obligación de contabilizar nace desde el momento de la emisión de las correspondientes facturas. Todos y cada uno de los apuntes contables sobre deudores e ingresos extraordinarios están perfectamente respaldados por documentación consistente en facturas.'

A su vez, la representación de DOÑA Lorenza entiende que la manera de actuar resultaba procedente al constar un borrador de contrato entre TCCW y VM un correo electrónico que amparaban esta manera de proceder.

Veamos, la Sentencia N.º 324/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid desestima la demanda formulada por VICTORY MAN, S.A. en el seno del procedimiento concursal de la entidad THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L., en el que la demandante incidental solicitaba 'la inclusión de crédito por importe de 87.408,32 euros, sosteniendo que, de conformidad con la estipulación 5ª de dicho contrato la concursada (THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L.), ha dejado de abonar el importe de 67.200 euros, a lo que adiciona el importe de 20.208,32 euros, a razón de 5000 euros mensuales por los meses de noviembre de 2010, mayo de 2011, junio de 2011 a agosto de 2011, lo que supone el importe de 20.208,32 euros.'

También se recoge que 'el segundo de los conceptos cuya inclusión solicita la demandante deriva de la alegada existencia de un acuerdo entre las partes para modificar a la baja el coste de los productos suministrados en exclusiva entre los meses de marzo de 2010 a noviembre de 2010' , además de que 'solicita la actora la inclusión del crédito por importe de 707,07 euros derivado de la adquisición por su parte de camisetas promocionales...' y '...la inclusión de crédito por importe de 1400 euros...', habiendo tal sentencia desestimado las pretensiones de la demandante incidental.

En cualquiera de los casos, y no obstante las alegaciones de la concursada y de la Sra. Lorenza , ni el correo electrónico, ni el borrador del contrato, suponen título que avalara la emisión de facturas, y dada tal facturación, la corrección de su contabilización.

Como segundo elemento fáctico que la AC considera subsumible en tal precepto se debe considerar 'la activación de impuestos diferidos' en el ejercicio contable 2012.

No obstante, frente a tal conclusión, la representación de DOÑA Lorenza aportó informe pericial elaborado por Don Salvador , donde consta que '...VICTORY activa las bases imponibles negativas generadas en su impuesto de sociedades desde 2010, de tal forma que puede identificar en su balance de situación el crédito fiscal del que dispondrá en el caso de generar beneficios.

Un activo por impuesto diferido, según el Plan General Contable, es aquel activo fiscal que dará lugar una menor cantidad a pagar por impuestos sobre beneficios en ejercicios futuros a medida u e generen estos.

Según las normas de registro y valoración del PGC, en concreto la NRV 15a, se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.

En la consulta número 10, del BOICAC n° 80 de 2009, sobre el tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas, 'la obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido, siempre y cuando se considere como probable la obtención de beneficios fiscales futuros que permitan compensar las citadas bases imponibles negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en que se generaron.'

VICTORY inició su actividad a finales de 2009 y, como suele ser habitual a nivel empresarial debido a los gastos incurridos para la puesta en marcha y lanzamiento del negocio, el resultado de los primeros ejercicios es negativo. Sin embargo los socios mantienen sus expectativas de obtención de beneficios, según demuestran la ampliación de capital y las aportaciones realizadas entre 2010 y 2012, motivo por el cual al cierre del ejercicio 2012 mantiene identificados en su balance los activos por impuestos diferidos generados hasta el momento.'

Lo extenso de sus razonamientos, unido a la práctica ausencia de justificación en el informe de la AC de que tal activación, en las concretas circunstancias en que se formularon las cuentas anuales, conllevaran necesariamente que deba predicarse una irregularidad contable relevante, conlleva que no pueda apreciarse.

No obstante, procede la cita de SAP de Pontevedra, Sección 1ª del 17 de noviembre de 2014 ( ROJ: SAP PO 2374/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:2374) : Ya en nuestra sentencia de 14 marzo 2014 se analizaba esta concreta irregularidad de constancia de activo por impuestos diferidos, y despues de un examen sobre las diferencias entre 'error' e 'irregularidad', se señalaba:

'.....Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.

Citando, seguidamente, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ).

Tal resolución continúa exponiendo que:

'La activación de créditos fiscales como supuesto de irregularidad contable. (...)La regulación técnico-contable de los créditos fiscales a compensar por pérdidas de ejercicios anteriores se contempla en el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas.

La norma de valoración y registro 15.ª, titulada « Impuestos sobre beneficios» de la parte segunda del citado Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, dedica el apartado 2.3 a los 'Activos por impuesto diferido ', con relación a los cuales establece: 'De acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.

Siempre que se cumpla la condición anterior, se reconocerá un activo por impuesto diferido en los supuestos siguientes:

a) Por las diferencias temporarias deducibles;

b) Por el derecho a compensar en ejercicios posteriores las pérdidas fiscales;

c) Por las deducciones y otras ventajas fiscales no utilizadas, que queden pendientes de aplicar fiscalmente. (...)

En la fecha de cierre de cada ejercicio, la empresa reconsiderará los activos por impuesto diferido reconocidos y aquéllos que no haya reconocido anteriormente. En ese momento, la empresa dará de baja un activo reconocido anteriormente si ya no resulta probable su recuperación, o registrará cualquier activo de esta naturaleza no reconocido anteriormente, siempre que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras en cuantía suficiente que permitan su aplicación.'

La redacción del apartado 2.3, en lo que aquí respecta, se ha mantenido tras la reforma operada por el RD 1159/2010, de 17 de septiembre.

Y en similares términos se pronuncia la norma de valoración y registro 13ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.

Esta norma ha sido interpretada con ocasión de la Consulta nº 10 del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC) nº 80/2009, que en relación con el tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas, resuelve:

'La disposición transitoria quinta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC), expresa que las disposiciones de desarrollo en materia contable en vigor a la fecha de publicación del citado real decreto seguirán aplicándose en todo aquello que no se oponga a la nueva normativa.

El punto 4 de la norma primera de la Resolución de este Instituto (RICAC) de 9 de octubre de 1997, sobre algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del Plan de 1990, en base a una aplicación estricta del principio de prudencia señala que sólo serán objeto de registro los créditos por compensación de pérdidas cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes circunstancias:

a) Que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa.

b) Que se considere razonablemente que las causas que la originaron han desaparecido y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.

La norma de registro y valoración (NRV) 13ª. Impuestos sobre beneficios, del PGC, en su apartado 2.3, dispone que: 'De acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.'

(...)En suma, la contabilización de los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas es posible según la normativa técnico-contable, si bien deberá ajustarse a las recomendaciones expuestas, a saber, que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas.'

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, ya se ha hecho referencia a la ausencia de ponderación entre la cifra por la que se han activado impuestos y las magnitudes de las cuentas anuales que hubieran apuntado a la posible relevancia de la irregularidad, en caso de darse.

Asimismo, se comparte la apreciación que efectúa la oposición de Doña Lorenza 'no dificulta la comprensión de la situación de la empresa ya que se encuentran perfectamente identificados los conceptos y cuantías en la cuenta 474'.

Por último y como en parte razona el Perito Don Salvador , la entidad concursada comenzó sus actividades en 2009, no siendo infrecuente que al comienzo de la actividad se detecten algunas pérdidas, 'sin embargo los socios mantienen sus expectativas de obtención de beneficios, según demuestra la ampliación de capital y las aportaciones realizadas...'

Finalmente reseña el mantenimiento fictício en la contabilidad de los derechos sobre marca 'REVOLUTION'.

No obstante, el propio informe de la AC comienza indicando que 'el enfoque del negocio en ese momento era favorable a una buena rentabilidad de la empresa. Por un lado, la franquiciadora estaba a punto de lanzar una nueva línea de negocio con la apertura de treinta salones de una nueva marca llamada REVOLUTION'.

Por otra parte, en el informe pericial de Don Faustino se explicita que Con fecha 18 de septiembre de 2009VICTORY firma con THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L., a partir de ahora CHIC, (sociedad absorbente de ALFAINTERBEAUTEX, S.L., según escritura inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, con fecha 1 de septiembre de 2009) uncontrato con el mismo objeto que el anterior (ANEXO V): por el que esta le cede los derechos de explotación, en régimen de franquicia, de un centro 'MARCO ALDANY' ubicado en el C.C. La Gavia, dos centros 'MARCO ALDANY' en el lugar que ambas partes acuerden y un centro 'REVOLUTION' donde acuerden las partes. Es decir, las partes acuerdan que sea VICTORY y no GUABUR la que se quede con esos derechos de franquicia.

Asimismo se aporta copia de tal contrato como ANEXO V del mencionado informe pericial.

De forma que, aún registrada la marca, y encontrándose en vigor tales contratos, cabe concluir la corrección de su contabilización.

No obstante, a la hora de apreciar la concurrencia de la causa alegada, debe valorarse si la irregularidad apreciada es relevante o no.

La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble sentido:

A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.

En el caso enjuiciado, no se nos ofrece en el informe de la AC ni en el dictamen del Ministerio Fiscal, cálculo sobre la importancia relativa de la contabilización de las facturas que se emitieron en relación al borrador de contrato o correos electrónicos cruzados.

B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1 C.Com. -contabilidad ordenada - y 34.2 C.Com . -imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoría, no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.

En el presente caso, tampoco se aportan datos sobre este punto.

Por lo que, si dentro de la existencia tipificada de irregularidad contable no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber, también a este punto debe referirse los informes que ejercitan la acción.

CUARTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del deudor ( ART 164.2.5º) . En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71-

b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson- Aranzadi, 2004.

Pues bien, a este respecto, la Administración Concursal alega que existen saldos deudores de cuentas con administradores y/o sociedades vinculadas a ellos por importe de 537.080,29€. Asimismo expone que 'Es destacable las salidas de dinero no justificadas realizadas a la Sociedad GUABUR, S.L. durante 2011 y 2012, por importe de 433.217,26 € y 61.809,85 € (cuentas 542001 y 552001), de las que no hay soporte documental, Sociedad conformada por los mismos socios y la misma administradora social que VICTORY MAN (Dña. Lorenza y D. Justo ).

Actualmente GUABUR S.L. carece de actividad y no hay posibilidad de recuperar dicho crédito, que además tampoco está reconocido en la contabilidad de dicha empresa, ya que aparece como aportación de capital.'

No obstante, en el Informe elaborado por Don Salvador y aportado por la representación de DOÑA Lorenza , se comienza indicando que el importe de 537.080,29 euros a que aduce la AC es el resultado de la suma de los siguientes importes:

5420001, CRÉDITO CON GUABUR INVERSIONES, S.L.:

5520001, GUABUR INVERSIONES, S.L.:

5420002, CRÉDITOS A C/P SSOCIAL BOULLOTTI:

5510000, CUENTA CORRIENTE CON SOCIOS:

5520002, GESTIÓN Y PROYECTOS HOTELEROS, S.L.:

433.217,26 E.

61.809,85 E.

29.730,56 E.

644,27 E.

11.678,35 E.

Sin embargo, tal informe continúa efectuando un estudio de CUENTA 5420001 CRÉDITO CON GUABUR INVERSIONES, S.L., CUENTA 5520001 GUABUR INVERSIONES, S.L., CUENTA 5420002, CRÉDITOS A C/P SSOCIAL BOULLOTTI, CUENTA 5510000 CUENTA CORRIENTE CON SOCIOS, CUENTA 5520002 GESTIÓN Y PROYECTOS HOTELEROS, S.L.

A su vez estudia la documentación que sirve de base para tales apuntes.

Respecto de la CUENTA 5420001:asciende a la cantidad de 433.217,26 €, y se corresponde con una de cesión de crédito realizada por los socios de VICTORY, el 2 de enero de 2012.

El 28 de agosto de 2009, Doña Lorenza hace una transferencia por importe de 458.200,00 €, desde su cuenta personal N° NUM000 , a la cuenta N° NUM001 de la que es titular la sociedad GUABUR INVERSIONES, S.L., en adelante GUABUR. Asimismo el perito extrae tales datos en los extractos de BBVA, que incorpora a su informe mediante ANEXO C y ANEXO D, por lo que respecta a la recepción.

Ese mismo día, 28 de agosto de 2009, GUABUR realiza dos pagos a la sociedad ALFAINTERBEAUTEX, S.L. mediante dos cheques bancarios, ANEXO E, uno por importe de 226.200,00 € y otro por importe de 232.000,00 €.

El perito informa que tales pagos son contraprestación de los derechos de franquicia y relaciona los mismos con el contrato de 27/08/09 y 28/08/09 (ANEXOS F Y G). Y, también toma en consideración la cuenta de mayor de GUABUR (ANEXO H).

Así, y partiendo de tal soporte documental, el perito expone que hasta el momento, a 28 de agosto de 2009, GUABUR le debe Da Lorenza 458.200,00 €.

De ahí que tales cantidades cuadren con las que son objeto de cesión por parte de Dña. Lorenza a VICTORY MAN, S.L., en el contrato de 2 de enero de 2012.

Respecto de la cuenta 5520001 GUABUR INVERSIONES, S.L.:el perito considera importante reseñar que con fecha de 18/09/09, VICTORY MAN, S.L. firma con THE CHIC CORPORATION WORLDWIDE, S.L.

Seguidamente también informa que 'el 21 de octubre de 2009 entra en la cuenta de GUABUR N° NUM001 un ingreso por importe de 226.200,00 € (ANEXO K). Este ingreso tiene su origen en la anulación del contrato firmado el 27 de agosto de 2009 con ALFAINTERBEAUTEX, S.L.

Ese mismo día GUABUR transfiere a VICTORY 226.200,00 €.

El 21 de octubre de 2009, VICTORY recibe un ingreso de 226.200,00 € (ANEXO L). Ese mismo importe es transferido a TCCW, como pago de la cantidad acordada en el contrato de fecha 18 de septiembre de 2009.

Por todo esto, a 21 de octubre de 2009 VICTORY le debe a GUABUR 226.200,00 €.'

Es por ello que, según expone el perito, VICTORY registra en su contabilidad el préstamo recibido de GUABUR por importe de 226.200,00 €, utilizando la cuenta 5510001 (ANEXO M).

En dicha cuenta, VICTORY registra los pagos realizados a lo largo de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, a/y en nombre de GUABUR, los cuales van minorando el saldo pendiente de devolución a esta sociedad.

En julio de 2012 VICTORY termina de atender el total de la cantidad recibida. A partir de esta fecha queda cancelada la posición deudora que mantenía con GUABUR.

Respecto de la CUENTA 5420002, CRÉDITOS A C/P SSOCIAL BOULLOTTI:También el informe refiere que en la referida cuenta, 5420002 CRÉDITOS A C/P SSOCIAL BOULLOTTI (ANEXO B), VICTORY contabiliza la deuda contraída con la Tesorería de la Seguridad Social (TGSS), cuyo origen se encuentra, no tanto en el contrato firmado el 1 de febrero de 2010, pero sí según escrito emitido por la TGSS el 20 de septiembre de 2011 (que el informe pericial incorpora como ANEXO Q), sobre el expediente NUM002 , se pone de manifiesto que el 29 de julio de 2011 se emitió resolución por la que se declara responsable solidaria a VICTORY por sucesión en la titularidad del negocio.

La sociedad contabiliza esta operación en la 5420002 para dejar constancia de que BOULOTTI CORPORATION, S.L. le debe a VICTORY 29.730,56 €.

Respecto de la CUENTA 5510000 CUENTA CORRIENTE CON SOCIOS:

El informe refiere su escasa cuantía y que los mismos se acreditan con el ANEXO N.

Respecto de la CUENTA 5520002 GESTIÓN Y PROYECTOS HOTELEROS, S.L.: el informe pericial explicita que se incorpora el Anexo R y que en el mismo se recoge el saldo de esta cuenta, 11.678,35 €, el cual se corresponde con distintos pagos realizados en el ejercicio 2012 a través de la cuenta 5510004 HOTEL LA RESERVA (SORIA).

En efecto, de tal informe pericial cabe valorar la aportación como ANEXOS de aquéllos documentos en que el perito funda sus conclusiones.

Tal aportación documental supone la realización de concretas averiguaciones sobre si las salidas de dinero son justificadas o no.

Dejando sentado que en algunos apartados del informe (punto 4.1.1) se expone que 'esta operación no supone movimiento alguno de tesorería, sino que se trata de una anotación contable', respecto de los demás apuntes, se aporta justificación bastante de los mismos. El informe pericial anuda los apuntes cuestionados con concretos negocios jurídicos, contratos, etc., que son la causa justificativa de los mismos.

Por ello cabría alcanzar idénticas conclusiones que las que realiza la representación de Doña Lorenza .

No obstante lo expuesto, a raíz de la alegación de acaecimiento de hecho nuevo, se presenta nuevo informe pericial, esta vez elaborado por DON Pedro .

El primer problema que se nos plantea es que, si bien se admitió la alegación de hecho nuevo por parte de la Administración Concursal y medios de prueba conducentes a acreditar el mismo, lo cierto es que tal informe (conforme con el encargo realizado) resulta ser un contra-informe al efectuado por Don Salvador y aportado por la representación de DOÑA Lorenza .

Resulta por tanto debido estudiar tal pretendida aportación desde la perspectiva de la proscripción de la indefensión. Asimismo procede la cita de la STS de 22 de abril de 2010 y la Sentencia 15/2012, de 13 de febrero de 2012. Recurso de amparo 3313- 2007.

En efecto, el hecho nuevo aducido es la pretensión de modificación de los estados financieros y patrimoniales de la sociedad concursada, por parte de los administradores societarios y la negativa de la Administración Concursal.

No obstante, parte del informe pericial que aporta la AC viene a ser un contra-informe al presentado, por ejemplo, por Don Salvador , con lo que obviamente se ocasionaría indefensión a los posibles afectados por un pronunciamiento de concurso culpable, por lo que no ha de ser tomado en consideración a tal objeto.

Es por ello que, constando conclusiones similares en los informes periciales elaborados por Don Faustino y por Don Salvador , fundándose sendos informes en documentos que incorporan a los mismos, y que se han valorado con anterioridad.

Por lo tanto, carecemos de acreditación de la causa de culpabilidad alegada de salida fraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5º).

QUINTO.-La Administración Concursal considera concurrente la causa de culpabilidad del concurso consistente en retraso culpable en la presentación del concurso.

Asimismo, el Ministerio Fiscal, considera concurrente el del supuesto previsto en el art. 165.1 de la LC , hay que suponer que en relación con el art. 164.1 LC .

Así, se aduce retraso culpable en la presentación de concurso.

La AC aduce que se entiende incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, toda vez que se tenía con manifiesta suficiente antelación -a la luz de los datos económicos que recogen los ejercicios 2009 a 2012- que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia con fondos propios negativos o por debajo del 50% del capital. En el año 2012 dichos fondos estarán equilibrados ficticiamente al haber considerado de forma inadecuada una serie de notas de cargo y/o abonos expedidos unilateralmente por la concursada a cargo del máster franquiciador.

En concreto, alega que 'el concurso debió haberse presentado, al menos, en el ejercicio 2010, como consecuencia de la formulación de las cuentas anuales...'.

Como recuerda la STS de 7 de mayo de 2015 : 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril ).'

Sentado cuanto antecede, la AC alega que en todos los indicados ejercicios (periodo 2009 a 2012, inclusive), la sociedad se encontraba en situación de insolvencia con fondos propios negativos o por debajo del 50% del capital.

De constatarse tal premisa, se habría de ponderar si en tales ejercicios se ha observado la obligación de la concursada de reducir su capital social por pérdidas superiores a 1/3 del patrimonio, o el aumento de su capital para equilibrar la situación patrimonial.

No obstante lo expuesto, ni la AC ni el Ministerio Fiscal indican que hecho revelador de la insolvencia sopesan para entender que ésta databa de 2010 y que, por tanto, la presentación, primero de la comunicación del art. 5 bis, y posteriormente la solicitud de concurso fue extemporánea.

Por ello, sólo nos podemos basar en las alegaciones que obran en informe y dictamen.

La ya citada STS de 7 de mayo de 2015 , consigna en su fundamentación que tanto la Sentencia de la Audiencia, como la del Juzgado de lo mercantil ponderaron una 'situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc'.

Ahora bien, debemos valorar las concretas circunstancias del caso que nos ocupa. En primer lugar, partiendo de la ponderación de datos que se realiza en la página 17 del informe pericial elaborado por Don Salvador , únicamente constan fondos negativos en 2009. Tal perito indica asimismo que en 2010, si bien son positivos, se encuetran por debajo del 50% del capital social.

No obstante entiende que no existen indicios de sobreseimiento en el pago de las obligaciones. A este respecto, aporta balances de sumas y saldos.

Pero seguidamente tal informe contiene dos menciones relevantes. Primero, que debe tenerse en cuenta el RDL 10/2008. Y, segundo, que 'el 2 de enero de 2012 los socios ceden a VICTORY el derecho de cobro que ostentan frente a GUABUR por importe de 433.217 euros'.

Bien, empezando por la segunda mención, ciertamente no se ha estimado acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso como es la irregularidad contable relevante, dados lo distintos argumentos esgrimidos ex ante, pero debemos ahora profundizar en esta cesión de derecho de cobro.

Los administradores societarios, no sólo al formular cuentas, sino en los balances trimestrales fueron o debieron ser conscientes de tal situación.

De hecho lo fueron, dada la cesión de derecho de cobro que hicieron los socios a fin de reequilibrar la situación de la sociedad.

La clave está en la entidad del crédito cedido, esto es, el derecho de cobro que ostentan frente a GUABUR por importe de 433.217 euros. Tal cesión se efectuó en fecha de 2 de enero de 2012, y aunque en el acto de la vista se formularon diversas preguntas y se efectuaron alegaciones sobre la irrecuperabilidad o incobrabilidad de tal saldo, lo cierto es que carecemos de prueba de que tal saldo pudiera calificarse así en el momento de la cesión.

SEXTO.-Dadas las serias dudas fácticas que siempre acarrea la acreditación del origen de la insolvencia, unida a la concreta circunstancia de la constatación de diversas conductas concurrenciales, NO procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso:

Fallo

DESESTIMO las pretensiones formuladas por la Administración Concursal de VICTORY MAN, S.L. y por el Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro: Que el concurso de VICTORY MAN, S.L. es fortuito.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC EDL2003/29207 así como al Registro Civil, al ser el único pronunciamiento que no precisa instancia de parte para su ejecución

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto 'pago recurso de apelación', sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC EDL 2000/1977463 y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ EDL1985/8754 añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre EDL2009/238888); Y, el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID.