Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 2, Rec 443/2010 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2

MÁLAGA

OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº443.06/10 (Concurso de Acreedores nº 443/10).

SENTENCIA

Málaga, 27 de abril de 2020.

Vistos por mí, Rocío Marina Coll, magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga, los autos de oposición a la calificación de concurso nº443.06/10seguidos a instancia de la administración concursal y del representante del Ministerio Fiscal, contra la concursada, FICASA INVERSIONES S.L., en rebeldía, contra Dña. Raimunda, representada por el procurador Sr. Osuna Jiménez, y frente a D. Rosa, representada por el procurador Sr. Palma Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la administración concursal de FICASA INVERSIONES S.L. nombrada por este juzgado, se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a la que debe afectar la calificación, consistentes en Dña. Raimunda y D. Rosa, administradoras solidarias de la concursada; solicitando la calificación del concurso como culpable, con afectación de los mencionados, sin la existencia de cómplices. Solicita la inhabilitación de las afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante 2 años; así como la condena de las referidas administradoras a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos en el concurso; y a indemnizar solidariamente daños y perjuicios por importe de 42.035 euros. Asimismo, solicita la condena de las referidas afectadas a responder solidariamente con su patrimonio personal frente a los acreedores del 100% del déficit resultante de la liquidación de la masa activa.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, y solicitando las mismas medidas que la administración concursal.

SEGUNDO.- Tras dar audiencia a la concursada, se emplazó a las administradoras afectadas.

Por la representación de la concursada FICASA S.L. no se presentó escrito de oposición a la calificación, por lo que se encuentra en rebeldía.

La representación de D. Rosa se personó en la presente sección pero no formuló contestación y oposición con los requisitos legales. Primero trató de presentar escrito de oposición sin firma de letrado ni de procurador; por lo que le fue rechazado. Posteriormente, personada con procurador y representada por letrado, trató de volver a presentar el mismo escrito acompañando al escrito de éstos, fuera de plazo. Dicho escrito de oposición tampoco ha sido admitido.

Por la representación de Dña. Raimunda se formuló oposición y se solicitó la declaración del concurso como fortuito y la absolución para su representada.

TERCERO.- Mediante providencia de 10 de enero de 2019 se citó a las partes a la vista y se resolvió sobre la prueba, admitiendo la misma. La vista se celebró en el día y hora señalados, con la asistencia de la administración concursal, el ministerio fiscal y la representación de las afectadas por la calificación, incluida la representación de D. Rosa. No asistió la concursada que continúa en situación de rebeldía.

La representación de Dña. Rosa trató de volver a presentar, de nuevo fuera de plazo, el escrito de contestación a la demanda que no le había sido admitido previamente, siendo rechazada su aportación.

Practicadas las pruebas admitidas y formuladas las conclusiones, quedaron las actuaciones para resolver.

CUARTO.- En el presente procedimiento se ha respetado las prescripciones legales, salvo en lo que se refiere al cumplimiento de algunos plazos, dada la carga de trabajo que soporta este juzgado, así como el retraso causado por la pandemia covid-19.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La administración concursal basa su solicitud como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo(165.1.1 LC en relación con el 164.1 LC).

4.- Falta de colaboraciónde la concursada con la administración concursal (165.1.2 en relación con el art. 164.1 LC).

5.- Falta de depositoy formulación en plazo de las cuentas de los ejercicios anteriores a la declaración de concurso (165.1.3 de la LC en relación con el art. 164.1 de dicha norma).

El dictamen del Ministerio Fiscal solicita la calificación culpable por los mismos motivos expuestos por la administración concursal, a cuyo escrito de adhería.

Todo ello con los efectos que se exponen en ambos escritos de calificación (informe y dictamen) y que se mencionan en el antecedente de hecho primero.

Las representaciones de las afectadas entienden que el concurso debe declararse como fortuíto y absolverse a sus representadas.

SEGUNDO.- Se solicita la culpabilidad del concurso al amparo del art. 165.1.1, 2 y 3 de la LC, en relación con el 164.1 de la misma norma.

A) En primer lugar, se solicita por la administración concursal la causa de culpabilidad consistente en el incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo (165.1.1 LC).

Se alega en el informe de calificación de la administración concursal, la existencia de insolvencia, como mínimo, desde el ejercicio de 2008, siendo que el concurso fue declarado en junio de 2010. Dicha afirmación se basa en la existencia de varias ejecuciones hipotecarias contra el patrimonio de la concursada y procedimientos iniciados en 2007 y 2008; siendo que una de las ejecuciones hipotecarias, la 1604/08, afectaba a casi todos los activos de la concursada.

La representaciones de las afectadas por la culpabilidad se oponen argumentando que hicieron todo lo que estaba a su alcance; que se encontraban en plena crisis y que ningún acreedor ha solicitado la culpabilidad. Asimismo consideran que esta causa debe ser probada. Además añaden que ha existido desde el principio falta de entendimiento entre las administradoras y la administración concursal.

Procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad. Los documentos aportados junto al escrito de calificación de la administración concursal con números 2 a 6, dejan clara esta cuestión. La mayor parte de los bienes de la concursada eran objeto de ejecución hipotecaria desde el año 2008. Así se extrae de la referida documental y del informe de la administración concursal. Es decir, que cuando fue solicitado el concurso de acreedores (mayo de 2010) la concursada ya había perdido de hecho casi todo su patrimonio, el cual estaba siendo ejecutado en procedimientos tales como el 1604/08 del juzgado de Primera Instancia de Marbella y otros.

La concursada incumplió el deber de solicitar concurso en los plazos previstos en la LC cuando existía obligación de hacerlo. Todo ello conforme al art. 5 en relación con el art. 2 de la LC. Es evidente que la concursada no podía cumplir regularmente sus obligaciones y que existían ejecuciones que afectaban de manera generalizada al patrimonio de la concursada, desde el año 2008. El acreedor cuantitativamente más importante del concurso, Banco Urquijo, estaba ejecutando su deuda desde ese año. Es decir, se ha solicitado el concurso fuera del plazo de dos meses previsto en el art. 5 de la LC, cuando la concursada estaba en las circunstancias que, de acuerdo con el art. 2 de la LC, obligan a solicitar el concurso voluntario de acreedores. Para poder estimar la existencia de dicha causa hay que acreditar que la concursada se encontraba en dicha situación de imposibilidad de cumplir obligaciones y no solicitó el concurso en el plazo de dos meses, o que se daba alguno de los hechos reveladores de dicha insolvencia conforme al art. 2.4 LC sin haber solicitado concurso en plazo. La administración concursal ha acreditado la existencia de dicha situación.

Estando acreditada la causa prevista en el art. 165.1.1 de la LC en relación con la causa prevista en el art. 164.1, opera la presunción iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave, sin que la representación de la concursada y de los afectados hayan aportado prueba en contrario que destruya la misma.

Por este motivo, procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad.

B) En segundo lugar, se solicita la culpabilidad del concurso de acuerdo con el artículo 165.1.2 de la LC, entendiendo que se ha incumplido el deber de colaboración con la administración concursal. Dicho artículo hay que ponerlo en relación con el 164.1 LC.

El incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal, que debe entenderse acreditado, de acuerdo con lo exigido por el art. art. 165.1. 2 y el 164.1 LC, habiendo contribuido a la agravación de la insolvencia.

No solo se alega la falta de colaboración generalizada, sino que se alega que la actuación de las administradoras ha dificultado la labor de la administración concursal, hasta el punto de haber tenido que solicitarla sustitución y el cese de actividad; o tener incluso que presentar un procedimiento incidental para logar el desalojo de las viviendas propiedad de la concursada y requerir el auxilio del juzgado en varias ocasiones.

Las representaciones de las afectadas achacan esta cuestión a la falta de entendimiento con la administración concursal considerando que sus representadas no han tenido actitud obstativa ni maliciosa y que no han contribuido a la agravación de la insolvencia.

La documental presentada por la administración concursal, documentos nº7 a 12 resulta concluyente en esta cuestión. De ella se extrae que las administradoras no solo no han colaborado con la administración concursal, sino que han obstaculizado la buena marcha del proceso; negándose a facilitar la documentación solicitada y la información pedida por la administración concursal de forma reiterada. Este juzgado tuvo que intervenir en varias ocasiones en auxilio de la administración concursal. Asimismo, fue necesario incluso iniciar un incidente concursal de desalojo de las viviendas propiedad de la concursada ocupadas sin que constasen contratos, ni se pagasen rentas. Viviendas en las que los gastos de consumo se cargaban a la concursada. Finalmente fueron desalojadas sin necesidad de que se dictara sentencia. Sin embargo, tuvo que iniciarse un proceso para ello.

Asimismo aporta la administración concursal muchos de los requerimientos de auxilio realizados al juzgado y las resoluciones dictadas por el juzgado pidiendo colaboración a la administración social de la concursada.

Por tanto, las afectadas por la calificación han infringido claramente el deber de colaboración del art. 42 de la LC.

Habiéndose acreditado la causa prevista en el art. 165.1.2 de la LC en relación con la causa prevista en el art. 164.1, opera la presunción iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave, sin que la representación de la concursada y de los afectados hayan aportado prueba en contrario que destruya la misma. La actuación de las afectadas, consistente en no cumplir con sus obligaciones mercantiles, con la obligación de informar, facilitar documentación y colaborar, así como ocupar viviendas sin pagar rentas, sin acreditar la existencia de contrato de arrendamiento y cargando gastos a la concursada, carece de toda justificación además de suponer necesariamente la agravación de la insolvencia.

TERCERO.- C)También ha quedado acreditada la existencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.1.3 de la LC, referida al incumplimiento de la obligación de formular y depositar cuentas conforme a los requisitos legales. Esto es así, dado que las cuentas anuales de 2008 no fueron depositadas en plazo. Basta leer la nota simple aportada junto a la solicitud de concurso. Las cuentas de los ejercicios de 2009 y 2010 no fueron formuladas ni depositadas en plazo. Así se extrae de la nota simple aportada junto a la solicitud de concurso, y del bloque documental nº15.

El art. 165.1.3 habla de que el deudor no haya cumplido la obligación de deposito de las cuentas en el Registro Mercantil en algunos de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Cumplir la obligación, significa cumplirla en los plazos previstos en la ley. Depositar las cuentas con mucho retraso también supone no cumplir. Lo que sanciona esta norma no es solo no depositar cuentas. También sanciona la falta de deposito y formulación en los plazos previstos. Tiene que ser así, porque lo que se pretende mediante en el deposito de cuentas es que la información de las mismas acceda al tráfico mercantil si dicha información se oculta, se impide a los terceros conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad. En este caso no se depositaron en plazo, las cuentas de 2008 y no se formularon ni depositaron en plazo las de 2009 y no se formularon en plazo las de 2010 (ejercicios anteriores a la declaración de concurso (se declaró en junio de 2010). La falta de formulación de las anteriores durante el periodo de intervención, podría constituir falta de colaboración, pero no esta causa de culpabilidad.

Los afectados y la concursada se defienden alegando que las cuentas se depositaron con retraso, pero que se depositaron. Sin embargo, las cuentas no solo tienen que formularse, también tienen que depositarse en plazo, como ya se ha expuesto anteriormente. Por tanto se entiende acreditada la falta de depósito con los requisitos legales.

Acreditados los hechos de la causa prevista en el art. 165.1.3 de la LC, la misma establece una presunción de iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia contra cabe prueba en contrario. Sin embargo, ni la concursada ni los afectados han aportado prueba alguna que permita romper con dicha presunción; debiendo entenderse que la mencionada causa de culpabilidad tiene relación directa, al menos con la agravación de la situación de insolvencia.

QUINTO.- De las anteriores causas de culpabilidad atribuidas a la concursada resultan responsables, sin duda alguna, Dña. Raimunda, y D. Rosa, administradoras solidarias de la sociedad concursada (así se extrae de la nota simple del registro, sin que haya sido discutida esta cuestión).

SEXTO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

De la simple lectura del precepto trascrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte. La Exposición de Motivos también parece abundar en este sentido.

Sentado lo anterior, procede calificar el concurso como culpable, conforme a las causas de culpabilidad que se han declarado acreditadas de los arts. 165.1.1, 165.1.2 y 165.1.3 en relación con el 164.1 de la LC.

Dicha calificación se refiere a la concursada FICASA INVERSIONES S.L. yafecta a sus ADMINISTRADORAS SOLIDARIAS, Dña. Raimunda, y D. Rosa.

Con respecto a la inhabilitación, procede inhabilitar a Dña. Raimunda, y D. Rosa , para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, por un plazo de 2 años. Se fija el plazo solicitado por la administración concursal y el Ministerio Público, atendiendo a que se trata del mínimo previsto en la ley.

En cuanto a la pérdida de derechos, procede acordar la pérdida de aquellos que pudiera tener reconocidos Dña. Raimunda, y D. Rosa, como acreedoras de créditos concursales o contra la masa.

En cuanto a la condena a devolver bienes recibidos indebidamente, no se ha solicitado, tal como se explicó en la vista.

En cuanto a la condena a indemnizar solidariamente daños y perjuicios por importe de 42.035 euros, la administración concursal solicitaba dicha indemnización, en el marco de sus alegaciones sobre la falta de colaboración, por la desaparición de los bienes muebles y enseres que se encontraban en los bienes propiedad de la concursada. Alega que según el informe provisional ascendían a dicha cantidad. Es cierto que en el informe de la administración concursal se aportan fotos del mobiliario del edificio sito en parcela DIRECCION000 y se tasan los muebles en 42.035 euros, reduciendo un poco u valor de adquisición. Asimismo, el valor de adquisición de éstos (42.435 euros), se hacía constar en el informe del art. 75, y coincidía con lo recogido en el inventario de bienes muebles de la propia solicitud de concurso. Es decir, que la propia concursada los había incluido en su solicitud como bienes de propiedad de la concursada. Por tanto, existían y desaparecieron sin que las afectadas hayan explicado esta circunstancia pese a los numerosos requerimientos del juzgado. Todo ello siendo las mismas las administradoras de la concursada. En este punto resultan reveladores los documentos nº11.1 a 11.6 del informe de calificación de la administración concursal.

De hecho, la oposición que obra en autos no se pronunciaba siquiera sobre este punto. En consecuencia, procede condenar a a las afectadas a indemnizar solidariamente daños y perjuicios por importe de 42.435 euros.

SÉPTIMO.- En cuanto a la solicitud de cobertura de déficit, debe aplicarse a este procedimiento la redacción del art. 172 bis posterior a la reforma operada en 2014 (Ley 17/14 de 30 de septiembre). Procede condenar a Dña. Raimunda, y D. Rosa a cubrir el déficit resultante tras la liquidación de la masa activa, pero solo en la medida en que las conductas que han determinado la calificación del concurso como culpable hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia.

En este caso, dicha condena está justificada, de acuerdo con el art. 172 bis de la LC, a la vista de la existencia de tres causas de culpabilidad que se han considerado acreditadas, así como de la gravedad de éstas, especialmente en lo que se refiere a la relativa a la presentación tardía del concurso y la falta de colaboración. La presentación tardía del concurso supuso que la parte más importante del patrimonio de la concursada fuera objeto de ejecución dos años antes de la declaración del concurso. Esto ha contribuido necesariamente a la agravación de la insolvencia, al privar a la masa activa de la posibilidad de liquidar ordenadamente los bienes y al suponer incremento de intereses y gastos y costas de los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso.

Sin embargo, la falta de colaboración ya ha dado lugar a la condena a indemnizar unos concretos daños y perjuicios y resulta difícil establecer en qué medida concreta a agravado la insolvencia la falta de depósito y formulación de cuentas.

A la vista de lo anterior, estimo que la condena a la cobertura del déficit concursal no debe ser del 100%. y ello porque el origen de la insolvencia no solo se debe a la actuación de las administradoras afectadas, sino a otros muchos factores. Debe estimarse que las afectadas solo han contribuido a su agravación.

Por tanto, se estima razonable condenar a las afectadas al pago de un 30% del déficit resultante de la liquidación.

OCTAVO.- No procede condena en costas dada la parcial estimación de los escritos de oposición (art. 394).

Fallo

- Estimo parcialmente las solicitudes de calificación culpable de la administración concursal y del Ministerio fiscal y ACUERDO:

- Calificar como culpable el concurso de la sociedad FICASA INVERSIONES S.L.por las causas previstas en los artículos arts. 165.1 .2 y 3 en relación con el 164.1 de la LC.

- La calificación culpable tendrá los siguientes efectos:

1º Declarar personas afectadas por la calificación a Dña. Raimunda, y Dña. Rosa, administradoras solidarias de la concursada.

2º Declarar la inhabilitación de Dña. Raimunda, y Dña. Rosa para administrar bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º Procede condenar a Dña. Raimunda, y Dña. Rosa a la pérdida de los derechos que tenga reconocidos a su favor en el concurso como créditos concursales o contra la masa.

4ª Procede condenar a Dña. Raimunda, y Dña. Rosa a indemnizar solidariamente daños y perjuicios a la masa activa por importe de 42.035 euros.

5º Procede condenar a Dña. Raimunda, y Dña. Rosa a responder solidariamente ante los acreedores con su patrimonio personal, del 30% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa.

- Desestimo el resto de las pretensiones.

- No procede fijar condena en costas.

Llévese testimonio de esta sentencia a la Sección Sexta del concurso.

Firme esta resolución, líbrense los correspondientes mandamientos a los Registros para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para la Audiencia Provincial de Málaga, lo pronuncia, manda y firma Rocío Marina Coll, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, doy fe.

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