Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 10, Rec 143/2006 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 Y DE LO MERCANTIL

SANTANDER

INCIDENTE CONCURSAL 143/2006

Concurso Ordinario Nº 641/2005

SENTENCIA

En Santander, a dieciocho de octubre de dos mil seis.

Vistos por mí, MARÍA DEL MAR HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 10 y de lo Mercantil de esta ciudad, el presente incidente concursal registrado con el nº 143/2006, seguidos a instancia de LA ADMINISTRACION CONCURSAL contra la POLO ATLANTICO CONSULTORES, S.L., representada por el Procurador don Alfonso Zúñiga, y SANTAL, S.L., representada por el Procurador don Dionisio Mantilla, de acción resolutoria,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó demanda en ejercicio de la acción resolutoria del artículo 61.2 LC , al no haberse alcanzado un acuerdo sobre las consecuencias de la resolución del contrato celebrado entre Santal y la demandada en la vista celebrada al efecto y rescisoria del artículo 71 LC , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación concluía suplicando que se dictara sentencia por la que:

a) declare que POLO ATLANTICO CONSULTORES, S.L., no tiene derecho a indemnización alguna a cargo de SANTAL, S.A., como consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios profesionales -según la denominación empleada por las partes-, otorgado en Madrid el 12 de julio de 2005 y suscrito entre ambas

b) condene a POLO ATLANTICO CONSULTORES y SANTAL a estar y pasar por esa declaración

c) declare ineficaces los pagos efectuados por la SANTAL a favor POLO ATLANTICO CONSULTORES relacionados en el hecho segundo de la demanda

d) condene a POLO ATLANTICO CONSULTORES y SANTAL a pasar y estar por dicha declaración

e) condene a la POLO ATLANTICO CONSULTORES demandada a restituir a la concursada la suma de 34.883,70 euros, más los intereses legales

f) condene a POLO ATLANTICO CONSULTORES al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se mandó emplazar a los demandados por un plazo de diez días para que contestaran a la demanda, haciéndolo en sendos escritos en los que tras, alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, solicitaban la desestimación de la demanda.

TERCERO.- A continuación se dictó Auto acordando la desacumulación de las dos acciones ejercitadas en sendos procedimientos, continuando el que nos ocupa para el ejercicio de la acción principal resolutoria.

CUARTO.- Citadas las partes a la correspondiente vista, se celebró ésta en la que se propuso como prueba por la administración concursal documental y testifical, por Polo Atlántico, documental y testifical y por Santal, interrogatorio de parte y testifical, admitiéndose toda ella y acordando traer copia de la cinta correspondiente al incidente nº 211/2006, dando por reproducidas las declaraciones allí practicadas, practicándose a continuación el resto de la prueba, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal presentó una demanda incidental en el ejercicio de una acción rescisoria basándose en que la concursada modificó su órgano de administración el 30 de junio de 2005, pasando a estar formado por un administrador único, designándose a don Alejandro , en que de forma simultánea dicho administrador formal celebró un contrato con POLO ATLANTICO CONSULTORES, S.L. (en adelante Polo), encomendándole la gestión integral de la compañía, acordándose el pago de 12.000 euros mensuales pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes siguiente al vencido. Que Polo designó a don Jesús como gerente de Santal a quien el administrador único le otorgó amplias facultades. Señala que el administrador único no ha realizado acto alguno de administración o disposición ante la administración concursal sin que se haya dirigido a la administración concursal salvo en una ocasión. Que Polo ha actuado como administrador de hecho, actuando a través de don Carlos Ramón y don Aurelio , negociando con los representantes de los trabajadores, sobre la venta de bienes, la venta de la empresa y la gestión ordinaria de la compañía, actuando el Sr. Jesús subordinado a ella y bajo su supervisión, cuya nómina y seguros sociales eran retraídos de la retribución de Polo. Que como consecuencia del contrato Polo ha recibido mensualmente diversas cantidades, efectuándose un pago de 6.194,95 euros el 14 de octubre por dicha mensualidad, teniendo su vencimiento el cinco de octubre. Que los estatutos sociales no prevén retribución alguna a favor del administrador. Que cuando se efectuaron los pagos efectuados a Polo por Santal en agosto, septiembre y octubre de 2005 ésta se encontraba en situación de insolvencia, no pagando créditos vencidos en dichas fechas y siendo los saldos bancarios negativos. Que bajo la gestión de Polo se habían realizado ventas no declaradas fiscalmente, llevadas en una contabilidad paralela. Que el Sr. Carlos Ramón prohibió suministrar información o documentación a la administración concursal. Ante tales hechos, sostiene la administración concursal que no cabe indemnización por la resolución del contrato, puesto que tanto si se considera un administrador de hecho como un contrato intuito personae no procede indemnización, que desde el auto de 8 de diciembre sus funciones han quedado vacías de contenido y porque ha sido administrador de hecho y no está prevista retribución en los estatutos. Señala que no resulta aplicable la cláusula del contrato que prevé la indemnización por resolución ya que ésta la ha llevado a cabo la administración concursal y no Santal y que el contrato no contempla los supuestos de resolución unilateral ante concurso.

Polo Atlántico consultores se opuso a la demanda alegando que el nombrado administrador era una persona con experiencia en negocios y gestión de empresas en crisis, que Polo no designó al gerente sino que se limitó a su selección, que el Sr. Alejandro era un empleado de la compañía y de ella recibía la retribución, bajo las órdenes del administrador único. Que Polo no ha actuado como administrador de hecho sino que actuó como un mero asesor de Santal, encargándose de negociar con los trabajadores, colaborar con el abogado de la empresa para solicitar el concurso y gestiones para las ventas de los terrenos. Que el Sr. Jesús no actuaba subordinado a Polo. Que el pago de octubre se hizo por Santal, atendiendo a la falta de regularidad de estos y que el mismo podía efectuarse el 1 de noviembre, antes de la declaración de concurso. Que Polo no participó en las ventas no declaradas fiscalmente, que tampoco prohibieron acceso a información por administración concursal.

Por su parte, la concursada se opuso alegando que don Alberto fue nombrado administrador de la Santal en Junta General en uso de cuyas atribuciones perfeccionó un contrato de prestación de servicios con Polo quien seleccionó el director gerente posteriormente contratado por el administrador de la sociedad y que no es cierto que Polo controlara o supervisara la actuación del gerente.

SEGUNDO.- Polo y Santal celebraron un contrato de arrendamiento de servicios, en el cual se preveía que caso de resolución del contrato por parte de Santal, ésta vendrá obligada a indemnizar a Polo por los daños y perjuicios que tal circunstancia le cause, el importe del 50% de los emolumentos que estén pendientes de devengo hasta la finalización del contrato.

TERCERO.- El artículo 61 de la Ley Concursal se ocupa de la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. En este sentido, dicho precepto supone la disociación en el concurso entre la resolución del contrato y el incumplimiento de las obligaciones contractuales, únicamente prevista fuera del concurso cuando se trata de contratos intuitu personae. A tal efecto establece en su apartado 2:

"la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El juez citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa".

CUARTO.- En el presente caso las partes han llegado a un acuerdo en orden a la conclusión del contrato. En cambio, discrepan en cuanto a sus consecuencias, cuestión que procede resolver en esta sentencia. A tal efecto, la concursada sostiene la improcedencia de indemnización alguna mientras que la concursada y Esteve solicitan que se fije la indemnización pactada.

En este sentido, con carácter general la resolución unilateral de los contratos intuitu personae lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato. Por otro lado, el artículo 61 antes señalado, no excluye la indemnización cuando se resuelva un contrato unilateralmente durante la pendencia de un procedimiento concursal y en su seno.

QUNTO.- Dado que gran parte de los argumentos empleados por la administración concursal parten de la consideración de Polo como administradora de hecho de la concursada, procede analizar en primer término dicha cuestión.

En este sentido, la figura del administrador de hecho cuyo reconocimiento positivo en la legislación mercantil no se ha producido hasta la modificación del artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 26/2003, de 17 de julio , de modificación de la Ley de Mercado de Valores y la propia Ley de Sociedades Anónimas, ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial, consciente de que en determinadas ocasiones se oculta la verdadera identidad de aquel que dirige la sociedad evitando con ello la posible responsabilidad derivada del ejercicio del cargo. De ordinario se disfraza al administrador de hecho bajo la apariencia de determinadas figuras como son la de directivo o apoderado de la sociedad. No obstante, ha de partirse en todo análisis, de la apariencia de realidad de la situación, esto es, que la relación jurídicamente construida de modo expreso (verbigracia, apoderamiento o director gerente) está correctamente construida y no oculta una administración de hecho, por lo que es necesario que se acredite la falsedad de dicha realidad y el efectivo ejercicio de las funciones propias de un administrador. De ordinario, en la inmensa mayoría de los casos el administrador de hecho es un socio o una persona relacionada con el accionariado social de manera directa o indirecta, que oculta su identidad tras el administrador de derecho.

El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 22 de marzo de 2004, que lleva por número 222/2004 que "la figura del administrador de hecho de las sociedades anónimas se presenta a veces como actuación de apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, entendiendo por tales además los que refiere el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , y los factores generales o singulares (artículo 286 del Código de Comercio ) y similares, haciendo necesario se lleve a cabo prueba suficiente, directa o indiciaria, acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho, que aparece mas clara cuando la sociedad carece de efectivo administrador legalmente nombrado, ya que no resulta posible la existencia de una Sociedad Anónima que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la ley reguladora de las mismas".

Tal apreciación se reitera en la Sentencia de la misma Sala de24 de noviembre de 2005 con número 924/2005 al señalar que "efectivamente en el ámbito societario puede aparecer la figura del administrador de hecho, que actúa como verdadero gestor social, requiriéndose para poder apreciar estas situaciones irregulares y ocultas, a efectos de establecer las consecuentes responsabilidades en aras de los principios de la buena fe mercantil o de protección de las apariencias, la necesaria prueba, si bien es cierto que la directa en la mayoría de los casos resultará imposible, por lo que el camino procesal mas apto es la prueba indiciaria".

No obstante, tales dificultades probatorias y la necesidad de acudir a prueba indiciaria no impide que resulte exigible la constatación de hechos suficientes a partir de los cuales presumir la efectiva actuación como administrador, sin que resulten suficientes las meras alegaciones.

En la valoración anterior, ha de tenerse en cuenta que la prueba, siquiera indiciaria, ha de versar sobre la realización de auténticos actos de administración, lo que sin duda posee especial trascendencia cuando quien se sostiene que es administrador de hecho ocupa a su vez algún cargo directivo o de gestión en la sociedad, como acontece en el presente caso.

En este sentido, resulta necesario efectuar una breve reflexión sobre la diferencia entre gobierno y gestión de una sociedad. Para que se aprecie la figura de administrador de hecho es preciso que sus cometidos, más allá de la mera gestión aún cuando sea directiva, supongan gobierno de la sociedad y decisión sobre la vida de la misma.

SEXTO.- En el presente caso, la administración concursal basa el carácter de administrador de hecho de Polo en que el administrador de derecho fue nombrado como simple testaferro y en el propio contenido del contrato de prestación de servicios que se celebró entre Polo y Santal, así como los actos ejecutados por Polo en desarrollo de dicho contrato. En concreto se refiere en el hecho 5º, donde concreta sus actuaciones como administrador, a la negociación con los representantes de los trabajadores, negociaciones sobre la venta de bienes y de la empresa misma y gestión diaria de la compañía designando un gerente que actuó bajo su subordinación y supervisión y cuya nómina se detrae de la retribución de Santal, ejerciendo todas estas funciones con independencia del administrador de derecho.

Sin embargo, tales actuaciones no suponen actos de gobierno por sí solos sino actos de gestión. Para calificarles como aquellos es preciso que se tenga además un poder de decisión cuya acreditación, cuando menos indiciaria, es preciso que se realice.

En el contrato aportado como documento número 2 de la demanda incidental, el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre Polo y Santal, se concreta en la cláusula segunda el objeto del contrato, la gestión integral de la compañía, designando una persona que asuma las funciones y responsabilidades de gerente director con dedicación plena, negociación con los trabajadores de la empresa, representantes sindicales y sindicatos con el fin de reducir la plantilla, presentación de expediente concursal si se estima necesario y negociaciones para la venta de los activos de la sociedad. En la estipulación tercera se establece que Polo destinará además del personal auxiliar necesario y el director gerente dado de alta en la plantilla de la empresa (de ahí que su retribución se retrajese de la de Polo) dos consultores con una dedicación mensual conjunta de veinte horas, desarrollada tanto en las instalaciones de Santal como fuera de ellas. Dicha previsión justifica la actuación del Sr. Carlos Ramón y el Sr. Aurelio en Santal.

Analizando el referido contrato se encuentra la justificación del mismo. Se alude en él a la situación financiera y económica delicada, con resultados negativos en los últimos ejercicios y fuertes tensiones de tesorería que dificultan la marcha normal de la empresa y al interés en contratar una empresa integral de asesoramiento empresarial que permita gestionar la compañía, ajustar la plantilla a sus necesidades y realizar, en caso de que proceda, los activos de la empresa, con el fin de dotar a la misma de una viabilidad que permita estabilizar la situación.

La última clave en cuanto a la actuación de Polo viene dada en el párrafo último de la cláusula tercera donde se establece que Polo designará de ser necesario, preceptivo o aconsejable, cuantos asesores o técnicos considere preciso, planteando en cada caso y momento a Santal su contratación.

El desglose anterior resulta necesario para la resolución de la cuestión que nos ocupa puesto que la concreta ejecución de los cometidos incluidos en el mismo y en la amplitud de los servicios y actuaciones incluidas en el contrato es el fundamento de su consideración como administrador de hecho por la administración concursal.

De las cláusulas anteriores expuestas se extrae que el contrato se celebró como consecuencia de la situación económica de Santal y a pesar de que en el mismo se le atribuyen amplias funciones, tal y como se ha expuesto anteriormente, todas ellas han de considerarse como actos de gestión y asesoramiento pero no actos de gobierno, propios estos últimos, del órgano de administración. Cualquier duda al respecto, viene resuelta por el propio inicio del contrato donde se especifica la labor necesaria de asesoramiento con el fin de alcanzar la viabilidad de la sociedad, objetivo que justifica la amplitud de las funciones concedidas y limita su alcance. Corrobora lo anterior la necesidad de que plantee a Santal cada contratación de asesores o técnicos que considere necesarios.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que en lo relativo a la negociación con relación a los contratos de trabajo, es la propia Santal la que adopta la decisión de gobierno, encomendando meramente a Polo su ejecución. Igualmente, el hecho de encomendar a Polo la selección de un director gerente resulta habitual en este tipo de contratos en los que la labor de asesoramiento y apoyo encomendado va acompañado la selección del personal especializado encargado de la gestión ordinaria general por el prestador de servicios. Lo mismo acontece respecto a la negociación tendente a venta de activos no necesarios, facultad concedida expresamente por ese acto de gobierno. Respecto a la gestión integral de la compañía, por su propia caracterización se incardina en actos de gestión y no de administración. Únicamente, respecto al cometido de presentar la solicitud de concurso y seguir el mismo, las dudas respecto a la amplitud de las facultades al respecto y si se le otorga a Polo la facultad de decisión con relación a dicha actuación, quedan resueltas por la interpretación conjunta del contrato presidido por la finalidad de asesoramiento y búsqueda de viabilidad, por la necesidad de plantear a Santal determinadas decisiones (cláusula 4ª ) por la necesidad reflejada en las cláusulas analizadas de refrendo expreso de determinadas actuaciones y por que no se le encomienda la decisión de presentar el concurso a Polo (lo que por otro lado no le corresponde según el régimen de la LSA) sino que toda su función viene presidida por una labor de asesoramiento técnico y configuración de un plan de viabilidad, que se corresponde con la finalidad de alcanzar viabilidad empresarial.

En consecuencia, del contenido del contrato que ha de calificarse como de arrendamiento de servicios, no es posible extraer elemento alguno que permita entender que se le otorgaron a Polo funciones más allá de las de mera gestión empresarial, sin otorgarle poder de gobierno.

SÉPTIMO.- Por otro lado, las declaraciones practicadas en el acto de la vista tampoco tienen virtualidad para constituir un indicio de que Polo ha ejercido funciones de administración, más allá de la mera gestión encomendad. Así, el representante legal de Polo relató su cometido adecuado a las funciones establecidas en el contrato. Don Luis Miguel manifestó en su declaración que en las reuniones mantenidas con el Sr. Carlos Ramón se hablaba del plan de viabilidad y de la reestructuración de trabajos y se negoció sobre los puestos de trabajo, cometidos atribuidos a Polo en virtud del contrato, y por lo que aquí interesa, manifestó que no parecía en ellas que Carlos Ramón pudiese decidir. Otro tanto acontece respecto a la declaración de don Gabino que si bien manifestó que mantuvo reuniones con el gerente y con los Srs. Carlos Ramón y Aurelio y que comunicaron que se había encomendado a Polo elaborar un plan de viabilidad. Lo mismo señaló don Carlos Miguel al precisar que le comunicaron que estaban como consulting.

De todas las declaraciones anteriores unidas al contrato se extrae la participación de Polo en la gestión de la sociedad sin perjuicio de las funciones como Director Gerente del Sr. Jesús , cuyo salario abonaba Polo. Sin embargo, de ello no se extrae que Polo fuese un administrador de hecho con funciones de gobierno.

A este respecto se hace preciso traer a colación lo señalado más arriba en orden a que normalmente la apreciación de la figura del administrador de hecho, atendiendo a las circunstancias concurrentes, se construye a través de presunciones. Sin embargo, el único hecho que puede extraerse de toda la prueba es la escasez de funciones ejecutadas por el administrador de derecho, por su escasa participación en la vida de la sociedad, pero ello no es indicio suficiente para entender que quien efectivamente la dirigía era Polo y no un tercero distinto, puesto que no se aprecia circunstancia alguna en su actuación que permita constatar ni tan siquiera intuir el desarrollo de funciones de gobierno. En este sentido, su participación en todas las actuaciones a que se aluden por la administración concursal tienen su justificación en el contrato de arrendamiento de servicios y no suponen más que la ejecución del mismo en desarrollo de funciones de gestión, asesoramiento e incluso consultoría por búsqueda de plan de viabilidad. No se ha puesto de manifiesto vínculo alguno que justifique la actuación de Polo como administrador de hecho, puesto que no consta ninguna relación directa ni indirecta que pudiese suponer un interés de uno u otro carácter, con el accionariado social, lo que de ordinario caracteriza la figura del administrador de hecho. Tampoco puede entenderse como justificación para ello la remuneración fijada puesto que su cuantía, atendiendo a los precios medios de este tipo de servicios y a la reducción de la misma de la remuneración del director gerente, resulta proporcionada con la función de asesoramiento y gestión. Por otro lado, resulta natural que dada la situación económica financiera en que se encontraba la sociedad se celebrase un contrato de este tipo con una sociedad especializada en crisis empresariales y asesoramiento y consultaría empresarial. Además, los cometidos atribuidos a Polo entran dentro de los propios de su naturaleza de sociedad dedicada al asesoramiento y consultoría empresarial. No se trata tampoco de una sociedad nueva creada coincidiendo con el cambio en la estructura del órgano de administración puesto que nada de ello se ha alegado, sino que se trata de una sociedad con la función antes señalada.

Ha de tenerse en cuenta que por esas labores de asesoramiento y gestión, resulta lógico que participase en las reuniones mantenidas, lo que en modo alguno conlleve atribuirle facultades decisorias en las mismas y, en consecuencia, de gobierno y administración. Igualmente, la precaria situación económica de la sociedad que derivó en el presente procedimiento concursal justifica que el contrato con Polo fuese inmediatamente posterior al cambio en el órgano de administración de Santal puesto que resulta normal que en el momento en que la Junta General adoptó esta última decisión motivada por la situación de la empresa, la acompañase de la previsión de nombrar a un experto.

Por todo lo anterior, no se aprecia el carácter de administrador de hecho de Polo, puesto que su actuación se corresponde a las actuaciones propias del contrato de arrendamiento de servicios sin que se aprecie actuación de gobierno y dirección con toma de decisiones propias en aquellos ámbitos de gobierno.

OCTAVO.- Concluido lo precedente y rechazando por ello la totalidad de los argumentos empleados sobre la consideración de Polo como administradora de hecho de Santal, la primera razón esgrimida por la Administración Concursal en fundamento de la no procedencia de indemnización es que tanto se le considere administrador de hecho como prestador de servicios profesionales como consecuencia del contrato de prestación de servicios, se trata de una relación intuitu personae, basada en la confianza por lo que considerando que existe justa causa para la resolución, procede acceder a la misma sin indemnización alguna.

Dejando a un lado por lo que se ha dicho la consideración como administrador de hecho de Esteve y entrando en la concreta argumentación referida al carácter intuitu personae de la relación contractual mantenida entre las partes, dada la trascendencia de las funciones encomendadas a Polo y su carácter de arrendamiento de servicios, el contrato ha de ser caracterizado como intuitu personae, al encontrarse fundado en la mutua confianza de las partes. En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 30 marzo 1992 (recurso nº 243/1990 ha señalado que "el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en el grupo de contratos en el que las relaciones tienen en cuenta al principio intuitu personae y como ha declarado repetidamente esta Sala pueden resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, de igual modo que el mandato, la comisión mercantil, la sociedad colectiva, y tantos otros que en las fuentes de ellos se inspiran (art. 1594, 1732, 1700, etc., del Código Civil )".

Sin embargo, ello no implica la ausencia de indemnización por la resolución, tal y como ha sentado la jurisprudencia, puesto que para ello es preciso que tenga su origen en justa causa, entendida normalmente como causa grave o desistimiento. Así lo han establecido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo antes referida al señalar que "la resolución unilateral podrá hacer surgir la obligación de indemnizar si se produce en contra de lo pactado o cuando en el propio pacto se prevea indemnización por el cese". En un sentido similar la Sentencia Audiencia Provincial nº 372/2004 Barcelona (Sección 13ª), de 26 mayo ha señalado con relación a un contrato intuitu personae que "puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, al igual que ocurre en el mandato, el arrendamiento de servicios y tantos otros análogos (arts. 1594, 1732 y 1700 CC ), pudiendo darlo por concluido cuando lo estime conveniente a su derecho y esta resolución unilateral podrá hacer surgir la obligación de indemnizar si se produce en contra de lo pactado (cuando se haya pactado una duración por tiempo determinado o se haya establecido un plazo de preaviso), cuando en el propio pacto se prevea la indemnización por el cese (en ambos casos la obligación de indemnizar decae cuando el desistimiento se haya producido por justa causa) o cuando la resolución del vínculo se haya producido de forma abusiva que produzca de manera necesaria daños y perjuicios a la otra parte o si implica un aprovechamiento del trabajo ajeno que ha de ser compensado para evitar un enriquecimiento injusto".

NOVENO.- En el presente caso la administración concursal considera que existe justa causa porque las funciones encomendadas quedaron vacías de contenido desde que se encomendó a la administración concursal las funciones de administración y disposición. Sin embargo, el término justa causa ha de ser puesto en relación con la confianza que constituye la base de los contratos intuitu personae, haciendo referencia a actuaciones de la contraparte, incumplimiento de sus obligaciones o comisión de hechos u omisiones que suponen la pérdida de dicha confianza pero no aspectos objetivos derivados de la situación económica o de cualquier otra naturaleza diferente a la mutua confianza que constituye su base. Por esta razón, no puede admitirse el argumento empleado por la administración concursal.

En segundo lugar alega ésta que dado que los hechos llevados a cabo por Polo fueron los que motivaron la suspensión de las funciones de administración y disposición de la concursada se aprecia justa causa para la no indemnización. Sin embargo, no se aprecian datos que permitan concluir que Polo haya tenido participación en los hechos a que se refiere la administración concursal, en concreto a la llevanza de doble contabilidad, partiendo de la base de su no consideración como administradora de hecho de la sociedad concursada. En este sentido, a diferencia de lo que acontece en la resolución de las medidas cautelares en las que se hace una valoración meramente provisional a los efectos de resolver sobre su adopción con tal carácter, en la resolución definitiva posterior es preciso la apreciación no ya a través de una valoración meramente indiciaria y provisional sino plena, de los hechos que motivan la decisión a adoptar. Por ello, al no considerar a Polo como administrador de hecho de Santal, resultan difícilmente imputables al mismo los actos tenidos en cuenta en el referido procedimiento de medidas cautelares, sin que se haya realizado prueba suficiente en el presente procedimiento de que tales hechos fueron cometidos por Polo puesto que la argumentación de la administración concursal parte de que se trataban de funciones propias de su cargo como administrador de hecho, lo que no ha sido admitido. Además, de la prueba practicada se extrae que participaron en reuniones, asesorando a la empresa y procurando un plan de viabilidad pero no llevando a cabo las actuaciones a que se refiere la administración ni llevando la contabilidad de Santal.

DÉCIMO.- Por otro lado alega que dado que desde el auto de 9 de diciembre no ha realizado funciones no se encuentra en situación de reclamar daños y perjuicios, sin embargo tal hecho no es causa para excluir la indemnización pactada, máxime teniendo en cuenta que la resolución se produjo con anterioridad al vencimiento de la vigencia anual del contrato. Se trata de un hecho que justifica la resolución pero no, más allá, la consecuencia pretendida.

UNDÉCIMO.- En cuanto a que lo que se preveía en el contrato era la resolución para el supuesto de que resolviese Santal el contrato, resulta evidente que quien lo ha resuelto es la administración concursal pero en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de la concursada que se atribuyeron a aquella, lo que supone que quien ha resuelto el contrato es Santal a través del órgano encargado del ejercicio de sus facultades.

DUODÉCIMO.- Por otro lado, se alude a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid en apoyo de la pretensión. Sin embargo, dicha sentencia, referida a un supuesto completamente diferente al que nos ocupa, y no establece lo que se sostiene por la administración concursal, sino que tras aludir a tres posible hipótesis, sobre una base fáctica en la que únicamente de un modo expreso se prevé indemnización cuando se produce resolución por incumplimiento, no previendo indemnización cuando se resuelve por causas distintas y habiendo un pacto de exclusión del derecho de indemnización, resuelve la no procedencia de indemnización. Sin embargo, en el contrato que nos ocupa se preveía con carácter general la indemnización ante la resolución unilateral.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo anterior, en aplicación de lo previsto en el contrato que une a las partes y al no apreciarse causa alguna que justifique su no aplicación, procede fijar como indemnización a percibir por Esteve como consecuencia de la resolución anticipada del contrato de prestación de servicios que le une con la concursada, el 50% de la retribución pendiente de recibir desde la resolución hasta la finalización del contrato, teniendo en cuenta que la remuneración real no es de 12.000 euros mensuales sino la diferencia entre dicha cantidad y la remuneración correspondiente al Sr. Jesús , incluida nómina bruta y seguros sociales, puesto que así se preveía claramente en el contrato. Para ello, resulta indiferente que el Sr. Jesús haya cesado en sus funciones puesto que lo trascendente es determinar cual era la remuneración efectiva de Polo a efectos de fijar la correspondiente indemnización. La cuantía de ésta no se considera excesiva sino adecuada atendiendo a las labores encomendadas a Esteve por lo que tampoco se aprecia causa alguna para su reducción. La cantidad resultante, de conformidad con el artículo 61.3 en relación con el artículo 84.2.6º de la LC , tendrá la consideración de crédito contra la masa.

DÉCIMOCUARTO.- En cuanto a las costas, a pesar de estimarse la pretensión de indemnización, no se efectúa condena al pago de las mismas, puesto la amplitud de funciones encomendadas a Esteve y el resto de circunstancias expuestas en el cuerpo de esta sentencia, se aprecian algunas dudas de hecho que resulta absolutamente justificada la actuación de la administración concursal y la pretensión de que no se estableciese indemnización alguna a favor de Polo, justifican la ausencia de condena al pago de las mismas.

Vistos los artículos señalados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Acuerdo fijar como indemnización por la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que une a POLO ATLANTICO CONSULTORES, S.L. con SANTAL el 50% de los emolumentos desde la fecha de resolución del contrato, 13 de diciembre de 2005 hasta la fecha prevista en el mismo para el término de su duración, deduciendo de la cantidad prevista como retribución la nómina bruta y seguros sociales del gerente de la compañía.

No se realiza condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes en el presente incidente, en el concurso del que dimana y a la administración concursal.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando en Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.