Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Segovia, Sección 1, Rec 144/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº /2015

En la ciudad de Segovia, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

SSª. Ilma. D. Roberto Niño Estébanez, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil de la provincia de Segovia, ha conocido el presente procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 144/2014, con audiencia oral y pública, en el que han intervenido: como parte demandante:D. Amadeo , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto y asistido por el Sr. Letrado D. César Fraile Casado; y como parte demandada:la sociedad de capital 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María-Aranzazu Aprell Lasagabaster y asistida por la Sra. Letrado Dª. Julia Pedraza Laynez.

Antecedentes

PRIMERO.- De la interposición de la demanda rectora y de las pretensiones materiales deducidas en la misma.

El Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto, en nombre y representación de D. Amadeo , asistido por el Sr. Letrado D. César Fraile Casado, presentó en fecha de dieciocho de marzo de dos mil catorce demanda de juicio ordinario frente a la sociedad de capital 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó convenientes, concluía suplicando que se estimara íntegramente la demanda y se dictara sentencia que:'(...)

1ºDeclare la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo garantizado con hipoteca otorgada, el día tres de abril del año dos mil seis, ante la Notario de Segovia Doña María-Antonia Santero de la Fuente, bajo el número quinientos once de su protocolo:

A) Cláusula Primera, Apartado 3, relativa a 'Intereses' en cuanto al establecimiento, como tipo de interés de referencia, del Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, el cual deberá entenderse sustituido por el Euribor a un año.

B) Cláusula Primera, Apartados 7.1.1 y 7.2.3, relativos a 'Supuestos de vencimiento anticipado'.

C) Cláusula Primera, Apartado 6, relativo a 'Mora'.

D) Cláusula Tercera, Apartado 2, relativa a 'Acciones' en cuanto a que la cantidad exigible en la ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el Banco.

E) Cláusula Primera, Apartado 1.2, relativa a la concertación de 'Seguro de amortización de crédito por fallecimiento' y aplicación de la cantidad de 16.301, 36 euros al pago de la prima de tal seguro.

F) Cláusula Tercera, Apartado 5, relativa al tipo de subasta.

2ºDeclare la nulidad de todo lo actuado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 581/11 del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Segovia, el cual deberá quedar sobreseído sin ulterior trámite.

3ºImponga a la demandada las costas del procedimiento (...)'.

SEGUNDO.- De la medida cautelar solicitada en el otrosí digo primero del escrito de demanda rectora.

Por Auto de xxx de xxx de dos mil catorce, en el procedimiento de medidas cautelares número 428/2014 de este Juzgado, se dispuso la inadmisión liminar de la medida cautelar que había sido interesada en el otrosí digo primero de la demanda rectora de esta causa, consistente en la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria 581/11 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Segovia.

TERCERO.- Del escrito de contestación a la demanda.

Por decreto de fecha dos julio de dos mil catorce se dispuso admitir a trámite la demanda y emplazar a la sociedad demandada a fin de que contestara a la misma, haciéndolo en tiempo y forma, mediante escrito presentado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María-Aranzazu Aprell Lasagabaster, registrado en este Juzgado en fecha de veintiocho de septiembre de dos mil catorce, en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó convenientes, concluía suplicando que '(...) previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:

i. inadmita y archive, por existencia de cosa juzgada, los pedimentos que se contienen en [...] y desestime los demás pedimentos que se contienen en la demanda; y,

ii. subsidiariamente, que desestime íntegramente dicha demanda con imposición a la actora de las costas causadas. Subsidiariamente y para el caso de que se estime (...) la pretensión de la demandante, suplicamos al Juzgado que no se aplique la nulidad de la cláusula retroactivamente (...)'.

CUARTO.- De los actos de la audiencia previa y del plenario.

El acto de la audiencia previa tuvo lugar en fecha de ocho de enero de dos mil quince y el acto del plenario en fecha de diecisiete de septiembre de dos mil quince. Luego fueron practicados en el plenario, oral y contradictoriamente, los medios de prueba propuestos y admitidos, las partes formularon conclusiones orales y el presente procedimiento quedó en poder de SSª, concluso y visto para Sentencia.

QUINTO.- De las siglas utilizadas en la presente resolución.

CE, Constitución española.

CC, Real decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil.

TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

LCGC, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

STS(S), Sentencia(s) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

ATS, Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

(S)SAP, Sentencia(s) de Audiencia(s) Provincial(es).

(A)AP, Auto(s) de Audiencia(s) Provincial(es).

Hechos

Son hechos probados relevantes para el juicio de inferencia en que se fundamenta la presente resolución los siguientes:

PRIMERO.- Delo torgamiento de la escritura de formalización de concesión de préstamo con garantía hipotecaria en fecha de tres de abril de dos mil seis.

Mediante escritura de fecha de seis de abril de dos mil seis, otorgada ante la Sra. Notario Dª. María-Antonia Santero de la Fuente, bajo el número quinientos once de su protocolo, se formalizó el contrato por el que se concedió por la sociedad de capital demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', entonces 'BANCO DE CASTILLA, S.A.', por medio de sus apoderados D. Isidro y D. Narciso , al demandante D. Amadeo y a su esposa Dª. Purificacion , un préstamo, por una cantidad de principal de doscientos seis mil trescientos un euros con treinta y seis céntimos de euro (206.301, 36 euros); garantizado con hipoteca constituida sobre el inmueble propiedad de estos últimos, consistente en la finca registral número NUM000 , inscripción 3ª, del Registro de la Propiedad número tres de Segovia, formalizándose asimismo en dicha escritura el afianzamiento personal y solidario de D. Jesús Manuel y su esposa Dª. Bibiana . La citada escritura contiene, entre otras, las siguientes cláusulas financieras con el siguiente tenor literal:

- PRIMERA, apartado 3.2.1.-'A estos efectos, se establece como tipo de interés de referencia el Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.'

- PRIMERA, apartado 1.2.- '(...) Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de (...) 16.301, 36 € (...), a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad (...), en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento (...)'.

- PRIMERA, apartado 6.- '(...) En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo CUATRO PUNTOS al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del 12, 00 POR CIENTO ANUAL (...)'.

- PRIMERA, apartado 7.1.1.- 'Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula PRIMERA'.

- PRIMERA 7.2.3.- 'Si la parte deudora incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias'.

- TERCERA, apartado 2.- '(...) Con independencia del cauce procesal elegido para la ejecución dineraria, las partes acuerdan que la cantidad exigible en la ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida en el presente otorgamiento'.

- TERCERA, apartado 5.- 'A los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan la finca que se hipoteca en el importe de la responsabilidad por principal reflejada en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula SEGUNDA de esta escritura'.

SEGUNDO.- Del otorgamiento de la escritura de novación de préstamo hipotecario en fecha de veintidós de mayo de dos mil nueve.

Mediante escritura de fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventa y nueve, otorgada ante la Sra. Notario Dª. María- Antonia Santero de la Fuente, bajo el número seiscientos treinta y seis de su protocolo, se formalizó la novación del préstamo con garantía hipotecaria descrito en el hecho probado precedente, en orden a estipular, entre otros extremos, un período de carencia entre el veintidós de mayo de dos mil nueve y el día veintinueve de diciembre de dos mil nueve, durante el que no hubo amortización del principal del préstamo y se efectuaron liquidaciones únicamente respecto de los intereses devengados de la cantidades dispuestas.

TERCERO.- Del procedimiento de ejecución hipotecaria número 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Segovia.

La representación procesal de la sociedad de capital demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', interpuso en fecha de uno de septiembre de dos mil once demanda de ejecución hipotecaria frente a los deudores D. Amadeo y Dª. Purificacion y frente a los fiadores solidarios D. Jesús Manuel y Dª. Bibiana . Admitida a trámite la demanda de ejecución hipotecaria, por el referido Juzgado se dispuso la ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de tres de abril de dos mil seis y su novación de veintidós de mayo de dos mil nueve, por un importe total de ciento noventa y cinco mil cuatrocientos setenta y seis euros con ochenta y un céntimos (195.476, 81 euros) por los conceptos de principal, intereses remuneratorios y de demora y comisión por gastos. Practicado el requerimiento de pago, D. Amadeo y Dª. Purificacion formularon incidente extraordinario de oposición, de conformidad con el artículo 695.4 de la LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; que dio lugar a la celebración de una comparecencia oral y contradictoria tras cuya celebración se dictó por el Juzgado antedicho auto en fecha de once de noviembre de dos mil trece, que declaró nula la cláusula financiera primera, apartado 3.3, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de tres de abril de dos mil seis y desestimó el resto de peticiones concernientes al presunto carácter abusivo de otras cláusulas contractuales de la referida escritura.

Fundamentos

PRIMERO.- De la identificación de la acción ejercitada, de la posición procesal de las partes, de los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.

1.1.-La parte demandante de este procedimiento, integrada por D. Amadeo , ejercita en su escrito de demanda rectora una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, tipificada en el artículo 8 de la LCGC, respecto de seis cláusulas contractuales insertas en el contrato de préstamo garantizado con hipoteca formalizado mediante escritura de tres de abril de dos mil seis, ulteriormente modificada por escritura de novación de veintidós de mayo de dos mil nueve, ambas otorgadas ante la Sra. Notario Dª. María-Antonia Santero de la Fuente. En particular, solicita la declaración de nulidad, por abusivas, de la cláusula financiera primera, apartados 1.2, 3, 6, 7.1.1 y 7.2.3; y cláusula financiera tercera, apartados 2 y 5. El tenor literal de las citadas cláusulas contractuales ha sido reproducido literalmente el párrafo de hechos de probados. Este pedimento de declaración de nulidad de las citadas cláusulas contractuales, por razón de su carácter presuntamente abusivo, está jurídicamente fundamentado en diversos preceptos del TRLGDCU, de la LCGC y en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

A esta acción individual de nulidad el demandante anuda un pedimento de nulidad y/o sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria número 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Segovia, el cual será objeto de análisis individualizado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

1.2.-La sociedad demandada se ha opuesto a la totalidad de las pretensiones materiales deducidas de contrario y en su descargo, en síntesis, defiende la validez de las cláusulas contractuales controvertidas por razón de haber sido negociadas individualmente con el demandante y niega la caracterización jurídica de las mismas como condiciones generales de la contratación.

1.3.-Los hechos controvertidos esenciales de este pleito se constriñen, por consiguiente, al enjuiciamiento de los presupuestos de prosperabilidad de la acción individual de nulidad ejercitada por el actor respecto de las seis cláusulas contractuales antedichas, amén del examen de la petición de nulidad y/o sobreseimiento que el actor formula respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número de esta ciudad. En el acto de la audiencia previa se convino el carácter no controvertido de la cuantía del procedimiento, sobre la que ambas partes manifestaron su conformidad respecto a su fijación como no determinada; así como el carácter no controvertido de la jurisdicción y competencia objetiva y territorial de este Juzgado de lo mercantil para conocer de la demanda rectora, inicialmente discutida en el escrito de contestación a la demanda (folio 19), cuestión procesal a la que la parte demandada, en el acto de la audiencia previa, renunció y manifestó que se trataba de un error (minuto 10:07:32 de la videograbación del acto de la audiencia previa) y cuyo planteamiento era en todo caso procesalmente improcedente por extemporáneo por no haberse suscitado esta cuestión en tiempo y forma mediante el cauce procesal de la declinatoria ex artículo 64.1 de la LEC . Y finalmente, también en el acto de la audiencia previa, se desestimó la cuestión procesal relativa a la autoridad de cosa juzgada material (o «ad extra») de la que presuntamente habría de ser titular el auto de once de noviembre de dos mil trece, resolutorio del incidente extraordinario de oposición promovido por el actor en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta ciudad.

1.4.-Los medios de prueba practicados en la presente litis han consistido, amén de los documentos presentados por las partes o a instancia de éstas, en el interrogatorio del demandante D. Amadeo y en el interrogatorio del testigo propuesto por la parte demandada D. Narciso .

SEGUNDO.- Del enjuiciamiento de los hechos controvertidos(I) .

2.1.-Del procedimiento de ejecución hipotecaria número 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Segovia.

El análisis de los hechos controvertidos de esta litis, de acuerdo con el orden lógico que ha presidir la formación de toda resolución judicial, ha de principiar acudiendo, en primer término, al procedimiento de ejecución hipotecaria número 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta ciudad, en el que ahora la parte demandante y entonces parte ejecutada, amparándose en la reforma operada en la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el día quince de mayo de dos mil trece, formuló incidente extraordinario de oposición respecto de cinco cláusulas insertas en la escritura de tres de abril de dos mil seis, de las que cuatro se reiteran ahora en este procedimiento declarativo, donde se insta su declaración de nulidad por su carácter presuntamente abusivo; toda vez que en aquel procedimiento se dispuso la inaplicación de la denominada 'cláusula suelo', se desestimó la oposición respecto de las cláusulas contractuales concernientes al vencimiento anticipado, tipo de referencia aplicable, intereses de demora y liquidación, y no se analizó en cuanto al fondo la cláusula contractual relativa al seguro de amortización por fallecimiento al no ser esta cláusula y su eventual incumplimiento fundamento de la ejecución o de la determinación de la cantidad exigible.

Antes de la reforma realizada por la citada Ley 1/2013, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, el artículo 695.1º de la LEC sólo admitía la oposición del deudor fundada en causas tasadas, como la extinción de la obligación o de la garantía o el error en la determinación de la cantidad exigible, causas de oposición a las que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, se sumó el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituyese el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En cuanto al sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales que decidían sobre la oposición del deudor, el artículo 695.4º de la LEC vigente antes de la reforma operada por la Ley 1/2013, permitía sólo al acreedor recurrir el auto por el que se ordenaba el sobreseimiento de la ejecución, sin que el deudor pudiese recurrir en apelación el auto que desestimaba su oposición por cualquier causa.

La Ley 1/2013 modificó el artículo 695.4º de la LEC en el sentido de ampliar el recurso de apelación del acreedor frente auto por el que se inaplicase una cláusula abusiva, supuesto distinto del sobreseimiento de la ejecución y que debía incorporarse a la regulación del recurso de apelación en consonancia con la introducción de la nueva causa de oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula. La Ley 1/2013, sin embargo, no previó la posibilidad de que el deudor hipotecario pudiera recurrir en apelación el auto por el que se desestimaba su oposición.

Por lo tanto, de acuerdo con la redacción del artículo 695.4º de la LEC en la fecha en que se dictó el auto resolutorio antedicho, que data del día once de noviembre de dos mil trece, sólo el acreedor hipotecario estaba activamente legitimado para interponer recurso de apelación contra el mismo, por cuanto dispuso la inaplicación de la denominada 'cláusula suelo', es decir, sólo el acreedor hipotecario podía recurrir en apelación el auto resolutorio del incidente de oposición cuando en el mismo se ordenaba el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva, de modo que fuera de estos dos casos concretos (sobreseimiento e inaplicación), los autos que decidían el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria no eran susceptibles de recurso alguno y por regla general sus efectos se circunscribían exclusivamente al proceso de ejecución en que se dictaban. Este fue el motivo, en esencia, por el que se desestimó en el acto de la audiencia previa la cuestión procesal de la existencia de cosa juzgada material que había sido opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre este punto, no obstante, debe realizarse una puntualización, dado que este Juzgador no intervino en el acto de la audiencia previa pero ha quedado vinculado por lo resuelto en ella. Tras haber promovido el demandante, junto con su esposa Dª. Purificacion , incidente extraordinario de oposición, en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta ciudad, al amparo de la reforma operada en la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el demandante pudo haber interpuesto recurso de apelación contra el auto de once de noviembre de dos mil trece al amparo de lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal, que bajo la rúbrica 'Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución' estableció:

'1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto'.

Por consiguiente, tras el dictado del auto de once de noviembre de dos mil trece, que desestimó la petición de nulidad formulada por el demandante respecto de cuatro cláusulas contractuales, por el carácter presuntamente abusivo de éstas, y con una nueva redacción del artículo 695.4º de la LEC que amplía la legitimación activa del deudor hipotecario para interponer recurso de apelación, y dado que se hallaba en tramitación el proceso de ejecución hipotecaria antedicho, el demandante, como parte ejecutada, dispuso de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y en el apartado 4º del artículo 695.1 de la LEC , plazo preclusivo que se computó desde el día siguiente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, que tuvo lugar el día 7 de septiembre de 2014. Sin embargo, al derecho del demandante convino no interponer el recurso de apelación de que dispuso al amparo de la Disposición transitoria cuarta del citado Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (AAP Córdoba, Sección 1ª, nº 200/2015, de 15 de junio de 2015).

2.2.- La cláusulas contractuales controvertidas son condiciones generales de la contratación.

El artículo 1.1 de la LCGC establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS, Sala 1ª, 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

Igualmente, indica la citada resolución que la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 del TRLGDCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , según el cual '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla (apartado 160). En todo caso, la prueba de un hecho negativo como es la ausencia de negociación constituye una prueba imposible o diabólica, por lo que la distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de partes, debe hacer recaer sobre el profesional que afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente la carga de acreditar dicho extremo, porque tiene la facilidad probatoria para acreditar hechos positivos.

La sociedad demandada defiende que las cláusulas establecidas en la escritura, principalmente en la primera de tres de abril de dos mil seis, de las que seis se presentan ahora como controvertidas, no tienen el carácter de condición general de la contratación toda vez que, en su tesis el actor pudo examinar el proyecto de escritura durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento; se otorgó al demandante la posibilidad de renunciar y optó por continuar; en cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994 fue verbalmente advertido por la Sra. Notario de que no existían discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas del contrato; el actor fue plenamente consciente de lo que estaba firmando, comprendió el funcionamiento de las cláusulas que se le iban a aplicar y rechazó la posibilidad de modificar el tenor de las mismas.

Como a continuación se desarrollará, dadas las concretas circunstancias en que se formalizó el contrato de concesión de préstamo con garantía hipotecaria en fecha de tres de abril de dos mil seis, al menos varias cláusulas contractuales de las finalmente pactadas sí que fueron objeto de una previa negociación individual, aspecto sobre el que el apartado segundo del artículo 1 de la LCGC señala que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'. Por ello, y aun cuando quepa convenir que al menos varias cláusulas contractuales fueron objeto de negociación individual entre las partes, la apreciación global y sistemática de las dos escrituras de tres de abril de dos mil seis y veintidós de mayo de dos mil nueve conduce a la conclusión de que estamos en presencia de una reglamentación negocial típica de un contrato de adhesión y por consiguiente sí resulta aplicable a nuestro caso la LGCG. El hecho de que se efectuara una oferta vinculante por la sociedad demandada no significa que todas las cláusulas contractuales fueran objeto de negociación individual por las partes, sino que tan sólo evidencia que fueron conocidas por el actor con anterioridad a la suscripción del contrato. Como señala la citada STS, Sala 1ª, 241/2013, de 9 de mayo , es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157). No todas las cláusulas de la escritura de tres de abril de dos mil seis estaban redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, pero las que finalmente se insertaron en la misma sí que estaban destinadas a tal fin.

No obstante lo anterior, no es menos cierto que desde la firma de la primera escritura en el año dos mil seis, así como desde la novación del año dos mil nueve, hasta la fecha en que la sociedad demandada presentó demanda de ejecución hipotecaria, el día uno de septiembre de dos mil once, durante este lapso temporal el demandante no manifestó en ningún momento a la sociedad demandada discrepancia alguna sobre la validez y legalidad de las cláusulas contractuales cuya declaración de nulidad por abusivas ahora solicita, sino que fue la parte demandada la que, ante el incumplimiento del vínculo contractual por el demandante, solicitó el despacho de la ejecución hipotecaria contra él, y fue en este momento, por vez primera en cinco años y con ocasión de su propio incumplimiento contractual, cuando el demandante tuvo noticia del presunto carácter abusivo de algunas de las cláusulas contractuales que había suscrito con la entidad demandada en el año dos mil seis. Es decir, que la primera vez que el demandante se dirige judicialmente frente a la parte demandada, por los hechos controvertidos que nos ocupan, fue por vía de oposición o excepción cuando bien pudo hacerlo por vía de acción desde el año dos mil seis, con carácter judicial o extrajudicial, y en particular desde la novación del año dos mil nueve, pues esta segunda escritura, en la que se formalizó en documento público el establecimiento de un concreto período de carencia, tres años después de la primera firma y fruto de una negociación individual entre las partes, fue el momento idóneo para haberse suscitado por el actor ante la parte demandada su falta de conformidad con algunas o todas las cláusulas contractuales inicialmente pactadas, y sin embargo al derecho del actor convino no hacer observación alguna en aquella fecha de veintidós de mayo de dos mil nueve.

De otra parte, la redacción de ambas escrituras es clara y legible y las cláusulas cuya declaración de nulidad insta el actor en este juicio, al menos éstas en particular, no están en absoluto escondidas ni parecen redactadas en términos oscuros, confusos o ininteligibles. La escritura de tres de abril de dos mil seis es plenamente respetuosa con la estructura formal que estaba prevista en el Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que fue dictada conjuntamente por los Ministerios de Justicia y de Economía y Hacienda, en desarrollo de las previsiones del artículo 48.2 de la ya derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Dicha Orden de 5 de mayo de 1994, que más tarde fue derogada y reemplazada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por razones temporales, sí se hallaba vigente al tiempo del otorgamiento de ambas escrituras, dado que estuvo en vigor hasta el día veintinueve de abril de dos mil doce, pero de acuerdo con lo que disponía su artículo primero, no resultaba preceptivamente aplicable en este caso dado su límite cuantitativo de veinticinco millones de pesetas (150. 253 euros), dado que el importe del préstamo contratado por el actor con la sociedad demandada ascendió a 206.301, 36 euros (cláusula financiera primera, apartado 1.1, de la escritura de tres de abril de dos mil seis). Por consiguiente, el eventual incumplimiento de dicha Orden de 5 de mayo de 1994 por la parte demandada, de existir, frente a la tesis del actor, no puede ser nunca en este procedimiento motivo de nulidad de las cláusulas contractuales controvertidas.

De igual modo, la inversión de la carga de la prueba contemplada en el artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, a la que nos acabamos de referir, no desvirtúa por si misma la fuerza probatoria de las escrituras de tres de abril de dos mil seis y de veintidós de mayo de dos mil nueve, que como documentos públicos, ex artículo 317.2º de la LEC , son medios de prueba que despliegan en esta causa la fuerza probatoria que por ministerio legal les es propia y hacen prueba plena del hecho, acto y estado de cosas que documentan, de la fecha en que se produjo esa documentación y de la identidad del fedatario y demás personas que en ellas intervinieron ( art. 319.1 LEC ). Las reglas sobre la carga de la prueba, y la referida inversión del onus probandilo es, son pautas legales qué sólo resultan aplicables en la valoración del cuadro probatorio en casos de deficiencia probatoria o incerteza fáctica ( STS, Sala 1ª, 8 de junio de 1998 ). En este procedimiento y por lo que respecta a los hechos documentados en las referidas escrituras de tres de abril de dos mil seis y veintidós de mayo de dos mil nueve, escrituras cuya autenticidad no ha sido discutida por el actor ex artículo 320 de la LEC , este Juzgador no alberga ninguna duda racional sobre la veracidad de lo expresado en las mismas, pues ningún medio de prueba se ha practicado en esta litis que la desvirtúe. La declaración del demandante en el plenario, así como los argumentos por él expuestos en su escrito demandada, no son suficientes para inhabilitar la fuerza probatoria de un documento público, de modo tal, que de asumir su tesis se estaría discutiendo la probidad y veracidad de lo afirmado en ambas escrituras por la Sra. Notario Dª. María-Antonia Santero de la Fuente, y tal impugnación, no sólo no se ha deducido por el actor en su escrito de demanda (lo que en su caso podría conducir a un vicio de incongruencia extra petita)sino que por su propia razón de ser excede con mucho del objeto de este procedimiento, siempre sin perjuicio de las acciones que en su caso puedan asistir al actor para hacer valer sus derechos e intereses legítimos en el cauce procesal oportuno, que no es desde luego el presente, si estima que en las dos citadas escrituras la indicada fedataria pública, presuntamente, no ajustó su intervención profesional a los citados parámetros de probidad y veracidad.

A los solos efectos de este procedimiento, no ha sido contradicha la referida fuerza probatoria del artículo 319.1 de la LEC , y con fundamento en ésta se hace constar en el folio 10 de la escritura de tres de abril de dos mil seis (ulteriormente reiterado en los folios 52 y 53 de la misma, respecto del Anexo II sobre reservas y advertencias legales), entre otros, los siguientes extremos: '(...) El Notario autorizante de la presente escritura hace constar:

a) Que ha tenido a la vista el documento que contiene la Oferta Vinculante, presenteada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha Oferta Vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura.

b) Que el texto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho, para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento.

c) Que la parte prestataria, al realizarse el presente contrato en mi despacho, renuncia expresamente al plazo señalado para examinar el texto proyectado en esta escritura (...)'.

TERCERO.- Del enjuiciamiento de los hechos controvertidos(II).

3.1.- De la nulidad de la cláusula financiera primera, apartado 3.2.1.

Las pretensiones materiales deducidas en la demanda rectora han sido ya objeto de reiterado enjuiciamiento por nuestro Tribunales, de cuyos más recientes pronunciamientos se destacan, a título ejemplificativo, las SAP Pontevedra, Sección 1ª, nº 192/2015, de 3 de junio de 2015, recurso nº 233/2015 , ponente Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer; y la SAP Gipuzkoa, Sección 2ª, nº 137/2015, de 9 de junio de 2015, recurso nº 2149/2015 , ponente Ilmo. Sr. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Establece el artículo 8.2 de la LCGC que: 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10.bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios'.

La STS, Sala 1ª, 241/2013, de 9 de mayo , ha fijado una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de cláusulas no negociadas, concluyendo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor (apartado 233).

Por otra parte, el Tribunal Supremo manifiesta que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (apartado 235) y que para juzgar el desequilibrio se ha de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (apartado 240), concluyendo que las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo (apartado 246).

El artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de otorgamiento de la escritura de tres de abril de dos mil seis, disponía en su apartado 1º que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sentado lo anterior, la primera cláusula contractual frente a la que el actor dirige su acción individual de nulidad es la cláusula en la que se establece como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, publicado mensualmente en el Boletín Oficial del Estado como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España, que ha de incrementarse en 0, 350 puntos. El demandante compara, como ya hiciera previamente en el antedicho procedimiento de ejecución hipotecaria, los resultados obtenidos aplicando el índice pactado con los resultados que se habrían obtenido al aplicar como índice de referencia el 'EURIBOR' más un punto, que era el tipo pactado con la entidad 'Banco Santander Central Hispano', entidad con la que el actor canceló su primer préstamo hipotecario para reemplazarlo con el finalmente suscrito con la parte demandada. Estima el demandante que se trata de una cláusula impuesta, que ha causado en su perjuicio un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y resulta contraria a las exigencias de la buena fe; que le es más perjudicial que el 'Euribor' y que no se le facilitó por los empleados de la sociedad demandada información, verbal o documental, que le permitiera conocer la repercusión que iba a tener dicho interés de referencia.

Este Juzgador no comparte esta interpretación de la parte demandante.

Tradicionalmente, no sin alguna excepción, la jurisprudencia civil venía entendiendo que el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de una cláusula, no se extendía al del equilibrio de las 'contraprestaciones' - que se identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la Ley 26/1984, de 19 de julio, en el artículo 10.1.c ) en su redacción original, de tal forma que no cabía un control del precio ( STS, Sala 1ª, 406/2012, de 18 de junio ).

Sin embargo, la tantas veces citada STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 , supuso una quiebra en esta línea jurisprudencial al señalar que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia: el control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), y el control de transparencia propiamente dicho o control de comprensibilidad real. Con la consecuencia de que, si no supera el primer filtro o control de transparencia, no puede entenderse debidamente incorporada al contrato formalizado entre las partes (art. 7 letras a) y b) LCGC), y, si tampoco respeta el segundo, tratándose de consumidores, se abre la puerta al control de contenido o abusividad.

El examen de la escritura de tres de abril de dos mil seis (folio 20) pone de manifiesto que la mención al tipo de interés de referencia sí que recibe un tratamiento específico y resaltado: se expresa al inicio del apartado correspondiente a la variación del tipo de interés inicial (folio 19 in fine), se transcribe en negrilla su definición, con la advertencia de que se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado (lo que a su vez facilita su consulta pública y gratuita por cualquier interesado) y se reitera a lo largo del texto. Estamos ante una cláusula clara desde un plano formal y resulta fácilmente apreciable en el conjunto de la operación y sus efectos, como elemento al que se adiciona el diferencial o margen porcentual, no pueden pasar desapercibidos. Y sobre este punto existe un dato decisivo y característico en esta litis. El demandante ya disponía de un primer préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad 'BSCH' que canceló para contratar un nuevo préstamo con garantía hipotecaria con el entonces 'BANCO DE CASTILLA, S.A.', precisamente porque esta última entidad, hoy 'BANCO POPULAR, S.A.', le ofrecía un producto bancario más beneficioso. El interés variable es un elemento de la reglamentación negocial que singulariza toda la operación y que constituye la retribución de la entidad de crédito, fijada en función de un tipo de referencia al que se añade un margen porcentual, por lo que necesariamente el actor no pudo dejar de preguntarse, de acuerdo con parámetros básicos de lógica elemental que necesariamente han de presidir la actuación de un usuario de servicios bancarios normalmente atento y razonablemente perspicaz, sin necesidad de poseer conocimientos financieros, cuál era el nuevo tipo de referencia y cuál era el margen diferencial que se iba a sumar, al objeto de valorar el coste del préstamo. Y precisamente porque la valoración del coste del préstamo que le ofrecía la parte demandada le era más beneficiosa, optó por contratarlo y prescindir del producto financiero que tenía con la entidad 'BSCH'.

Por lo tanto, no cabe hablar aquí de falta de transparencia, sino, en su caso, de imposición por parte de la entidad bancaria, pero imposición conocida y aceptada, lo que nos coloca en un ámbito distinto del marco de transparencia.

No existe prueba alguna de que el tipo de referencia analizado sea manipulable, como sostiene el demandante (antes al contrario, sigue utilizándose como índice oficial y, sin perjuicio de que no pueda descartarse la idea de influir en su cuantificación, como ha ocurrido respecto de otros índices en Estados miembros de la Unión Europea, no se ha probado que eso ocurra en el caso enjuiciado o respecto de la entidad demandada); y el mero hecho de que dicho tipo de referencia sea más elevado que el 'Euribor' no es por sí solo un motivo para apreciar la eventual naturaleza abusiva de la cláusula.

En el caso que nos ocupa fue el demandante el que libre y voluntariamente acudió a contratar los servicios financieros de la sociedad demandada, con la que finalmente contrató un préstamo con garantía hipotecaria que habría de reemplazar al que previamente había suscrito con la entidad entonces denominada 'Banco Santander Central Hispano', hoy 'Banco Santander', mediante escritura de diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, por importe de 168.283, 39 euros. Por lo tanto, no es un hecho controvertido que el actor conocía qué concretas condiciones tenía en el 'Banco Santander' y cuáles, más ventajosas para él, iba a tener en el 'Banco Popular'. No nos encontramos ante un único préstamo con garantía hipotecaria que se suscribe para la adquisición de la vivienda habitual, sino ante el segundo préstamo con garantía hipotecaria que suscribió el demandante para la adquisición de su vivienda, actuación que en todo caso, en el marco de la economía de mercado en que nos hallamos ( art. 38 CE ), resulta legítima y admisible y para la que, frente a lo sostenido por la parte demandada, no tienen por qué ser necesarios 'conocimientos financieros'. El actor contrató un concreto producto financiero más beneficios para él que el que tenía con anterioridad en otra entidad bancaria, y dicha contratación se ajustó de forma casuística a las peculiares circunstancias del demandante -importe y cancelación del préstamo anterior, cuantía total del nuevo préstamo, plazos, condiciones, afianzamiento, período de carencia, etc.-, con una novación acaecida tres años más tarde. Es decir, el demandante optó por acudir a la entidad demandada en busca de un interés más beneficioso para él y no puede ahora pretender desvincularse de los acuerdos alcanzados.

El índice pactado entre las partes, al igual que el 'EURIBOR', es un índice variable, esto es, no es un índice preestablecido, estable, permanente o fijo. Y de hecho pudo haber resultado más ventajoso para el demandante, como de hecho así ha sido en varias ocasiones. Es sintomático, y así lo expresó acertadamente el auto de once de noviembre de dos mil trece (FJ 4º in fine)que '(...) Si el Banco hubiera conocido la tendencia alcista del índice contratado, y hubiera ocultado esta información al prestatario, ningún sentido tendría la fijación de una cláusula suelo dentro del contrato (...)'. No resulta admisible afirmar, como hace el actor, que la entidad demandada le impuso ese concreto tipo de interés a sabiendas de su previsible evolución alcista. Se trataba de un tipo de interés, cuyo uso en el tráfico jurídico-económico no es ni ha sido atípico o infrecuente, que no era seguro, sino previsible y, por tanto, incierto. Es un hecho notorio, y como tal exento de prueba ex artículo 281.4 de la LEC , que la evolución del indicado índice desde la fecha de suscripción del préstamo el día tres de abril de dos mil seis ha sido variable tanto al alza como a la baja. Y tampoco se puede comparar este índice con el 'Euribor' porque es igualmente un hecho notorio que las entidades financieras aplican un diferencial al alza cuando aplican este último índice.

Asimismo, aun cuando no hubiera existido negociación específica entre las partes, sin que, como se ha expuesto, el hecho de existir una oferta vinculante suponga que tal negociación se haya dado, el hecho de que el índice 'IRPH' pactado se vea influido por los tipos de interés a los que las entidades financieras suscriben los contratos de préstamo, no determina que el mismo sea manipulable por éstas, y en particular, por la sociedad demandada en esta litis 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'.

3.2.- De la nulidad de la cláusula financiera primera, apartados 7.1.1 y 7.2.3, relativos a los supuestos de vencimiento anticipado.

En segundo lugar el demandante ejercita su acción individual de nulidad respecto de los apartados 7.1.1 y 7.2.3 de la cláusula financiera primera de la escritura de tres de abril de dos mil seis. En síntesis, estima el actor que la parte demandada trasgredió el principio de proporcionalidad al atribuirse la facultad de resolver anticipadamente el contrato ante cualquier falta de pago del capital o de sus intereses o ante el incumplimiento en general o en abstracto por el demandante de cualquier otra obligación contractual aunque fuera accesoria.

Esta segunda pretensión material del demandante ha de ser acogida favorablemente.

Con carácter previo debe indicarse que ya se dio por resuelto anticipadamente el préstamo novado con efectos desde el día dieciséis de marzo de dos mil once ante el impago de una cuota de amortización de principal con vencimiento el día veintinueve de diciembre de dos mil diez.

Como doctrina general en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, hay que señalar que la jurisprudencia civil más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando 'concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes ' ( SSTS, Sala 1ª, 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 , y 16 de diciembre de 2009 ). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73).

La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con fundamento en el artículo 1255 del CC , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurría justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo. El problema se plantea en relación con los contratos de larga duración, como es el que nos ocupa: un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a devolver en un plazo de veintiún años en el que tras la novación pactada el día 22 de mayo de 2009, se acordó que '(...) La amortización del principal del préstamo, así como el pago de sus intereses se llevará a efecto mediante: - el pago de VEINTIDÓS CUOTAS ANUALES de vencimientos consecutivos del día 29 de Diciembre de 2.009 hasta el día 29 de Diciembre de 2.030; - el pago de una única cuota de 1.394, 23 Euros el día 4 de abril de 2.031 (...)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea estudia esta cuestión en la sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al artículo 693 de la LEC , cuyo apartado 2º dice: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

La reforma plantea la cuestión de si estamos ante un requisito cuyo cumplimiento legitima la interposición de la demanda, esto es, a modo de un vencimiento anticipado ex lege, o, por el contrario, constituye un mínimo por debajo del cual no puede darse por resuelto el contrato, pero que no pretende dar cobertura de manera acrítica a las reclamaciones que se efectúen por impago de tres o más cuotas.

La dicción del artículo 693.2 de la LEC , que utiliza el verbo 'podrá', parece orientarse en favor de la primera tesis. Pero esta interpretación no respeta ni el sentir de la sentencia del TJUE ni el objeto de protección al que aspira la Directiva y que exige atender a las circunstancias del caso concreto, valorando el plazo de duración del contrato, las cuotas satisfechas, las impagadas y las pendientes, la parte del capital devuelto, el adeudado y el que resta por restituir, los porcentajes satisfechos de principal y de intereses, etc., por lo que debe entenderse que la disposición únicamente fija un suelo mínimo, por encima del cual habrá que examinar las particularidades que concurran para comprobar si la facultad resolutoria se ha ejercitado en términos que no entrañen un desequilibrio importante para el consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

En otras palabras, la cláusula puede ser abusiva por sí misma o por el modo en que se utilice por el acreedor, pero en cualquier caso la consecuencia es la misma: su nulidad de pleno derecho (arts. 6.1 de la Directiva y 83 TRLGDCU).

La sociedad demandada defiende la validez de las dos citadas cláusulas contractuales e invoca en apoyo de sus tesis el artículo 1124 del CC -inaplicable al caso que nos ocupa al ser desplazado, por ministerio de los principio de especialidad y e limitación de la autonomía de la voluntad, por la LCGC, el TRLGDCU y la Directiva 93/13/CEE), el auto de once de noviembre de dos mil trece -cuyos razonamientos jurídicos no son compartidos por este Juzgador este punto concreto de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia expuestas supra-, la nueva redacción del artículo 693.2º de la LEC -al que nos acabamos de referir- y la facultad de enervación del deudor.

El pago de las cuotas (en número de veintidós) constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo y el pacto que autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de satisfacer las cuotas estipuladas es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar ( art. 1255 CC ). Pero en nuestro caso esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

El tenor literal de las cláusulas que ahora estamos examinando es terminante:

7.1.1. 'Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula PRIMERA'.

7.2.3. 'Si la parte deudora incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias'.

Es decir, que la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a voluntad de la parte demanda-prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo, etc.

De este modo, no es que la facultad se reconozca únicamente al empresario (lo que de por sí justificaría la apreciación de una desproporción entre las partes), sino que se reconoce con fundamento en cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, lo que resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo ( arts. 85.4 TRLGDCU y 3 de la Directiva 93/13 ).

La reforma legal, al exigir unos requisitos mínimos, hace patente que la cláusula es abusiva, y, en todo caso, no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, pero ello no obsta a que, en función de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del control de abusividad. Y, por otro lado, el artículo 4 de la Directiva 93/13 dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ', lo que si bien obliga a ponderar el conjunto de la estipulaciones del contrato, impidiendo la valoración aislada o descontextualizada de una cláusula en particular, también evidencia la necesidad de estar a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, sin que pueda dejarse a la voluntad del empresario la interpretación y aplicación de la cláusula en un momento posterior.

Es por lo expuesto por lo que este Juzgador estima que los cláusula contractual definida en el apartado 7.1.1 de la cláusula financiera primera de la escritura de 3 de abril de 2006 suscrita entre las partes de este juicio, es abusiva y por consiguiente nula al imponer al demandante como consumidor-prestatario, o al menos permite imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento, que aunque pueda existir, se estima insuficiente para provocar la pérdida del plazo y determinar el vencimiento anticipado por la sola voluntad de la entidad prestamista.

Finalmente, por lo que se refiere a la cláusula contenida en el apartado 7.2.3 de la cláusula financiera primera de la escritura de 3 de abril de 2006, antes transcrita, su carácter abusivo no plantea duda alguna porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial apuntada, que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia, lo que exige analizar caso por caso la naturaleza de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, e impide que la inobservancia de una prestación accesoria tenga efectos tan gravosos para el contratante incumplidor; por otro lado, la referencia a 'alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias' es tan genérica que impide al prestatario conocer suficientemente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 7.a) de la LCGC y los artículos 80.1.a) del TRLGDCU; y, por último, como apunta la STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 , una cláusula tan abierta viene a dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio del prestatario, usuario del servicio, con infracción del artículo 82.4 letras a) y e) del TRLGDCU.

3.3.- De la nulidad de la cláusula financiera primera, apartado 6.

En tercer lugar el demandante somete a la consideración de este Juzgador no la validez y existencia de una cláusula en que se fija un interés moratorio sino su desproporción, atendidas las circunstancias concurrentes de este caso. Como ya expusimos en el párrafo de hechos probados, establece el apartado 6º de la cláusula financiera primera de la escritura de 3 de abril de 2006 que '(...) En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo CUATRO PUNTOS al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del 12, 00 POR CIENTO ANUAL (...)'.

Como nos enseña el AAP Madrid, Sección 25ª, nº 360/2014, de 18 de noviembre de 2014, el control de abusividad de esta cláusula -que no se refiere al objeto principal del contrato- vendría a quedar circunscrito, habida cuenta de lo establecido por el artículo 85.6 del TRLGDCU, a determinar si el tipo de interés moratorio fijado -interés remuneratorio más cuatro puntos- implica el establecimiento de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor, por el incumplimiento tardío de su obligación. Y ello, por cuanto, no cabe reprochar falta de transparencia alguna a esta cláusula, pues se incorpora al contenido obligacional del contrato en forma perfectamente diferenciada y sus términos son perfectamente claros y comprensibles (folio 33 de la escritura de tres de abril de dos mil seis).

No obstante, debemos tomar en consideración que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , concerniente al contrato de préstamo para adquisición de vivienda habitual con garantía hipotecaria de la misma vivienda adquirida; con el que sea ha venido a limitar imperativamente, en dichos contratos, los intereses de demora que podrán convenir las partes, de tal modo que éstos no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero; sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago; y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC . Esta reglamentación y limitación imperativa resulta de aplicación, por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la propia Ley 1/2013 , no sólo a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, sino también -atribuyéndole efectos retroactivos- a los intereses de demora previstos en los contratos de igual naturaleza concluidos con anterioridad que se devenguen con posterioridad a dicha entrada en vigor, así como a los que habiéndose devengado en tal momento, no hubieran sido satisfechos.

De este modo, en los supuestos de contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma vivienda adquirida -como acontece en el supuesto enjuiciado-, el control de abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios se subordina al previo control de legalidad de su ajuste a la previsión normativa de carácter imperativo.

Desde esta perspectiva, y tomada en consideración la serie histórica y la evolución del interés legal del dinero que ha sido fijado por el Gobierno del Estado a través de la Ley de Presupuestos para su ulterior publicación en el Boletín Oficial del Estado, se concluye que no se ha traspasado el límite del triple del interés legal del dinero, cuyo tipo máximo está en todo caso contractualmente pactado en el 12%, esto es: 2006, 4%; 2007, 5%; 2008, 5,50%; 2009, hasta marzo, 5,50% y desde abril, 4%; 2010, 4%; 2011, 4%; 2012, 4%; 2013, 4%; y 2014, 4%. En definitiva, no ha resultado probado que la entidad demandada haya aplicado un tipo de interés moratorio que haya superado el límite legal del triplo del interés legal del dinero. Por consiguiente, ajustada la reclamación por el concepto de intereses moratorios al límite legal no cabe reputar abusiva la cláusula contractual estipulada en el apartado 6º de la cláusula financiera primera de la escritura de tres de abril de dos mil seis.

3.4.- De la nulidad de la cláusula financiera tercera, apartado 2.

En cuarto lugar debemos analizar la legalidad de la cláusula contractual contenida en el apartado 2º de la cláusula financiera tercera, relativa al denominado 'pacto de liquidez', según la cual '(...) Con independencia del cauce procesal elegido para la ejecución dineraria, las partes acuerdan que la cantidad exigible en la ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida en el presente otorgamiento'. Estima el demandante que esta cláusula también es nula, además de por los argumentos sustancialmente coincidentes con los expuestos para interesar la nulidad de las restantes cláusulas contractuales, en particular porque considera que la sociedad demandada se ha atribuido la facultad exclusiva de determinar la cantidad que resultase de una ejecución sin que se admita la posibilidad de intervención del prestatario en la misma lo que constituye a su juicio una facultad exorbitante y abusiva.

Este cuarto pedimento no puede tener favorable acogida.

La cláusula o pacto de liquidez, contenida en la cláusula financiera tercera, apartado 2º de la escritura de 3 de abril de 2006 no fue objeto de modificación alguna en la escritura de novación de 22 de mayo de 2009. Este pacto de liquidez ha sido admitido en nuestro ordenamiento jurídico tanto por el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia de 10 de febrero de 1992 , como por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, entre otras, en Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005 , y está contemplado en el artículo 572.2 de la LEC . Nos hallamos, en definitiva, ante una cláusula que dispone de amparo legal, tanto sustantivo como procesal y en sí mismo no constituye un pacto nulo por abusivo. En el contrato de préstamo resulta determinada y líquida la cantidad a reintegrar desde la perfección del contrato (AAP Tenerife, de 14 de julio de 2014).

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que «el denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª».

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 dice que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada , vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva (LCEur 1993, 1071) y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

Con lo que, en definitiva, atendido que, como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, pues ante la alegación de pluspetición, uno de los motivos de oposición previstos en el artículo 557.1.3ª de la LEC , formulada por el deudor en relación a la cantidad que figura en la certificación de saldo deudor, será la prestamista la que habrá de probar que dicha cantidad es la definitivamente debida, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

3.5.- De la nulidad de la cláusula financiera primera, apartado 1.2.

La quinta cláusula contractual inserta en la escritura de 3 de abril de 2006 cuya declaración de nulidad solicita el demandante en sede judicial es la contenida en la cláusula financiera primera, apartado 1.2, según la cual '(...) Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de (...) 16.301, 36 € (...), a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad (...), en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento (...)'. Reitera el actor sus razonamientos precedentes relativos a la falta de negociación individual, desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y vulneración de la buena fe contractual en su perjuicio.

Este quinto pedimento sí ha de ser estimado.

No es infrecuente que en los contratos de préstamo garantizados mediante hipoteca, la entidad bancaria-prestamista, en clara posición de superioridad sobre el consumidor-prestatario, cuya libertad contractual está notablemente limitada y sometida al albur de la entidad prestamista, ésta imponga una aseguradora concreta para garantizar la devolución del préstamo, y que frecuentemente suele ser una entidad que pertenece a su mismo grupo empresarial, como sucede en nuestro caso. Se trata del fenómeno conocido como 'bancaseguros', que ha traído consigo el que todo tipo de préstamos bancarios se contraten junto con un seguro de vida por una cantidad fija que corresponde con el montante global del préstamo o por una cantidad variable que corresponde en cada momento con la deuda del prestatario. La jurisprudencia civil ha reconocido la conexión entre ambos contratos y permite la resolución del contrato de seguro en el momento de amortización anticipada del préstamo, con devolución de las primas no consumidas en el caso de que se hayan pagado primas anticipadas, y con liberación de las primas futuras en el supuesto contrario. Sin embargo, la identidad que se produce entre prestamista y asegurador, da lugar, como de hecho aquí ha sucedido, a una situación antijurídica por abusiva, por cuanto conculca objetivamente el principio de la libre elección de entidad aseguradora por parte del prestatario-asegurado.

Las sinergias existentes en los casos de 'bancaseguros' suelen conducir a que la entidad bancaria-prestamista imponga una concreta entidad aseguradora de su grupo empresarial, lo que constituye una cláusula contractual nula por abusiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.4 del TRLGDCU, que declara que tienen la consideración de cláusulas abusivas, en todo caso, aquellas que imponen al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. Nos encontramos ante una cláusula contractual accesoria, que no afecta al objeto del principal o definitorio del contrato, que le fue impuesta al actor por la entidad demanda, y que no supera con éxito ni el control de incorporación ni el de comprensión real. El demandante no contrató un seguro sino un préstamo con garantía hipotecaria y no tuvo la oportunidad real de haber rehusado este seguro o en su caso haber optado por otra aseguradora.

La nulidad de esta cláusula es patente y notoria y conforme a lo expuesto nada más se dirá.

3.6.- De la nulidad de la cláusula tercera, apartado 5.

La última cláusula contractual cuya nulidad insta el demandante es la prevista en el apartado 5º de la cláusula financiera tercera, pedimento que se fundamenta en motivos sustancialmente coincidentes aunque no iguales a los ya expuestos supra, que se dan aquí por reproducidos por razones de economía procesal, y que es el siguiente tenor literal: 'A los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan la finca que se hipoteca en el importe de la responsabilidad por principal reflejada en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula SEGUNDA de esta escritura'.

Como se ha dicho suprael importe total del principal objeto de préstamo ascendió a 206.301, 36 euros en tanto que el inmueble objeto de la garantía real hipotecaria fue tasado a instancia de la sociedad demandada en 531.762, 74 euros.

El problema que suscita el análisis de la última de las cláusulas contractuales controvertidas nos remite a un problema de retroactividad de normas jurídicas, en particular a la aplicación retroactiva de la concreta redacción del artículo 682.2 de la LEC dada por la Ley 1/2013 (téngase en cuenta que este precepto fue ulteriormente modificado por el artículo 1.22 de la Ley 19/2015, de 13 de julio ). Para examinar esta cuestión es preciso acudir al régimen transitorio que la propia norma dispone. Las situaciones de aplicabilidad de la nueva normativa a los procesos judiciales o extrajudiciales en curso se regulan en la Disposición Transitoria Primera que dice que dicha Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, ocupándose la Disposición Transitoria Cuarta del régimen transitorio en los procesos de ejecución, que dispone que: 'Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. En este caso, iniciado el procedimiento de ejecución (procedimiento de ejecución hipotecaria nº 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que se produjo al día siguiente, la cuestión que se plantea ahora es la aplicabilidad de las nuevas exigencias que contiene, concretamente la que limita el precio de tasación, a los efectos de la subasta, al 75% del valor de tasación, a las escrituras de préstamo hipotecario suscritas con anterioridad a la vigencia de las normas. El artículo 2.3 del Código Civil establece que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusiesen lo contrario, y la Disposición Transitoria Cuarta únicamente regula la situación de aquellos procedimientos que se hallaban en curso al entrar en vigor la reforma del artículo 682, salvando aquellas partes de la ejecución ya tramitadas con arreglo a la redacción anterior, debiendo adaptarse a la Ley reformada aquellas actuaciones todavía pendientes de realizar, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. El artículo 682 remite al contenido que haya de tener la escritura de constitución de hipoteca, que data del día 3 de abril de 2006; y si antes del 15 de mayo de 2013 no era preciso que el tipo de la subasta no fuese inferior al 75% del valor de tasación, ese requisito de carácter sustantivo, únicamente puede exigirse a las escrituras posteriores a dicha fecha, no a las anteriores, pues ello supondría dejar sin efecto ejecutivo a todas esas escrituras anteriores a la Ley 1/2013, redactadas conforme a la normativa del momento de su otorgamiento, que no comprendía la previsión actual del tipo de subasta. Para subsanarlo únicamente podía modificarse la hipoteca y sería necesaria la concurrencia del deudor, que en proceso de ejecución, resultaría muy difícil, poniendo a las entidades de crédito en una situación de efectiva indefensión material.

La aplicación retroactiva del artículo 682.2 de la LEC tras su modificación por la Ley 1/2013 atentaría frontalmente contra principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). De otra parte, en ningún caso habrá de quedar desprotegido el demandante en su condición de deudor hipotecario, pues puede si a su derecho conviene, en el momento de la subasta, advertir al acreedor de que el remate no podrá ser aprobado si la postura no cubre al menos las cantidades señaladas en el artículo 670 en relación con el artículo 682 de la LEC .

Por todo ello, no procede declarar la nulidad de la cláusula aquí examinada.

CUARTO.- Del enjuiciamiento de los hechos controvertidos (III).

La demanda rectora concluye impetrando que se declare la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 581/2011 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de esta ciudad, e inmediatamente a continuación añade que se disponga su sobreseimiento, pedimentos que de entrada parecen excluirse o neutralizarse recíprocamente, pues un procedimiento civil sobreseído no tiene por qué ser siempre y en todo caso nulo.

Esta última petición de nulidad carece manifiestamente de amparo legal, dado que este Juzgador carece de competencia objetiva para declarar la nulidad de un procedimiento judicial, en este caso un procedimiento de ejecución hipotecaria, del que está conociendo otro Juzgado de igual rango. Dicha petición de nulidad podría hacerse valer por el actor, en su caso y si a su derecho conviene, directamente ante el Juzgado concernido, por el cauce de la nulidad ordinaria o del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, sin perjuicio de su apreciación de oficio por dicho Juzgado o de su declaración en grado de apelación por nuestra Ilma. Audiencia Provincial, por vía del recurso devolutivo de apelación. Pero lo que en ningún caso resulta procedente es que este Juzgado, en el seno de un procedimiento declarativo de la jurisdicción civil como el que nos ocupa, declare la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria del que está conociendo otro órgano jurisdiccional.

Procede, en consecuencia, desestimar esta petición de nulidad y/o de sobreseimiento, la cual, de otra parte, no parece congruente y compatible con lo dispuesto en el auto de once de noviembre de dos mil trece, dictado en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, que acordó a favor del demandante la inaplicación de la denominada 'cláusula suelo'.

QUINTO.- Del tratamiento de las costas procesales de este juicio.

La estimación parcial de las pretensiones materiales deducidas en la demanda determina la omisión un pronunciamiento especial sobre las costas procesales de este juicio, si las hubiere, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

ESTIMOen parte las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto, en nombre y representación de D. Amadeo , asistido por el Sr. Letrado D. César Fraile Casado y en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad de los apartados 1.2, 7.1.1 y 7.2.3 de la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de este procedimiento, otorgada en fecha de tres de abril de dos mil seis ante la Sra. Notario Dª. María-Antonia Santero de la Fuente; teniéndose por no puestos dichos apartados y subsistiendo la vigencia del resto del vínculo contractual.

2º.- Absuelvo a la sociedad demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' de los restantes pretensiones materiales que en su contra se habían deducido en la demanda rectora de este juicio.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas procesales de este juicio, si las hubiere, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución haciéndose que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación sin efectos suspensivos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia en el plazo de veinte días hábiles, previa constitución del depósito y previo pago de las tasas que en su caso resulten legalmente exigibles.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia de la jurisdicción civil, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública por el Magistrado-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha. Doy fe.-