Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 10, Rec 113/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (MERCANTIL) Nº10

SANTANDER

INCIDENTE CONCURSAL Nº 113/2007

CONCURSO 248/2006

SENTENCIA

En Santander, a 19 de diciembre de 2007,

Vistos mí, MARÍA DEL MAR HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander los presentes autos de Incidente Concursal seguidos bajo el número 113/2007, seguidos a instancia de HOSDECAN, S.L., representada por el Procurador doña Carmen Mantilla Abascal y asistida del Letrado don Javier Hernando Mendivil, don Jose Daniel , representado por el Procurador don Jose Luis Aguilera San Miguel y asistido del Letrado don José María López de la Calzada y don Juan Antonio , representado por el Procurador don Isidro Mateo Pérez y asistido del Letrado don Alberto Hernando Mendivil contra el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal contra, de oposición a la calificación,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presentó informe en el que propuso la calificación del concurso como culpable, por los hechos expuestos en el mismo.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado al Ministerio Fiscal, interesó idéntica calificación por los hechos expuestos en su dictamen.

TERCERO.- La concursada, don Jose Daniel y don Juan Antonio presentaron sendos escritos oponiéndose a la calificación interesada y solicitado la calificación como fortuita, por los hechos y fundamentos contenidos en cada uno de ellos.

CUARTO.- Citadas las partes a la correspondiente vista, tras afirmarse en sus posiciones se propuso como prueba por la administración concursal documental, por Hosdecan testifical e interrogatorio, por don Juan Antonio documental, testifical y por don Jose Daniel documental, admitiéndose toda ella salvo parte de la testifical, practicáncose a continuación con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El administrador concursal solicitó la declaración del concurso como culpable al considerar que concurren como presupuestos de dolo o culpa grave el incumplimiento de la obligación de solicitud de concurso, la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales corregidas del ejercicio de 2003 y la falta de formulación de las del ejercicio de 2004.

El Ministerio Fiscal interesó idéntica calificación ante la concurrencia de las mismas presunciones de culpa o dolo.

La concursada, don Jose Daniel y don Juan Antonio se opusieron a tal calificación señalando que los informes de la administración concursal y el Ministerio Fiscal contienen omisiones respecto al contenido mínimo del concurso relevantes, y oponiéndose a la concurrencia de los supuestos de hechos legalmente exigidos para la calificación culpable.

SEGUNDO.- Los artículos 164 y 165 LC contienen el núcleo de los supuestos típicos de la calificación culpable del concurso. Se estructuran sobre una cláusula general que abre paso a la tipificación de unos hechos que en todo caso determinan la calificación del concurso como culpable (las en ocasiones denominadas presunciones iuris et de iure) y una presunciones iuris tantum de culpabilidad.

Según la primera, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

A continuación, el nº 2 del artículo 164 tipifica en seis ordinales conductas o actuaciones que en todo caso determinan la calificación del concurso como culpable, sin que ante su concurrencia, quepa alegar defensa alguna salvo su no realización. Por ello, cuando la propuesta de calificación se fundamenta en alguna de dichas conductas, el único debate en la vista ante la oposición a dicha calificación culpable es si se produjo o no la conducta típica específica alegada pero no cualquier otro aspecto, incluido el relativo al elemento culpabilístico de la conducta. Todo ellos, sin perjuicio de discutir el grado de culpa y la relación de causalidad a efectos del 172.3 LC.

El artículo 165 cierra el elenco de conductas determinantes de la calificación culpable del concurso específicamente tipificadas. En sus tres ordinales recoge unas conductas que se presumen culpables al establecer que "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores" realicen alguna de las actuaciones que a continuación se describen. Así como el carácter de las recogidas en el apartado 2 del artículo 164 parece indiscutido, el significado de la presunción del artículo 165 ha abierto paso a dos claras posiciones jurisprudenciales y doctrinales, que se han puesto de manifiesto desde los orígenes de la norma. Según una de ellas, el precepto establece presunciones de dolo o culpa grave únicamente en sentido estricto, siendo necesario acreditar que la conducta ha generado o agravado el estado de insolvencia. La segunda, en cambio, considera que lo que establece el precepto son presunciones de culpailidad del concurso, esto es, de la concurrencia de la conducta dolosa o gravemente imprudente que ha generado o agravado la insolvencia si bien a diferencia de lo dispuesto en el artículo 164.2 , sí admite prueba en contrario de ello.

Aún cuando la lectura aislada y el tenor literal de la norma parece ajustarse más con la primera interpretación, existen razones y argumentos que justifican la aplicación de la segunda. En este sentido, no hay obstáculo para, realizando una interpretación sistemática, entender que esa presunción de dolo o culpa grave viene referida a la causación o agravación de la insolvencia que es el elemento con el que se relaciona en el artículo 164.1 . Este precepto establece la calificación culpable del concurso cuando media dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, por ello cuando se presume que existe dolo o culpa grave ha de entenderse, en la agravación o generación de dicha situación de insolvencia. Lo contrario determinaría que alguna de las presunciones establecidas en el artículo 165, especialmente la 2ª quedarían huérfanas de aplicación puesto que las conductas que recoge son todas posteriores a la declaración de concurso, sin que, en consecuencia, puedan incidir en la agravación o causación de la insolvencia.

Todo ello, sin perjuicio de la relevancia de la relación de causalidad a los efectos de la condena prevista en el artículo 172.3 LC .

TERCERO.- En primer lugar, procede analizar como premisa alguna de las objeciones opuestas respecto a las omisiones del informe de la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, en concreto, las que hacen referencias a la falta de petición de alguno de los pronunciamientos recogidos en el artículo 172.2 y 3 LC , dejando para un momento posterior, la restantes en tanto que suponen objeciones a propuestas concretas.

Tiene razón la concursada cuando señala que dichos documentos fijan la pretensión de calificación que vincula a la sentencia posterior en relación con alguna de las consecuencias de la calificación como culpable que en la ley no se incluyen como automáticas.

A este respecto, conviene señalar que la falta de solicitud de condena a los administradores o liquidadores prevista en el artículo 172.3 LC conlleva la imposibilidad de incluir ésta en la sentencia que en su caso califique el concurso como culpable. De igual manera, también la falta de solicitud de condena a indemnizar los daños y perjuicios del artículo 172.2.3º LC impide incluir tal pronunciamiento. Así lo exige el principio de congruencia y el derecho de defensa. El primero proviene de que únicamente el Ministerio Fiscal y la administración concursal están legitimados para solicitar y provocar la calificación como culpable del concurso así como las personas afectadas y cómplices y los daños y perjuicios causados de que tengan que responder. Entender que es posible aplicar consecuencias superiores a las solicitadas por ellos, diferentes de las impuestas legalmente, conllevaría incongruencia. Por otro lado, así lo exige el derecho de defensa, puesto que únicamente ante la propuesta de condena del artículo 172.3 LC tanto la concursada como las personas afectadas por la calificación pueden oponerse, bien a dicha condena a pagar a los acreedores, bien discutir la cuantía que deba ser asumida por ellos.

Como consecuencia de lo anterior, de no formularse propuesta de condena del artículo 172.2.3º o 172.3 LC por el Ministerio Fiscal o la administración concursal, no es posible incluir dicho pronunciamiento en la sentencia de calificación.

No sucede lo mismo, en cambio, respecto a la consecuencias recogidas en el artículo 172.2.3º LC , salvo la relativa a la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, que se prevén como automática respecto a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices. Esto al establecerse en la ley como consecuencia necesaria de la calificación culpable.

Al igual que en el supuesto anterior, también la inhabilitación contenida en el artículo 172.2.2º LC se prevé como consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable respecto de las personas afectadas. No obstante, el derecho de defensa determina que ante la falta de propuesta por el Ministerio Fiscal o la administración concursal de inhabilitación por un periodo superior al mínimo legal, esto es, dos años, la sentencia únicamente podrá inhabilitar a dichas personas por un periodo de dos años. Esto por cuanto, solo cuando se efectúa una propuesta concreta de inhabilitación durante un determinado periodo, las personas afectadas pueden oponerse por considerar que atendiendo a la gravedad de los hechos y entidad del perjuicio procede la inhabilitación por un periodo inferior.

CUARTO.- El primero de los hechos que se imputa para la calificación del concurso como culpable es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Dicha conducta es recogida en el artículo 165.1º como presunción de causación o agravación de la insolvencia gravemente culpable o dolosa. En este sentido, el artículo 5 LC impone el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer la situación de insolvencia. Añade que "Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 o, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4 , haya transcurrido el plazo correspondiente".

La administración concursal fundamenta fácticamente su propuesta en que tuvo que conocer la situación de insolvencia antes del 31 de marzo de 2004, entendiendo que esta se produjo al acabar el ejercicio de 2003 por la situarse su patrimonio social en cifras negativas, encontrándose en situación de quiebra económica. Por su parte, el Ministerio Fiscal se mostró conforme con la calificación de la administración concursal y entendió acreditado la concurrencia del supuesto de hecho que nos ocupa por haber incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso al haber tenido que tener conocimiento de esa situación antes del 31 de marzo de 2004.

Antes de entrar a analizar si concurre el supuesto de hecho que nos ocupa, conviene realizar una serie de consideraciones previas que han de servir de guía. De conformidad con el artículo 169.1 LC el informe de la administración concursal será "razonado y documentado" sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso". A este documento se une posteriormente en autos el dictamen del Ministerio Fiscal del nº 2 del mismo artículo. Uno y otro son los que fijan y delimitan los hechos en que se fundamenta la propuesta de calificación, sin que sea posible que posteriormente se añadan otros nuevos, ni que se tengan en cuenta hechos diferentes a los en ellos recogidos para calificar el concurso como culpable. Así, la función de dichos escritos es similar a una demanda iniciadora de un procedimiento en lo relativo a la preclusión de hechos y fundamentos. Lo anterior resulta, en primer término, del propio tenor de la ley. Por otro lado, de su carácter como únicos legitimados para solicitar la calificación culpable en el momento preclusivo establecido en dicho precepto. En último término, puesto que sobre dichos hechos es con relación a los cuales, en su caso, ha de formularse la oposición por el deudor o alguno de los afectados por la calificación. De no entenderse que los escritos del Ministerio Fiscal y la administración concursal delimitan la base fáctica que ha de servir de fundamento a la calificación culpable, se situaría en situación de indefensión a la concursada y se limitaría su capacidad de oponerse.

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, la administración concursal considera que la situación de insolvencia se produjo al terminar el ejercicio de 2004 atendiendo a las pérdidas contables que situaron el patrimonio social en cifras negativas, lo que califica de quiebra económica. Por su parte, el Ministerio Fiscal no expone los hechos por los que considera el momento en que se produjo la insolvencia pero por la genérica afirmación inicial de su escrito mostrándose conforme con el informe de la administración concursal, parece que coincide con ésta.

Procede analizar si la situación de insolvencia se produjo en el momento señalado por la administración concursal, sin perjuicio de que el inicio del cómputo del plazo para solicitar el concurso en todo caso iniciaría el 1 de septiembre de 2004, fecha de entrada en vigor de la LC, si dicho momento es anterior a dicha fecha. En este sentido, conviene precisar la diferencia entre la situación de insolvencia y la existencia de fondos propios negativos. Si bien estos son un indicativo de dicha situación y en todo caso constituyen el supuesto de hecho de la acción de responsabilidad por deudas de los artículos 262 LSA y 105 LSRL si no se adoptan las medidas que prevén los preceptos, el concepto de insolvencia no se corresponde con dicha situación contable negativa. En este sentido, ha de traerse a colación el artículo 2 LC que al ocuparse del presupuesto objetivo del concurso alude a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. El nº 4 recoge una serie de hechos en los que puede fundamentar cualquier acreedor diferente del deudor su solicitud de concurso necesario y que conforme se extrae de los artículos 14.1 y 18.2 LC se trata de hechos que acreditan la insolvencia del deudor, salvo prueba en contrario.

En el presente caso, analizando los documentos obrantes en este incidente, las alegaciones de las partes, prueba practicada e informe de la administración concursal, no puede extraerse que en la fecha reseñada por la administración concursal, 31 de marzo de 2004, la concursada se encontrase en situación de insolvencia (sin perjuicio de que de ser así, el inicio del cómputo de dos meses no podría iniciarse hasta el 1 de septiembre de 2004). Así, en dicho periodo no concurría ninguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 2.4 LC ni se encontraba imposibilitada de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, puesto que con carácter general atendía a las mismas según se aprecia en la lista de acreedores. Por otro lado, la situación de fondos propios negativos sin más, tampoco es un elemento que por sí sólo permita entender que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, debiéndose tener en cuenta, además, que los socios- administradores de la concursada habían avalado los créditos concedidos a ésta. Junto a lo anterior, analizando el listado de acreedores, no se aprecia un incumplimiento generalizado de las obligaciones hasta finales de 2004 y comienzos de 2005.

Por todo lo ello, ha de concluirse que si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia de inminente, no permiten por sí solos entender que reflejan la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso. A mayor abundamiento, aún cuando no se trata de hechos alegados en el informe y dictamen de la administración concursal y ministerio fiscal, la concurrencia efectiva de alguno de los hechos previstos en el artículo 2.4 LC tal como la existencia de embargos e impago generalizado de deudas, se produjo en los meses anteriores a la presentación de la solicitud de concurso. No obstante, no hay constancia del momento preciso en el que estos se produjeron, ni ha existido alegación sobre tal extremo, por lo que no es posible entender acreditado el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso.

SEXTO.- El segundo hecho en que se fundamenta la calificación culpable del concurso es en la falta de depósito de las cuentas anuales corregidas del ejercicio de 2003.

De conformidad con el artículo 218 LSA aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por la remisión contenida en el artículo 84 de su ley reguladora, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales se presentarán en el Registro Mercantil del domicilio social las mismas.

En el presente caso, las cuentas anuales del ejercicio de 2003 fueron rectificadas por acuerdo de la junta general de socios de 13 de diciembre de 2004. Por ello, dicha rectificación debía haberse presentado en el Registro Mercantil para su depósito antes del 14 de enero de 2005. Sin embargo, la rectificación no fue depositada con anterioridad a la solicitud de concurso, lo que determina la aplicación de la presunción contenida en el artículo 165.3º LC .

Sin embargo, dicha presunción de culpabilidad se ve destruida, en cuanto al elemento relativo a la relación de causalidad necesaria con la causación o agravación de la insolvencia puesto que en el informe de la administración concursal al señalar las causas de la situación de insolvencia no se realiza alusión a la relevancia de tal falta de depósito respecto a la insolvencia, refiriéndose a otros aspectos diferentes como son la mínima aportación social, la deficiente gestión del negocio y la estructura de altos gastos fijos de la empresa, con los que se destruye la presunción de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia puesto que se presentan como causas de la misma otras diferentes a la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales rectificadas. Junto a ello, la deficiente gestión del negocio, única causa que puede encontrarse relacionada con la que nos ocupa en tanto que alude a los administradores, no se encuentra detallada indicando los hechos que determinan esa deficiencia. Únicamente el informe del administrador concursal de 13 de septiembre de 2005 al desarrollar dicha causa de la insolvencia se refiere al bajo margen de ventas sobre consumos, lo que no se encuentra relacionado con la falta de depósito de las cuentas modificadas. En último término, la cercanía de la fecha de solicitud de concurso (29 de abril de 2005) con el plazo de depósito impide presumir esa relación de causalidad entre la falta de depósito y la generación o agravación de la insolvencia.

SÉPTIMO.- En último término, se alude al incumplimiento de formulación de las cuentas anuales del ejercicio de 2004.

En este sentido, de conformidad con el artículo 34 del Código de Comercio "1. Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, la memoria. Estos documentos forman una unidad". Por disposición del artículo 171 LSA de aplicación en virtud de la remisión del artículo 84 LSRL , el plazo de formulación es de 3 meses a partir del cierre del ejercicio social. Cerrándose el ejercicio social el 31 de diciembre, el plazo de expiró el 31 de marzo de 2005, sin que se hubiesen formulado.

Sin embargo, de nuevo aquí acontece lo mismo que en el supuesto anterior puesto que la presunción del articulo 165.3 LC aplicable al caso se destruye atendiendo a las causas de la insolvencia expuestas en el informe de la administración concursal en el que no se incluye como causa de ésta o de su agravación a la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio de 2004, debiéndose dar por reproducido lo señalado en el fundamento de derecho anterior, sin que la cercanía de dicha fecha con la de solicitud de concurso (29 de abril de 2005) permita presumirla.

OCTAVO.- En último término, se alude en el informe de la administración concursal a las causas de insolvencia relativas a la mínima aportación del capital social, deficiente gestión del negocio y estructura de altos gastos fijos. No obstante, a pesar de que los dos administradores de HOSDECAN se han opuesto a tales alegaciones, no resulta preciso entrar a analizar dichos hechos puesto que la calificación del concurso como culpable no se fundamenta en ellos ni se incluyen como determinantes de la aplicación de la cláusula general del artículo 164.1 al no hacerse referencia a la misma por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

NOVENO.- Por todo ello, procede calificar el concurso como fortuito, al no haberse apreciado la concurrencia de ninguna de las causas que justifican su calificación como culpable alegadas por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, sin perjuicio de la corrección de sus respectivos dictamen e informe en los que atendiendo a la aparente concurrencia de las presunciones legalmente establecidas se sostuvo la calificación culpable, siendo el lugar oportuno para su destrucción la fase de oposición en la que nos encontramos..

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 196.2 LC , a pesar de la estimación de la oposición y de la calificación fortuita del concurso, no se realiza condena al pago de las mismas por la discusión doctrinal y jurisprudencial existente en orden al alcance de las presunciones legalmente establecidas en el artículo 165 LC con su reflejo en las resoluciones judiciales, y a la efectiva concurrencia aparente de alguna de las causas alegadas para la calificación culpable del concurso, sin perjuicio de la destrucción en esta sede de la correspondiente presunción.

Vistos los artículos señalados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando la calificación como culpable interesada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se califica como fortuito el presente concurso, absolviéndose a don Jose Daniel y don Juan Antonio de las peticiones deducidas frente a ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado del que conocerá la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe habiendo celebrado audiencia en el día de la fecha. Doy fe.