Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Getafe, Sección 4, Rec 198/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº CUATRO DE GETAFE

AVDA. JUAN CARLOS I S/N

JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO

AUTOS Nº 198/2013

D. Carlos José Y DÑA. Esmeralda CONTRA BANCO SANTANDER S.A.

SENTENCIA Nº /2014.

En Getafe a veinte de febrero de dos mil catorce.

El Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Achaerandio Guijarro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta localidad, ha visto los precedentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos bajo el º 198/2013, a instancia de D. Carlos José , con DNI nº NUM000 , y Dña. Esmeralda , con DNI nº NUM001 , con domicilio en Getafe, en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , representados procesalmente por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda, actuando bajo la dirección técnica del letrado D. Rafael Gómez Nix, abogado del ICAM, colegiado nº 83309, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., con CIF 39000013, con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda 9, representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, actuando bajo la dirección técnica del letrado D. Jesús Remón Peñalver, abogado del ICAM, colegiado nº 27.193, sobre nulidad de contrato por vicios de consentimiento y resolución contractual por incumplimiento de obligaciones contractuales, y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda, en nombre y representación de D. Carlos José y Dña. Esmeralda , mediante escrito presentado en el decanato con fecha 27 de marzo de 2013, y que por turno de reparto correspondió a este juzgado, se presentó demanda de juicio declarativo ordinario, en la que se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, se dictase sentencia por la que se declare la nulidad contractual por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de valores Santander, así como la contratación de los anteriores Valores Santander, por error en el consentimiento, suscritos por los actores con BANCO SANTANDER S.A., y, por tanto, condene a dicha entidad a abonar a DON Carlos José y a DOÑA Esmeralda 65.000 euros en concepto del principal, correspondiente a las cantidades depositadas, así como los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación de los Valores Santander hasta la fecha de interposición de la demanda, deduciendo a dichos importes las cantidades percibidas, como intereses abonados por BANCO SANTANDER S.A; y subsidiariamente, la resolución por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con condena a la parte demandada a abonar la indemnización por los daños causados, consistentes en la restitución reparatoria de la cantidad depositada ascendente a 65.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación, deduciendo a dichos importes las cantidades percibidas por los actores, como intereses abonados por BANCO SANTANDER S.A; todo ello con el interés previsto en el artículo 576 LEC a aplicar tras la sentencia, y la expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-La referida demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de 29 de abril de 2013, en el que se acordó dar traslado de la demanda y documentos de la misma a la parte demandada y emplazarla para que en el plazo de veinte días, computados desde el siguiente al emplazamiento, con las advertencias legales, compareciera en forma legal en las actuaciones y contestara la demanda, lo que verificó en tiempo y forma, al comparecer el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, actuando en nombre y representación de la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A., contestando a la demanda con fecha 5 de junio de 2013, y alegando la caducidad de la acción, y oponiéndose en cuanto al fondo conforme a las alegaciones contenidas en su escrito de contestación a la demanda, solicitando sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Con fecha 24 de junio de 2013 se tuvo por parte al Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, actuando en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., y por contestada la demanda, dándose traslado a la parte actora, señalándose para la celebración de la audiencia previa, el día 15 de julio de 2013, a las 11,00 horas.

CUARTO.-En la audiencia previa, tras manifestarse sobre la subsistencia del litigio, tanto la parte actora como la demandada se ratificaron en sus respectivos escritos de alegaciones, solicitando amabas el recibimiento del pleito a prueba, sin que se manifestasen la existencia de defectos procesales quedando delimitado el mismo.

Las partes no impugnaron ninguno de los documentos aportados por las partes contrarias en cuanto a su autenticidad. Por la parte actora se impugnó el documento nº 22, por no tener fecha, y el 28, por no haber sido recibido por sus clientes. Por la parte demandada el documento número 6 de los aportados por la parte actora al no ser el vigente, siéndolo el 19 de los aportados con la contestación, el 10 al ser una sentencia que ha sido revocada conforme se acredita con el documento número 39 de los aportados con la contestación, y los documentos números 8 y 9 al tratarse de la reclamación otros clientes.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso en el acto de la vista la documental, consistente en que se tengan por reproducidos los documentos aportados con la demanda, así las sentencias de otros tribunales que se aportan en el acto, y la testifical de Dña. Agustina , como empleada de la sucursal de Getafe.

Por la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A., se propuso la documental aportada, consistente en que se tengan por reproducidos los documentos aportados con la demanda, las sentencias de otros tribunales que se aportan en el acto y la testifical de Dña. Agustina .

Las pruebas propuestas fueron admitidas, a excepción de las sentencias acompañadas con el escrito de contestación a la demanda y las presentadas en el acto de la audiencia, y se realizó el señalamiento para la celebración del correspondiente juicio, para el día 26 de septiembre del 2013.

QUINTO.-El día 26 de septiembre de 2013 se celebró el correspondiente juicio oral, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado obrante en el acta y filmación videográfica levantada al efecto bajo la fe de la Secretaria Judicial.

En el mismo acto, las partes formularon oralmente sus conclusiones, QUEDANDO LOS autos para dictar la presente resolución.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales procedentes, a excepción del estricto cumplimiento de los plazos procesales, por existir asuntos de preferente tramitación y la carga que pesa sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.-Posiciones de las partes.-

Ejercita la parte demandante una acción de nulidad contractual (más bien anulabilidad), al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.261 , 1262 , 1265 , 1290 y 1300 CC , en relación a la jurisprudencia concordante, a fin de obtener la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos de adquisición y compraventa de los valores convertibles en acciones Santander S.A., suscrito en octubre de 2007 entre ambas partes, y aportados como documento número 4 de la demanda, nulidad que conllevaría, como consecuencia principal, la obligación de reintegro del capital invertido por importe de 65.000 euros; y subsidiariamente, una acción de resolución por incumplimiento contractual con la indemnización de daños y perjuicios causados.

Dicha declaración de nulidad, por concurrencia de vicios en el consentimiento por causa de error y dolo, se sustenta en la ausencia de consentimiento prestado válidamente para la formalización del contrato, y suscripción por los demandantes, Don Carlos José , jubilado, y Doña Esmeralda , ama de casa, con avanzada edad, con niveles académicos básicos, clientes minoristas y conservadores, del producto denominado 'VALORES SANTANDER', emitido por la entidad demandada, la mayor entidad financiera de España, por importe de 65.000 euros, a iniciativa y bajo asesoramiento del BANCO SANTANDER S.A., en la creencia de que estaba contratando 'un depósito a plazo fijo', garantizado, de alta rentabilidad, a 5 años y cancelable en cualquier momento, sin penalización, maquillándolo como un producto conservador adecuado al perfil de cliente, sin haberles informado verazmente sobre las condiciones y características del producto financiero, omitiendo la información precisa del mismo, en especial el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, dada la falta de entrega de la documentación e información sobre la verdadera naturaleza y el riesgo que llevaba aparejada la operación de compra, la escasa formación tanto de la parte actora que contrató el producto como del personal del banco, quienes le expusieron las bondades y características del producto, y la confianza de los actores en el personal de la entidad bancaria, lo que llevaron a la parte demandante a la contratación del producto ofrecido.

Igualmente, pone de relieve que el producto contratado es un instrumento financiero derivado de alto riesgo, tal y como prevé el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en adelante, LMV-.

En la fase precontractual, destaca que el Banco Santander S.A. recomendó y comercializó un supuesto depósito de ahorro, incumpliendo la obligación positiva de informar bien, omitiendo la entrega de la documentación, y que era necesario venderlo en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid para obtener liquidez y no entrega al cliente ni tríptico, ni resumen de la emisión, ni folleto informativo. Por otra parte, informa mal al afirmar que el producto es un depósito garantizado, de alta rentabilidad y cancelable en cualquier momento sin penalización, omitiendo de manera dolosa, lo referente al riesgo de la operación, lo que generó un inevitable y excusable error en el demandante, dando lugar a la ausencia del consentimiento para contratar ese producto o, al menos, vicio en el mismo.

Igualmente, pone de relieve que se omitió la obligación de realizar a los actores, como personas físicas, consumidores y minoristas (Categoría 1, según el propio banco), que gozan del nivel de protección máximo, ante el supuesto asesoramiento y comercialización de un producto de alta complejidad y riesgo, un estudio acerca de su perfil inversor y una clasificación como cliente, así como el test de conveniencia y/o idoneidad, contraviniendo la normativa MiFID, y el propio Manual de Procedimientos para la Venta de Productos Financieros de Banco Santander de 2007.

En la fase contractual, se denuncia que no ha existido una adecuada formalización de la operación de suscripción de valores, ya que no han sido los clientes los que han solicitado la operación y no se ha analizado, con anterioridad a la firma, el perfil de los clientes mediante la realización de los test a que está obligada por la propia normativa interna del banco y el art. 4 del Código de Conducta anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

El contrato carece de causa o, subsidiariamente, la causa no es verdadera o es ilícita e inmoral, por ser contraria a la ley, a la moral y a las buenas costumbres, desde la perspectiva del cliente, ya que el móvil que llevó a los actores a firmar la operación no es el mismo que el del banco. Se desvirtúa así la naturaleza y finalidad del contrato, frustrándose la misma. Es claro que la causa que llevó a firmar a la parte actora no coincide con la de la parte demandada, por lo que no fueron pactadas consciente y realmente las prestaciones que contiene el contrato. El objeto del contrato, las prestaciones a que se obligan las partes, no aparece correctamente definido en la escasa documentación a que ha tenido acceso el cliente.

En la fase de ejecución del contrato, existe incumplimiento del mismo por la parte demandada y una absoluta falta de información para la demandante. Banco Santander, profesional del sector, que se encuentra sujeto a la normativa específica del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no ha dado cumplimiento a los específicos deberes legales que le son exigibles a la hora de comercializar y contratar instrumentos financieros complejos y de alto riesgo con sus clientes, vulnerándose así la 'lex artis' exigible al profesional que presta servicios de inversión, al amparo de lo dispuesto en la LMV.

En cuanto a la narración de los hechos respecto al procedimiento de contratación de los 'Valores Santander', se señala que Don Carlos José y Doña Esmeralda eran cotitulares de una cuenta corriente en la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM, en adelante) en la que tenían contratado un depósito por un importe de 73.072,98 euros (Documento Número Dos). En fecha 23 de julio de 2007 acuden a la sucursal de Getafe 2978 del Banco Santander para recibir información sobre productos que estuviesen garantizados y obtener así una mejor rentabilidad de la que tenían en la CAM. Tras el asesoramiento recibido por la empleada Doña Agustina , deciden confiar en uno de los mejores bancos del mundo y abrir una cuenta corriente y confiar sus ahorros en la entidad, con la intención en todo momento de contratar depósitos o productos garantizados. En fecha 24 de julio de 2007 realizaron transferencia por importe de 69.590 euros a la referida cuenta corriente abierta en BANCO SANTANDER. (Documento Número Tres.). En fecha 27 de julio de 2007 van a parar 60.000 euros a un depósito que se renueva el 27 de agosto del mismo año para finalmente ser rescatado el 27 de septiembre de 2007. En fecha 30 de julio de 2007 se suscribe un fondo garantizado por un importe de 4.000 euros que es reembolsado en fecha 4 de octubre de 2007. Con el rescate de los 60.000 euros del depósito más los intereses percibidos y los ingresos realizados en efectivo los días 1 y 2 de octubre de 2007 se obtiene un total de 65.000 euros, que son destinados a la contratación de treinta títulos Valores Santander (60.000 + 5.000), según documento número cuatro, que son comercializados por la Sra. Agustina como si de otro depósito se tratara. Para la suscripción de este producto, BANCO SANTANDER presentó a la firma de D. Carlos José y Doña Esmeralda dos contratos que, aparte de la denominación de Producto Amarillo, carecían de ninguna calificación específica.

En esas órdenes de compra incluyó que el cliente 'manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba', lo cual es manifiestamente falso si se atiene al perfil inversor como a sus conocimientos acerca de los mercados financieros. Además, en ninguna parte del citado documento se detalla la naturaleza propia del producto suscrito, ni los riesgos que con su contratación asumía el cliente. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, con cada emisión de bonos convertibles ha obligado a las entidades emisoras de estos productos a incluir en sus folletos informativos las advertencias descritas anteriormente, incluyendo además la obligación de recomendar a los inversores que, con carácter previo a la adopción de cualquier decisión de inversión relativa a las mismas, tengan en cuenta que no son renta fija, y que se trata de productos híbridos con un alto grado de riesgo.

A este respecto, el comercializador, como experto conocedor del producto que vende, debería haber advertido sobre las características inherentes al producto que estaba vendiendo. Muy por el contrario, ni siquiera se le entregó al cliente una información básica del mismo, ni mucho menos su folleto informativo, por lo que éstos no dispusieron de ninguna información sobre su contratación.

Lo único que informó la Sra. Agustina al cliente sobre el nuevo depósito, fue que se trataba de un depósito totalmente garantizado, seguro, y que ofrecía una rentabilidad buena en la medida que era por cinco años, sin que se le explicara realmente el producto y sin que se le advirtiera de los riesgos que asumía, sin que se realizasen los test obligatorios para valorar sus conocimientos y experiencias en el ámbito inversor, sin que se le entregase tríptico resumen, ni folleto informativo alguno.

Posteriormente, los actores realizaron múltiples reclamaciones verbales para que el Banco Santander le reintegrara su dinero, resultando infructuosas, al igual que la reclamación formulada por burofax en fecha 17 de agosto de 2012 a la Asesoría Jurídica del Banco Santander, que se acompaña como documento número cinco. En la reclamación extrajudicial se recogió por error que la transferencia del depósito rescatado en la CAM por un importe de 69.590 euros era para la contratación de Valores Santander, cuando una vez que se ha podido analizar la comercialización de los Valores Santander, hemos podido verificar que en un primer momento se les ofrece un depósito con renovación mensual, para posteriormente en fecha 4 de octubre de 2007 (último día límite de la comercialización de los valores Santander) materializar las órdenes de compra de los valores Santander.

Denuncia que no se entregaron los documentos contractuales que exige la normativa del mercado de valores y el propio Manual de Procedimientos para la Venta de Productos Financieros de Banco Santander (documento número seis), como son: Contrato de administración de valores. Tríptico resumen de la emisión. Ficha del producto o folleto informativo. Test de conveniencia o de idoneidad. Orden de compra.

Únicamente se entregó al cliente la orden de compra y nunca se les hizo entrega del folleto aprobado por la CNMV, con las características del producto.

En la colocación por parte de Banco Santander del producto Valores Santander existe un conflicto de intereses entre el propio banco que ofrece el producto y el contratante, puesto que el banco contrata a su vez contra el cliente.

Teniendo en cuenta el propio Manual de Procedimientos para la Venta de Productos Financieros de Banco Santander de 2007, aportado como documento seis, se puede afirmar, según la parte actora, que el producto Valores Santander 7,50%, por ser obligaciones convertibles, es un producto rojo y complejo. Es decir, máxima complejidad y máximo riesgo para el cliente minorista que, además, es consumidor.

Fundamenta su pretensión, básicamente, teniendo en cuenta la fecha de contratación del producto en septiembre de 2007, en lo dispuesto en los arts. 2 , 78 y 79 y siguientes de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , y el RD 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores (vigente en el momento de la contratación), y la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Por su parte la demandada, frente a dichas pretensiones se opone,alegando, en los fundamentos jurídicos la excepción de caducidad; y en esencia, tras clarificar las características de producto, que la parte demandante pretende desligarse unilateralmente de un contrato que se realizó de forma consciente y voluntaria, tras haber sido informados de las características y riesgos del producto, debido a un cambio inesperado de la coyuntura económica, al haber descendido la cotización de las acciones de Banco Santander que se convirtieron el pasado 4 de octubre de 2012, siendo lo cierto que fue la propia parte demandante quien mostró su interés en adquirir los Valores Santander previa suscripción de toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente, negando que el personal del Banco SANTANDER les indicara que era una operación a plazo fijo.

Asimismo, niega la existencia de error en el consentimiento prestado por los actores. El producto comercializado a la actora se efectuó conforme a su adecuado perfil inversor, previa información facilitada a efectos de verificar la prestación de un completo y voluntario consentimiento. Niega que concurran en el presente caso los requisitos del error invalidante ni dolo, ya que la actora no sufrió un error esencial, excusable e invencible. Alega que es la actora quien debe probar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, y esto no consta acreditado.

Asimismo incide la demandada en el cumplimiento por su parte de la normativa vigente al entregar la documentación exigida para informar a los potenciales inversores sobre los valores reseñados, estimando que cumplió con la obligación de confeccionar y publicar un folleto explicativo de todas las características del producto, así como de sus riesgos, que depositó ante la CNMV quien lo aprobó, publicó y registró, así como el oportuno tríptico en el que se resumen las características esenciales del producto, se especificaban las condiciones de la emisión y se recogían ejemplos de las posibles ganancias y las posibles pérdidas que podían obtenerse con la inversión, documento este último que le fue entregado a los demandantes, una vez depositado en la CNMV, concretamente, al Sr. Carlos José , lo cual se reconoce de forma expresa en las órdenes de compra suscritas, que pudo examinar, y en el que se contenía la información adecuada y suficiente para la contratación; y que en todo caso el incumplimiento de la normativa citada no daría lugar a la nulidad; no siendo de aplicación la Ley de Consumidores y Usuarios a este tipo de contratos, alegando asimismo la existencia de actos confirmatorios del contrato pues desde la suscripción del producto en septiembre y octubre de 2007, los demandantes han recibido los cupones (intereses) trimestrales que se han ido devengando, confirmando de ese modo el contrato. Los Sres. Carlos José - Esmeralda han percibido 15.597,80 euros en concepto de intereses, que han hecho suyos sin formular protesta ni reserva alguna tal y como consta en los documentos números 12 a 14 de la contestación; habiendo guardado silencio los actoras entre septiembre de 2007 y agosto de 2012 sobre las causas que esgrimen como fundamento de sus pretensiones.

Además se alega que, con posterioridad, Banco Santander envió a todos los suscriptores de Valores Santander una serie de comunicaciones en las que se describe con suma claridad el funcionamiento del producto.

Añade que no existe infracción del Banco de sus obligaciones de información y transparencia. El Banco no ha incumplido la normativa MiFID, al no serle aplicable, ni la prevista en la Ley de Mercado y Valores, pues comercializó los valores atendiendo a las formalidades que le eran exigibles, suministrando información clara y transparente, atendiendo a los procedimientos de venta que el Banco previó.

Se alega por otra parte, que Banco Santander no asumió labores de asesoramiento, esto es, que la relación contractual no era de gestión de carteras, sino que se limitó a prestarle servicios de recepción y transmisión de órdenes sobre instrumentos financieros; añadiendo que la parte actora era perfectamente consciente del producto que contrataba, ya que en las dos órdenes de compra, firmadas en momentos distintos por los demandantes, se reconoce que los suscriptores habían recibido y habían leído con anterioridad el Tríptico resumen de la emisión, así como que se había puesto a su disposición la Nota de Valores registrada ante la CNMV. La propia documentación recibida con posterioridad ratifica el conocimiento y consentimiento con el producto.

Indica que no procede indemnización alguna, pues no se ha probado la existencia de daño alguno.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

Debe analizarse previamente la caducidad de la acción opuesta por la demandada en los fundamentos jurídicos de su contestación, al considerar que desde que se suscriben las órdenes de compra en septiembre de 2007, momento en que se produce 'la consumación del contrato', hasta la presentación de la demanda el 27 de marzo de 2013, ha trascurrido el plazo de caducidad de cuatro años que establece el art. 1.301 CC .

En efecto, el artículo 1.301 del citado texto dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'

Es de precisar primero el tipo de nulidad que concurre, si es radical o absoluta, o si estamos ante una anulabilidad o nulidad relativa, pues el art. 1.301 CC solo es aplicable al segundo caso, según consolidada jurisprudencia, de modo que solo la acción de anulabilidad tiene señalado un plazo de caducidad de cuatro años, mientras que la acción de nulidad es imprescriptible.

La demanda se sustenta en la acción de anulabilidad del contrato, pues se acciona, no por ausencia del consentimiento, sino por estar viciado por causa de dolo o error.

Lo pretendido no es la nulidad absoluta por inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del contrato, esto es, consentimiento, objeto y causa, sino de una nulidad relativa por vicio de uno de ellos, en el presente caso, por vicio en el consentimiento, por lo que resulta claro que la misma, al hilo de la doctrina jurisprudencial imperante, no puede ser acogida, pues el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato.

Así lo dispone la STS de 11 de junio de 2003 , entre otras, al señalar que 'el Art. 1.301 CC establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1969 del citado Código '.

En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Se distingue entonces entre perfección del contrato y su consumación, coincidiendo este último momento con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o realización de todas las obligaciones ( STS 11 de julio de 1984 ).

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas.

Así lo indica, entre otras, la SAP de Valencia, sección 9ª, de 11 de julio de 2011 que, en relación con el computo del plazo del art. 1.301 CC , destaca que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 , recaída en relación a un contrato de préstamo, no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones, esto es, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, siendo que en el presente caso, los valores adquiridos se convirtieron, con la adquisición de ABN AMOR, en obligaciones necesariamente convertibles en acciones y ello suponía que se iría devengando un interés anual hasta su necesaria conversión en acciones del banco, que podía efectuarse, bien anualmente de forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurrido cinco años desde la emisión del producto, de manera que no es, precisamente, hasta que no transcurra este periodo de cinco años cuando puede entenderse que se consuma el contrato.

Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012, la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los llamados Valores Santander en acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes.

Consecuencia de ello, trasladando tales consideraciones al caso de autos, ciertamente la excepción que se esgrime no puede prosperar, pues no desconociéndose que, en efecto, dicho precepto fija el citado plazo de caducidad y que dicho plazo se habría superado si atendemos a la orden de compra de los valores en discusión, supuestamente en septiembre u octubre de 2007, o la fecha de emisión de los valores Santander, lo que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2.007, al haberse interpuesto la demanda en fecha 27 de marzo de 2.013, no se comparte la postura sostenida por la entidad bancaria al situar como fecha de inicio para el cómputo de que tratamos la citada de ejecución de la orden de compra del producto, debiendo situarse en función del canje obligatorio hasta el día 4 de octubre de 2.012, momento de la consumación, por lo que a fecha de la presentación de la demanda el 27 de marzo de 2013 resulta evidente que aún no había transcurrido el plazo señalado.

Además, debe de tenerse en cuenta, a su vez que, hasta el momento del canje de los valores Santander en Acciones de la citada entidad, no era posible conocer la ganancia o pérdida obtenida por el inversor.

Debe señalarse asimismo que no consta que por la parte demandante se hubieran realizado actos que puedan calificarse de confirmatorios a los efectos previstos en los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil , apreciando que al recibir la correspondiente información fiscal, o cualquier extracto bancario en el que se apreciaba la inexistencia de beneficios, formuló las reclamaciones que consideró procedentes (documento nº 15). De manera que no es posible apreciar una actitud pasiva hasta el ejercicio de la acción de anulabilidad mediante la demanda presentada.

TERCERO.-Características de los Valores Santander. Naturaleza y modalidad de producto contratado.

Con carácter previo a resolver en relación con las pretensiones relativas a la nulidad o anulabilidad, y subsidiariamente, resolución por incumplimiento, del contrato de adquisición del 'producto amarillo' 'Valores Santander' objeto de litigio, es preciso examinar las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por el Banco Santander

El documento nº 4 de la demanda, y 2 y 3 de la contestación establecen que se suscriben 'valores del Santander'.

En el tríptico de condiciones de la emisión (documento número 6 de la contestación a la demanda) se deduce que la emisión de los citados valores por el Banco de Santander se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro Holding.

Durante los meses de junio y julio de 2007 se formó un consorcio bancario entre las entidades Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis para adquirir la entidad financiera ABN AMOR.

Para financiar la parte de la contraprestación de la OPA (oferta pública de adquisición) que debía aportar Banco Santander para el caso de tener éxito ésta, se efectuó el 4 de octubre de 2007 por Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander S.A., sociedad cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander íntegramente participada por Banco Santander S.A., constituida en escritura pública de 6 de septiembre de 2007, con un capital de 60.200 euros, según consta en el documento de registro, inscrito en la CNMV el día 19 de septiembre de 2007, una emisión de valores por importe total de 7.000.000.000 euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores, de una única serie y clase, con cinco mil euros de valor nominal unitario, y que se emitieron a la par (esto es por su valor nominal). El Banco Santander garantiza la emisión.

La parte demandante firmó esa suscripción por importe de 65.000 euros.

Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría antes del 4 de octubre de 2.008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. Los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones).

En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander, de manera que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2.012, o bien, de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos; esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas).

La Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo de 2012 conceder a los titulares de Valores Santander la posibilidad adicional de solicitar su conversión los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre. Así consta en el pertinente Hecho Relevante publicado ante la CNMV (documento n° 4 de la contestación).

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

En consecuencia, el precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, es decir, fijado ya en octubre de 2007.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008, sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más 2,75%, pagaderos trimestralmente hasta su necesaria conversión.

El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid. Esta descripción se contiene en la denominada nota de valores.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, esto es el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el 4 octubre de 2012.

De no haberse canjeado antes por el cliente voluntariamente las obligaciones por acciones del Banco Santander, al llegar el vencimiento de la inversión (4 de octubre de 2012) operaba necesariamente el canje y a una cotización predeterminada, cual era que las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles, esto es, la conversión se realizaría al tipo de cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles -octubre del 2007- más un 16 %, esto es, por encima de su cotización en ese momento. Por tanto, el éxito (y el consiguiente riesgo) de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión. Si en el momento del canje, la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. En caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. De esta forma, con independencia de la posterior evolución de la acción de Banco Santander en el mercado, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

Llegado el vencimiento de la inversión (4 de octubre de 2012), al no haber sido canjeadas antes voluntariamente, operó necesariamente el canje, a la cotización predeterminada, cotización indicada en el tríptico informativo registrado ante la CNMV, en el que se indica que 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles (octubre 2007), esto es, por encima de su cotización en ese momento'

El precio de referencia de las acciones fue de 16,04 euros por acción. Este precio, como hemos dicho, resultaba de aplicar un 116% (prima de conversión contemplada en el folleto) a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2.007, que ha sido 13,83 euros, el número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por cada Valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros). Así se expresa en la carta que remitió la parte demandada en octubre de 2007, tras la emisión, a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para el canje (documento n° 7).

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas. También previó un mecanismo antidilución para los titulares de Valores Santander, de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en 16,04 euros, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander. Por ello, el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el pasado 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el pasado 30 de julio de 2012 (documentos n° 9 a 11 de la contestación a la demanda)

Tales valores convertibles en acciones no tenían el capital garantizado, era económicamente similar a la compra de acciones, puesto que estaba llamados a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que retribuía además con un interés fijo hasta que se produjese dicha conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los intereses que se recibían a cambio.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado, si así lo decidía el inversor, al estar admitidos a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid (documento n° 15). Además, los valores ostentaban la solvencia del 'Banco de Santander' y la adicional de 'La Caixa' respecto del 10% de la total emisión.

La complejidad del producto financiero controvertido (si es que puede calificarse como un producto complejo) no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de Octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil, está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario.

En síntesis, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

Este Tribunal estima que tal producto no es complejo, a desarrollar en dos fases, siendo que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones.

Señala la parte actora que el producto objeto del pleito, Valores Santander 7, 50 %, por ser obligaciones convertibles, es un producto rojo - complejo - (pág. 13 de la demanda). Al respecto, debe señalarse que la calificación de los Valores Santander como 'producto amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido por tanto validada por la entidad pública supervisora (apartado 5.2.3, páginas 80 y 81, documento n° 18 de la contestación). El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (documento que recogía la clasificación en productos verdes, amarillos y rojos, de menor a mayor riesgo), aprobado en marzo de 2004, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander (documento n° 19 de la contestación), señala que son productos amarillos, entre otros, '9.2 (ii) b. Los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y en los que no se den las características previstas en el apartado 9.2 (i) b. anterior', y que, dichos productos, podían destinarse a clientes de banca particulares 'en la medida en que los comerciales consideren que sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate' (apartado 8.1. (ii)). Y, en este caso, la valoración realizada por los comerciales a raíz de sus conversaciones con los clientes, les condujo a una conclusión positiva sobre este punto. Dentro de los denominados productos rojos, se encuentran comprendidos en el apartado 9.2 (iii) a., entre otros: 'Los Productos Financieros que no garanticen la recuperación del principal a vencimiento, aunque garanticen un cupón mínimo, y cualquiera que sea, en su caso, el subyacente al que estén vinculados'.

En este punto, se comparte el criterio de la parte demandada, cuando sostiene que el producto no era excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, fijándose de forma anticipada el valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. En el citado tríptico, además, se exponían dos ejemplos teóricos de rentabilidad, uno con rentabilidad positiva y otro con negativa. De otra parte, en la página 80 del folleto informativo (documento 18 de la contestación), aprobado por la CNMV, como hemos resaltado, se indica que se calificó internamente el producto como 'producto amarillo', siendo éstos 'aquellos cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio'; recogiéndose también tal calificación en la propia orden de compra (documento nº 4 de la demanda y nº 2 y 3 de la contestación), por lo que no puede aceptarse que estemos en presencia de un producto de elevada complejidad, como sostiene la actora. Además, tal como señaló la testigo, en la catalogación de productos hay productos verdes y amarillos que no garantizan la recuperación de capital como es el caso de los valores o acciones ordinarias y no se encuentran dentro de la categoría de productos rojos. También señaló el testigo, que como consecuencia de dicha catalogación, se siguió el procedimiento que marca dicho documento (pág. 80, 5.2.3 (ii)), utilizando un modelo específico de mandato de suscripción para este producto y la entrega del tríptico con las características básicas de los Valores, poniendo a disposición de los clientes el resumen y el Folleto completo.

Debe aclararse, asimismo, que el posterior Manual de Procedimientos del año 2007 al que se refiere la parte actora (pág. 11-14 y que se aporta como documento n° 6 de la demanda), no se encontraba vigente al tiempo de suscribir las órdenes de compra de Valores Santander, sino que fue aprobado por la Comisión Ejecutiva de Banco Santander posteriormente, el 29 de octubre de 2007, según se indica en el Informe de la comisión de auditoría y cumplimiento 2008. Esta circunstancia es especialmente relevante por cuanto desvirtúa las afirmaciones de que se obvió hacer un estudio acerca de un perfil inversor' y que se incumplió la normativa MiFID, tal y como recoge el propio Manual de Procedimientos para la Venta de Productos Financieros de Banco Santander de 2007, pues, como veremos, no estaba en vigor la normativa MIFID, a la que responde la realización a los clientes de test de conveniencia e idoneidad a los que se alude en la demanda.

En todo caso, la descripción del producto se recoge de forma exhaustiva en la Nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander, de Santander Emisora 150 S.A.U. suscrita por la entidad demandada y por la citada emisora (documento número 18), apreciando que la misma fue inscrita en el Registro Oficial de la Comisión del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2.007, del mismo modo que en el Tríptico de las condiciones de la emisión (documento 6), en el que se resumían las características del producto, incluyendo ejemplos de las posibles ganancias y pérdidas que podían tener con la inversión. Además, la CNMV publicó en la sección 'el rincón del inversor', una advertencia específica para los eventuales inversores en Valores Santander, en la que se limitaba a explicar de forma genérica el funcionamiento de la inversión, remitiendo a los inversores a consultar el tríptico, donde se consideraba estaba toda la información necesaria.

Por otra parte, siguiendo la mejor doctrina, es preciso recordar, en términos generales, que: Las obligaciones -o bonos- son valores emitidos en serie o en masa, mediante los cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de quienes los suscriben ( art. 401.2 Ley Sociedades de Capital ). Son valores de financiación, con los que el emisor allega recursos financieros a título de crédito que, por tanto, deberá restituir en el momento de su vencimiento. En esencia, la emisión de obligaciones puede verse como una modalidad de préstamo mutuo, que compromete a la entidad emisora a la restitución de las sumas recibidas junto con los correspondientes intereses. Pero es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato, donde radica lo característico de la operación: el derecho de crédito del obligacionista frente a la sociedad emisora se incorpora a un valor, representativo de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad -a diferencia del régimen común de la cesión de créditos- de notificación al deudor. El crédito se fracciona así en una pluralidad de valores que incorporan unos derechos comunes y uniformes frente a la sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en mercados organizados. De hecho, al igual que las acciones, las obligaciones tienen la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta (art. 412.1 LSC), aunque esta última forma de representación es obligatoria para las obligaciones 5ue coticen en un mercado de valores (art. 496.1 LSC).

Así pues, la acción o la participación es una parte alícuota del capital que atribuye al titular derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en los eventuales beneficios sociales (lo que en el caso de las acciones explica su habitual caracterización como valores de"renta variable"o"participativos"). En cambio, la obligación es una parte alícuota de un crédito que confiere a su titular la condición de acreedor, y que incorpora el derecho a percibir un interés periódico y a obtener la restitución del principal (se definan como valores de"renta fija","de deuda"o"no participativos"). Existen clases de valores en los que se difuminan algunas de estas diferencias (acciones privilegiadas con derecho a un dividendo fijo, obligaciones con participación en beneficios) o que permiten el tránsito entre ambas categorías (como las obligaciones convertibles en acciones).

El reembolso de las obligaciones deberá realizarse por la sociedad emisora en el plazo convenido, de acuerdo con el plan o cuadro de amortización fijado en el momento de la emisión.

Pero existen otras formas posibles de recogida o de rescate de las obligaciones que, por tener lugar al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento normal, podrían catalogarse de impropias o extraordinarias. Se trata del pago anticipado de las obligaciones, que pude haberse previsto en la escritura de emisión como facultad de la sociedad emisora o resultar de un convenido celebrado entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas; de la compra en bolsa de las obligaciones a efectos de amortizarlas; o de la conversión de las mismas en acciones, aunque en este caso -al mudarse la condición de acreedor por la de accionista- se exige el consentimiento individual de los obligacionistas (art. 430 LSC).

Las obligaciones convertibles en acciones son una simple modalidad de obligaciones, que incorporan un derecho de crédito frente a la asociada emisora y que, en caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de su vencimiento. Su característica definitoria, sin embargo, consiste en la facultad que otorgan a sus tenedores para optar, como alternativa a la restitución de la suma prestada, por la conversión de las obligaciones en acciones, en los períodos y de acuerdo con la relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. La conversión se concibe legalmente como una facultad del obligacionista, que puede optar entre conservar su originaria posición de acreedor, esperando a la normal amortización de los valores, o integrarse en la sociedad como accionista, mediante la conversión de los mismos en acciones (aunque nada impide configurar la conversión en términos forzosos u obligatorios, en cuyo caso la emisión de obligaciones convertibles opera en realidad como un aumento de capital diferido en el tiempo).

Al constituir un procedimiento indirecto de aumento de capital, las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal sin ser convertidas cuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondan según la relación de cambio (art. 415 LSC). Se garantiza así el principio de integridad del capital social, al evitarse que las acciones puedan acabar emitiéndose (en contra de lo prevenido por el art. 59.2 LSC) por una cifra inferior a su valor nominal.

Junto a las medidas de protección atribuidas con carácter general a todos los obligacionistas, los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de otros instrumentos de tutela específicos, que tratan de salvaguardar su posición de socios in fieri o potenciales y de evitar que la sociedad pueda alterar el contenido económico del derecho de conversión realizando operaciones que tengan un efecto reflejo e indirecto sobre el valor de las acciones destinadas a los obligacionistas. De esta forma, si la sociedad emisora realiza un aumento de capital con cargo a reservas, se exige la modificación de la relación de cambio de las obligaciones por acciones en proporción a la cuantía del aumento (art. 418.2 LSC); en consecuencia, la sociedad deberá ofrecer al obligacionista que convierta un mayor número de acciones, o bien el mismo número pero con el valor nominal incrementado, según que el aumento tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las antiguas. Del mismo modo, la sociedad no puede acordar una reducción de capital con devolución de aportaciones, salvo que con carácter previo reconozca a los obligacionistas la facultad de ejercitar su derecho de conversión ( art. 418.3 LSC). En cambio, tas las modificaciones operadas por la Ley 3/2009 , no se prevé ningún instrumento legal de protección de los obligacionistas convertibles en relación con los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, a pesar de que éstos pueden diluir el valor político y eventualmente económico de las acciones reservadas a quienes conviertan y, por tanto, incidir negativamente sobre el derecho de conversión.

En consecuencia, será la sociedad emisora la que deberá encargarse de prever en las condiciones de la emisión los oportunos mecanismos de protección de los obligacionistas en caso de aumento de capital.

CUARTO.-Normativa a aplicar.

El art. 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo cumplirse según su tenor y quedando las partes obligadas no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, sin que en ningún caso el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una las partes contratantes ( Art. 1258 y 1256 CC ), contrato que existe desde que una o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( Art. 1254 CC ).

El artículo 1.261 del Código Civil requiere como elementos esenciales de los contratos el consentimiento, el objeto y la causa.

El consentimiento es el primer elemento del contrato, suponiendo el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa del mismo, debiendo ser emitido o manifestado voluntariamente, por una persona capaz y debiendo haber una concordancia entre la creencia interna y lo que se manifiesta ( arts. 1.261 , 1.262 y 1.263 del Código Civil ).

El artículo 1.265 del Código Civil declara 'nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', exigiendo el artículo siguiente que, 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'.

Como luego veremos, el Tribunal Supremo en antigua sentencia de 25-5-1963 ya señaló que 'el error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, siempre que el error no sea imputable al que lo padece y sea sustancial', por lo que para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial, referido a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). Y la excusabilidad del error ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 ).

En relación al dolo, el art. 1269 y 1270 CC , disponen que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' si bien para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, 'deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'.

Además de la normativa general de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y en particular la prevista en el artículo 1.288, sancionador de la llamada interpretación 'contra stipulatorem' o 'contra proferentem', la cual entra en juego cuando exista una cláusula oscura o lo sea todo el contrato, de manera que ante la falta de claridad protege al contratante que no causó la oscuridad ( Sentencias de 22 de julio de 2.008 y 18 de febrero de 2.009 , entre otras), debe tenerse en cuenta la normativa protectora de consumidores, de manera que las dudas en la interpretación de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, se resolverán a favor del consumidor, como precisa el artículo 80.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). El citado Texto Refundido no estaba en vigor en el momento de suscribirse el contrato litigioso, siendo de aplicación, por lo tanto, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo artículo 10 se regulaba el contenido de las cláusulas, condiciones y estipulaciones que se aplicaban a la oferta y promoción de productos o servicios, y aquellas otras que no eran negociadas individualmente, y que en todo caso debían ser redactadas con concreción, claridad y sencillez; debiendo estar impregnadas de la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de las cláusulas abusivas. Del mismo modo, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, que supuso la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que vino a modificar aquella Ley 26/1984, introduciendo el artículo 10 bis donde recoge lo que son las cláusulas abusivas, considerando como tales, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera de esta Ley . En particular, de acuerdo con el nº 5 del artículo 5 de la Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, criterios recogido a su vez en el artículo 80 del vigente Texto Refundido de Consumidores .

Resulta obligado, considerar a la parte actora como consumidor a los fines del art. 1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) vigente en el momento de la contratación, como en el actual art. 3 º del TRLGDCU, por no estar destinado a una actividad empresarial o industrial, tratándose, en todo caso, de un contrato tipo, de adhesión, cuyas cláusulas vienen predeterminadas por la parte demandada sin posibilidad alguna de negociación unilateral por la parte contraparte.

Desde otro punto de vista, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige el conocimiento del tipo de contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que con él se contraen, lo que otorga una gran importancia a la fase de negociación previa. Siendo dicha afirmación predicable de cualquier tipo de contrato, lo es todavía más en el ámbito de la contratación bancaria, que en los últimos años ha merecido una especial atención por parte del legislador, tendente a la protección del cliente en general mediante la claridad y transparencia de las operaciones en dicho sector de la actividad económica.

Ha de recordarse que existe una vieja polémica doctrinal y jurisprudencial que se centra en identificar si es posible declarar la nulidad de un contrato por el mero incumplimiento de la normativa administrativa (la de carácter bancario o la propia del mercado de valores LMV). Estando en contra de esta tesis los que sostienen que la LMV es una norma de carácter administrativo y que existen sentencia del TS como la de 26 de abril de 1995 , que apoyan dicha conclusión. Por el contrario, opuesta a la tesis anterior, existe, igualmente, jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se recoge que 'lo supuestos de infracción de una norma administrativa, siendo ésta imperativa o prohibitiva... acarrea la sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del CC ( sentencia del TS de 7 de octubre de 2011 ).

Sin embargo, en la actualidad se admite de forma unánime que dicha divergencia es más aparente que real, ya que, en el caso de defender la segunda postura bastará con apoyarse en la contrariedad de la normativa sectorial para lograr la nulidad por omisión informativa. Por el contrario, en el primer supuesto, el incumplimiento de dichos requisitos son determinantes para valorar el posible vicio del consentimiento.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, hemos de partir de la consideración de que no resulta aplicable al caso, pese a su cita por la parte actora, ni la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, normas que transpusieron en España la normativa MiFID, por haber entrado en vigor con posterioridad a la suscripción de los valores Santander con fecha 21 de septiembre de 2007, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar una valoración del perfil de los demandantes en la forma señalada por la misma, así como otras obligaciones que señala.

La Normativa MiFID en España, entra en vigor el 21 de diciembre de 2007, a partir de que La Ley del Mercado de Valores (LMV) introduce en su articulado las novedades de la Directiva MiFID (Directiva MIFID 2006/73 y 2004/39), mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), estableciéndose, además en su Disposición Transitoria 1 ª un plazo de seis meses para que las entidades financieras pudieran adaptarse a las obligaciones que preveía. Consecuentemente, no era de obligatoria observancia hasta el 21/06/2008.

Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de Enero de 2.007 porque, conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de Febrero de 1.986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí)'.

Así, pues, deberá estarse a lo dispuesto en la LMV, Ley 24/1988, en su redacción dada en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y, aún, en el ámbito de las condiciones generales de contratación con las que se integran el contrato discutido, a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998 (en adelante, LCGC), tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace el intento y finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los productos y mercados financieros de suerte que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para todos cuantos contraten en dicho ámbito.

Así mismo, como ya se ha dicho más arriba, afirma la parte actora que, concurren un vicio del consentimiento, al no haber sido debidamente informada su cliente de las características del producto anteriormente descrito, sustentando dicha pretensión en lo dispuesto en los Art. 1.261 y siguientes CC , art. 5 del RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, vigente en el momento de la contratación.

Subsidiariamente, y al amparo del Art. 1.124 CC , dado el incumplimiento del deber de información, diligencia y transparencia del Banco, así como de la obligación de valorar la conveniencia del producto, la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

La Ley 24/1988, en su redacción a la fecha de la suscripción de los contratos, declara incluidos en su ámbito de aplicación 'los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones', debiendo considerarse, como tales, los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables, como con posterioridad a reconocido.

Igualmente, resultan aplicables al caso, las normas previstas en el Título VII de la LMV vigente en ese periodo, regulando las normas de conductas aplicables en el art. 78 y siguientes.

El artículo 78 que establece que: '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta:

a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

2. El Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán establecer que los reglamentos internos de conducta mencionados en el párrafo c) del apartado anterior contengan medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título.'

En especial el artículo 79.1, en cuanto al deber de información, establece que 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros'.

Así, pues, se señalan las reglas cardinales del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, estipulando que en su actuación debían, comportarse con diligencia u transparencia, desarrollando una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

En este caso, resulta aplicable el artículo 48.2 letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , al indicar que 'Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación'.

De forma más precisa, destaca el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, antes citado, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el Real Decreto 217/2008, de 11 de noviembre (posterior, por lo tanto, a la contratación ahora examinada), que desarrolla las previsiones contenidas en la anterior Ley 24/1988, mencionando en su artículo 2 la obligación de observancia de un Código General de Conducta, e incorpora como Anexo el Código General de Conducta de los Mercados de Valores.

En relación a la entrega de documentos contractuales, en su art. 15, dispone que: 'La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:

a) En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

b) En aquellas operaciones que por su carácter singular no hayan sido incluidas en los folletos de tarifas y normas de valoración y disposición de fondos y valores, En estos casos, el documento contractual deberá contener las tarifas y normas de valoración y disposición que vayan a aplicarse a estas operaciones.

c) En las operaciones que en desarrollo del presente artículo establezca el Ministro de Economía y Hacienda.

d) Siempre que lo solicite el cliente. Junto con los documentos contractuales se deberá hacer entrega de una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Para ello bastará entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicación a esa operación. Será válido, asimismo, que las tarifas aplicables aparezcan expresamente en el contrato, no siendo admisibles las remisiones genéricas al folleto de tarifas, sin hacer entrega del mismo.

2. Las Entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales. También conservarán el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, sin perjuicio de lo que se derive en lo dispuesto en las leyes, tendrán acceso, en el ejercicio de sus respectivas funciones, a la copia de los contratos a que se refiere el párrafo anterior.

En relación a la información que debían entregarse a la clientela, el art. 16 del citado cuerpo legal dispone que: '1. Las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación.

2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.

3. El Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos, el contenido mínimo y periodicidad, en ningún caso superior al semestre, con que las Entidades deberán remitir información a sus clientes en contratos de duración original superior al año o de duración indefinida. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los clientes. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán requerir de las Entidades la modificación de los modelos usados en la información a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.'

Y, en su Anexo, establece también el citado Real Decreto en su artículo 1 que todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado (art. 2º del anexo), debiendo, en todo caso, las entidades solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4º).

Finalmente, el artículo 5 del mentado Anexo determina que: 'Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Resulta también aplicable el Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley 24/1998 en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Y, por último, según disponen los Art. 7 y 8 de la LCGC: No quedarán incorporadas en los contratos integrados por condiciones generales de contratación aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como cuantas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, disponiéndose incluso la nulidad de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

QUINTO.-Nulidad. Anulabilidad del contrato. Vicio del consentimiento. Resolución del contrato.

Sostiene la parte demandante que, a pesar de su perfil de inversor, y de su propósito de mantener sus ahorros en un depósito a plazo fijo, la entidad bancaria obtuvo su consentimiento mediante engaño, ya que no fue debidamente informado de las condiciones y consecuencias de la operación que suscribió finalmente; por lo que interesa la declaración de nulidad del citado contrato, invocando sustancialmente lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil , de manera que, debido a esa falta de información su consentimiento estaba viciado para emitir su declaración de voluntad, con el apoyo en el error en el consentimiento ( artículo 1.266 del mismo Cuerpo Legal ).

Debe señalarse al respecto, aunque la actora pretende la declaración de nulidad del contrato, en sentido estricto, se refiere a la anulabilidad, al invocar la existencia de un vicio del consentimiento, error esencial, o por haber sido obtenido mediante engaño (dolo específico por omisión del artículo 1269 del Código Civil ), alegando que el Banco le hizo creer que su inversión estaba totalmente garantizada, sin posibilidad de pérdida del capital invertido, ya que sus efectos jurídicos no son los mismos.

Si falta un elemento esencial del contrato de los previstos en el artículo 1.261 del Código Civil : consentimiento, objeto o causa, el contrato es nulo, y no produce efecto alguno, y si existiendo consentimiento éste se ha prestado por error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo o concurre cualquier otro vicio, éste invalida el consentimiento siendo anulable el contrato, que hasta entonces era válido, requiriéndose un acto de parte para la obtención de la declaración de ineficacia cuyos efectos se producen desde ésta, si bien el artículo 1.265 del Código Civil se limita a señalar que será nulo el consentimiento prestado, de ahí que por cierto sector doctrinal y jurisprudencial se hable de nulidad del contrato sin más. En todo caso, tal diferencia tiene su trascendencia en cuanto a la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil puesto que dicho precepto fija un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato, tal como ya henos señalado en un fundamento de derecho anterior.

Según el art. 1266 del Código Civil , para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad, que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo, o se hubiese realizado en otras condiciones. De este modo la apreciación de dicho error, calificado en el art. 1265 CC como vicio del consentimiento, y que conlleva los efectos de anulabilidad previstos en los arts. 1300 CC y siguientes , exige, según abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( SSTS 16-6-43 , 12-2-65 , 7-7-81 , 3-2-86 , 21-5-97 , 11-12-06 , y 12-11-10 , entre otras muchas); debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato.

Para que el error invalide el contrato es indispensable: que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración; que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que no sea imputable a quien lo padece; y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; requisitos éstos a los que la STS 18 de febrero de 1994 añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente, pero se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el art. 7 CC , pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, que debe valorarse en atención a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Centrándonos en la pretendida anulación del contrato por error en el consentimiento, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , efectúa una serie de consideraciones generales al respecto, precisando que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Continúa indicando que 'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad, dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado-. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en un supuesto de Permuta Financiera, en sentencia de fecha 29 de Octubre de 2.013 , ha reiterado la doctrina contenida en la citada Sentencia 683/2.012, de 21 de Noviembre .

A mayor abundamiento, la reciente Sentencia del Tribunal supremo de fecha 20 de Enero de 2014 , aplicable plenamente al caso presente, sensu contrario, nº de Resolución: 840/2013 señala: '12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgo'.

Relacionadas con la cuestión del posible error en el consentimiento, se encuentran las alegaciones de la parte demandante sobre la concurrencia de dolo en la conducta de la entidad bancaria demandada, a la que atribuye 'las dos vertientes del dolo: la comisiva, por un lado, al haber proporcionado a aquel una información engañosa y la omisiva, por otra parte, al no haberle facilitado toda la información sobre el producto de la que disponía el Banco, en ambos casos con la intención de inducir a la actora a que adoptara la decisión de adquirir los 'Valores' derivándose de tal conducta la prestación del consentimiento afectado por error.

También la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente respecto al dolo, como conducta determinante de un vicio que anula o invalida el consentimiento prestado bajo su influencia. Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748), resumiendo la doctrina anterior, indica que 'el dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 (RJ 2003, 5347) y 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5631)- dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato (el dolo contractual que determina la nulidad del negocio debe tener carácter grave - SSTS de 29 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2304), 12 de junio de 2003 y 19 de julio de 2006 ). d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante, - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 -.

En la citada sentencia se establece, además, que, 'como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo de 1994 , que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 (RJ 2007, 5132) que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada - STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 -, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS 19-7-06 '.

La actora alude, igualmente, al incumplimiento de las obligaciones que corresponden a la entidad bancaria, esencialmente el deber de información que le compete, atendiendo a la posición de consumidor que asumía la demandante en la contratación. La exigencia en la información es mayor en productos como el discutido, ya que nos encontramos ante un producto complejo basado en la incertidumbre y en la aleatoriedad por su conversión final en acciones, sin olvidar la circunstancia de que, en general, se trata de contratos de adhesión con un clausulado preconstituido por la entidad bancaria, con escasas o nulas posibilidades de alteraciones o negociación, por lo que la entidad bancaria ha de agotar toda la diligencia para asegurarse de que el cliente comprende su contenido y verdadero alcance, destacando el riesgo patrimonial del producto.

Lo que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato es una cuestión que ha sido objeto de detenido estudio por parte de la jurisprudencia menor en fechas recientes por la problemática que se ha venido planteado en relación con productos como el que ahora nos ocupa. En este sentido, como precisa la SAP Palma de Mallorca de 21 de marzo de 2011 , con cita de la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 (AC 2010, 6), el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. En este sentido debe señalarse que, efectivamente, nuestros Tribunales... Y a este respecto cierto es que por razones de vigencia temporal, suscrita la orden de valores en el mes de octubre de 2007, no es de aplicación la normativa prevista en la Directivas MIFID, que se introducen en el ordenamiento jurídico español a través de la Ley 47/2007 de 21 de diciembre de modificación de la Ley del Mercado de Valores y mediante el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por lo que la demandada no venía obligada a efectuar una valoración del perfil inversor de las demandantes, pero en cambio, si es de aplicación la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, en cuyo art. 79 establecía las reglas esenciales del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, estipulando que en su actuación debían, comportarse con diligencia u transparencia, desarrollando una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios, así como el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registro obligatorios, en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores', estableciendo en su art. 5,1 que, las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. En su apartado 3 indica que, la información a la clientela debe ser clara correcta precisa suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Así, sentencias de Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010 , Pontevedra de 7 de abril de 2010 o de Jaén de 27 de marzo 2009 , han venido poniendo especial énfasis en el deber de información que para la entidad financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de la voluntad contractual del cliente.

En la redacción vigente cuando se suscribió el contrato objeto de este procedimiento, en el que no operaba la normativa MIIFD, habrá de estarse a la normativa anteriormente referida.

Por otro lado, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de marzo de 2011 (PROV 2011, 190142): 'Lo relevante, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras, sea personalizada, teniendo en cuenta siempre las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 (PROV 2010, 34833), que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente'.

SEXTO.-Caso concreto.

En primer lugar y ante la acumulación de acciones que se concretan en el suplico de la demanda, que incluye una petición de nulidad absoluta, cabe recordar la doctrina expuesta entre otras en la reciente sentencia de la AP de Huelva, Sección 2ª, de 28 de octubre de 2.013 , que en un supuesto similar y en el que también era parte la entidad demandada señala: 'El recurso es una reiteración del alegato de la demanda, en el que se planteaban, un variado número de acciones, todas ellas dirigidas, en suma, a obtener la declaración de plena ineficacia del contrato de autos, ineficacia que se amparaba en; ausencia de consentimiento; de causa; ilicitud o inmoralidad de ésta; inaplicación de normas imperativas; vicio de error en el consentimiento; vicio de dolo; e incumplimiento pleno por la entidad demandada de sus deberes contractuales. En suma, que, de una u otra manera, se quiere recuperar la totalidad del capital invertido, sin asumir la pérdida que deriva del desarrollo del contenido de dicho contrato, perdida que es consecuencia, así lo hemos entendido, de la bajada de la cotización bursátil de las acciones del Banco de Santander, esas en que se convirtieron las participaciones o valores adquiridos por el recurrente... Y es que, poniendo en relación lo que aquí se afirma con lo expuesto a propósito de la naturaleza de la apelación, sucede que en la demanda se ejercitaban diferentes acciones, y así lo deducimos del suplico, acciones que podemos identificar como; a) nulidad absoluta por ausencia de consentimiento; b) por ausencia de objeto; c) por ausencia de causa; d) por causa falsa; e) por causa Ilícita; f) por causa inmoral; g) por infracción de normativa especial determinante de nulidad; h) anulabilidad por error del demandante; i) anulabilidad por dolo del Banco; j) resolución plena por incumplimiento contractual absoluto. Sin embargo, en la apelación no se señala cuál de ellas pervive; de las diez acciones acumuladas, es difícil dilucidar cuál merece un análisis profundo, visto el alegato. Este Tribunal rechaza categóricamente que pueda existir nulidad absoluta por ninguna de las causas alegadas.

No se discute que hubo un pacto, y sus documentos formales de contratación aparecen firmados, sin que hayan sido objeto de impugnación por falsos.

La causa del contrato deriva del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone, no es sino un modo de invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero, canalizada a través de la compra de ciertos títulos convertibles en acciones, y con un periodo inicial de rentabilidad con interés variable y posibilidad anual de forzar la liquidación final convirtiendo los valores en acciones con la regla de cálculo marcada, Nada hay en ello de ilícito, inmoral o contrario a las finalidades propias del mercado financiero amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. De hecho, la prolija enumeración de la normativa aplicable hace difícil entender que el contrato pueda incurrir en esa clase de ineficacia. Parece evidente que la validez esencial del negocio no depende de que la parte inversora reciba los beneficios esperados.'

Por otro lado, tal y como refiere la reciente sentencia de la AP de Madrid, Sección 19ª, de 7 de noviembre de 2.013 , 'El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, sí pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), aunque corresponde a la parte adversa justificar la 'existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada'.

Teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia transcrita debe analizarse las pruebas practicadas en el acto del juicio y la documental acompañada con el escrito de demanda y contestación en virtud del principio de valoración conjunta de la prueba, y lo dispuesto en el art 217 en cuanto a la carga de la prueba, y las normas de disponibilidad probatoria.

La parte actora, que no prestó declaración al no considerarse necesaria por la parte demandada, recoge de forma reiterada en su demanda y en el informe desarrollado en el acto de juicio, que dado el perfil conservador, desde el punto de vista financiero, siempre pensó que contrataba un depósito a plazo fijo, de alta rentabilidad, garantizado, a cinco años, cancelable en cualquier momento sin penalización, y no un producto de alto riesgo como el de los valores Santander. Además, denuncia que no les suministraron información acerca de la naturaleza y funcionamiento del producto, ni le explicaron sus riesgos, contratándose los valores con anterioridad a la disposición del folleto, sin analizar su perfil de cliente, y que no le entregaron ninguna documentación (tríptico, folleto...), a salvo de la orden de compra. En definitiva, señala que la adquisición de los Valores Santander controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancaria una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones, y como tales, dependientes la inversión de la fluctuación de su cotización.

Sin embargo, en orden a valorar si el actor dispuso de información suficiente en el momento de suscribir la operación que ahora nos ocupa, para prestar su consentimiento, debe tenerse en cuenta la extensa prueba documental aportada en las actuaciones y la testifical en la persona de Doña Agustina , empleada de la sucursal bancaria del Banco Santander, que atendió a los actores, y ante quien se contrató los valores objeto de autos, todo ello, ante las versiones contradictorias aportadas por uno y otro litigante en sus escritos alegatorios.

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada, considero que la información suministrada a la actora sobre la naturaleza del producto, sus riesgos, su desenvolvimiento y expectativas de resultado fue adecuada y comprensible, atendiendo, entre otros factores, a la circunstancia de que no era ajena a la contratación de productos de inversión de similar o incluso de mayor riesgo que el contratado. El producto 'Valores Santander' no puede considerarse un producto complejo. No lo es en cuanto a la comprensión de su funcionamiento y consecuencia final de conversión en acciones, si no han operado las conversiones voluntarias previas, con el riesgo implícito que esta conversión y entrada en el mercado bursátil siempre conlleva, habiendo sido calificado por la CNMV como producto con un nivel de riesgo y complejidad 'medios'.

El funcionamiento del producto, como se ha dicho, no era excesivamente complejo pues en el caso de que llegado el día 27 de julio de 2008 no se hubiera producido la adquisición del banco holandés ABN AMOR (o si habiéndose producido esa adquisición, el Banco de Santander no hubiese emitido obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA, y en todo caso, antes de la fecha antes señalada), se trataba simplemente de un producto de renta fija con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad (por lo que sería un producto de los denominados amarillos), y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones (por lo que sería un producto de los denominados verdes), fijándose de forma anticipada el valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones fácilmente presumible por alguien que ya opera en ese mercado o quería operar.

En todo caso, no se discute que los actores tenían invertidos sus ahorros en una tercera entidad, la Caja de Ahorros del Mediterráneo, a plazo fijo, percibiendo la remuneración pactada, hasta que el 24 de julio de 2007 realizaron una transferencia de 69.590 euros a la cuenta abierta en el banco Santander el 23 de julio de 2007, a fin de contratar un depósito a plazo, ante las condiciones que le ofrecieron en el Banco de Santander (documentos números 2 y 3 de la demanda y la testifical de Doña Agustina ), tras interesarse los propios actores en dicho depósito, como consecuencia de la publicidad que tenía expuesta la sucursal, y haberse informado de sus condiciones, a través de la empleada de la sucursal, Doña Agustina , Licenciada en Dirección y Administración de Empresas.

Igualmente, es incuestionable, que con fecha 27 de julio de 2007 se formaliza un depósito a plazo por importe de 60.000 €, y días después, con fecha 30 de julio de 2007, un fondo de inversión monetario, no garantizado, por importe de 4.000 €.

El depósito mensual fue renovado por otro mes, el 27 de agosto de 2007, percibiendo unos intereses de 322,59 euros.

Cuando se encontraba próximo el siguiente vencimiento del depósito a plazo en fecha 27 de septiembre, y antes de la aprobación del folleto de la emisión de los Valores Santander por la CNMV, que se produjo el 19 de septiembre de 2007, don Carlos José se personó en la oficina para informase sobre otros productos financieros para cuando se produjera el vencimiento del depósito a plazo; y tras preguntarle la empleada sobre las expectativas de futuro de sus inversiones, sus preferencias e intenciones; e informarle sobre diversos productos existentes, don Carlos José le manifestó que quería contratar productos con alta rentabilidad y periódica, ofreciéndole un depósito de plazo fijo, no recordando su rentabilidad, manifestando don Carlos José que quería un producto con mayor rentabilidad, a lo que le informó que debía de acudir a productos con mayor riesgo; y si quería rentabilidades periódicas tenían los fondos de inversión, que estaban dando buena rentabilidad; la opción de las acciones, que estaban pagando un dividendo periódico; y que en ese momento había en preparación una emisión de Valores subordinados convertibles en acciones del Banco de Santander, pero que aún no tenían las condiciones definitivas, ni el correspondiente folleto, al estar pendiente de registro y aprobación por la CNMV, y al interesarse por dicho producto, le firmó una manifestación de interés para conocer dicho producto, cuya emisión había sido autorizada por su Junta General extraordinaria del 27 de julio, tal como consta en el documento 22 de los aportados con la contestación, en el que obra la firma de don Carlos José ; explicándole en ese momento lo que suponía tener unos valores convertibles en acciones, y lo que significa tener unas acciones, es decir, que las acciones cotizan en un mercado, que suben y bajan, igualmente le explicó que el precio de canje de las obligaciones en acciones venía predeterminado.

Sin embargo, pese a dicha testifical, sostiene la parte actora que fue informado del producto en el sentido que se trataba de un depósito a plazo fijo, mejorando las condiciones pactadas en el suscrito, que no fue advertido que el dinero invertido se convertía en acciones, ni que podía perder parte del mismo en función de las fluctuaciones del mercado.

Extremo negado por el Banco demandado, al mantener que en todo momento tuvo conocimiento de las concretas condiciones de la operación.

Doña Agustina , mantiene que don Carlos José se encontraba clasificado en el segmento c) de banca de particulares, conforme al vigente Manual de procedimientos para la venta de productos del banco Santander del año 2004 (documento número 19 de la contestación a la demanda), y la valoración realizada a raíz de sus conversaciones con don Carlos José le condujo a una conclusión positiva sobre la posibilidad de contratación del producto por el mismo, ya que estaba familiarizado con productos bancarios similares al que ahora nos ocupa, pudiendo apreciar en su conversación con Don Carlos José como manejaba perfectamente lo que significaban las acciones, lo que significaban los fondos, y que tenía un conocimiento medio de este tipo de productos; así como suficiente capacidad para entender el riesgo del producto, esto es, que la inversión podía subir o bajar. También señala que los dos productos que tenía contratados con anterioridad con el Banco Santander eran un depósito a plazo y un fondo de inversión, que no era garantizado; y que en todo momento mostró su intención de obtener la mayor rentabilidad de sus ahorros, aunque el capital no estuviera garantizado.

Ya se ha señalado que, ante las versiones contradictorias aportadas, también debe estarse a la concreta operación realizada, de acuerdo con la documentación aportada por ambos litigantes, ya que el actor ha presentado de forma parcial la misma.

De este modo, consta que don Carlos José mostró su interés en recibir información del Banco, tan pronto fuera aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, de las características detalladas de los Valores subordinados convertibles en acciones del Banco de Santander.

Extremo no discutido de contrario, al haber impugnado el citado documento únicamente por no constar la fecha de su suscripción. Curiosamente, dicho documento fue omitido en la demanda. En todo caso, la fecha debía de ser anterior al 19 de septiembre de 2007, al ser ésta la fecha que consta como inscrito y registrado el folleto, tal como resulta del hecho relevante comunicado por la propia entidad demandada y por la CNMV.

Como consta en el documento, el mismo no era una orden de suscripción, sino una manifestación de interés, sin perjuicio de que, una vez conocidas las características de los citados Valores, pudiera decidir suscribirlos, en una cuantía que en ese momento se estimaba en 60.000 euros. Se trataba de una propuesta no vinculante, ya que el actor se limitaba a manifestar su interés en conocer el producto cuando fuera autorizado por la CNMV y el valor aproximado de la inversión a realizar; apreciando, de la lectura del mismo, que don Carlos José debía de ser consciente de que los Valores Santander por los que había mostrado su interés, eran títulos convertibles en acciones del Banco, tal como señala el texto del documento, y no un deposito; y que las características concretas de esos valores se detallarían en un folleto, que debía ser aprobado por la CNMV. Aunque es cierto que en el citado documento no se refleja la fecha, tenía la finalidad de asignar al mismo los Valores Santander si finalmente decidía suscribirlos. De esta manera, debía conocer que no se trataba de una imposición a plazo fijo y solicitó que se le informara de títulos convertibles en acciones del Banco.

Pero, es que además, una vez aprobado el folleto, el 19 de septiembre de 2007, don Carlos José fue llamado en el mismo día o con posterioridad por la empleada del banco, acudiendo aquél a la oficina, facilitándole está toda la información acerca de la naturaleza, características y riesgos de la inversión, al repasar personalmente junto con Don Carlos José el tríptico, volviéndole a explicar las características definitivas del producto, su convertibilidad, en su caso, las características de la inversión y de los riesgos, poniendo de relieve que se trataba de valores convertibles en acciones, con un precio predeterminado del canje, que devengaría un tipo de interés fijo el primer año, y luego Euribor a tres meses más 2,75 por ciento, que se podía convertirse en acciones voluntariamente, y obligatoriamente 4 octubre de 2012, así como los ejemplos del tríptico, en los cuales se pone de manifiesto que las acciones podía tener una rentabilidad positiva o negativa, al indicar un ejemplo positivo y otro negativo de rentabilidad, por lo que se ponía de manifiesto que no se trataba de un producto seguro y garantizado, como manifiestan los actores, ya que podía subir o bajar. También se le informó que se podían vender en un mercado, al estar admitidos en el mercado de renta fija, y en cualquier momento hacer líquida la inversión, entre otros aspectos. Incluso, manifiesta la testigo, que le explicó todo el proceso haciendo trascripciones en un papel aparte, que el producto tenía el riesgo de perder el capital y que jamás le manifestó que era un depósito garantizado. Igualmente en manifiesta la testigo Doña Agustina que se aseguró de que la información que aparecía en los documentos fuese comprendida y que se había comprendido. En ese momento se le entregó el tríptico (aunque ello es negado por los actores), y se lo llevó a su casa, poniendo de relieve que tenían en la oficina a disposición de los clientes el folleto o 'Nota de Valores'. Don Carlos José pudo formular las preguntas que estimase oportunas.

Ciertamente, el tríptico no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere. Pero el mimo hace referencia a la nota de valores y que el documento de registro del emisor están a disposición de los inversores en las oficinas del Banco de Santander y en www.bancosantander.es; y se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los valores.

En consecuencia, queda acreditado que por dos ocasiones se le explicó la naturaleza, características, condiciones y riesgos de los Valores Santander; tanto en el momento en el que firmó la manifestación de interés, como cuando se personó en la oficina a instancias del personal de la misma. En definitiva, ha quedado acreditado que en las conversaciones mantenidas se le explicó el producto a Don Carlos José , teniendo este suficiente información para entender y decidir sobre la inversión, y suscribirlo en la cuantía que estimó conveniente, hasta el punto que amplio su inversión con posterioridad en 5.000 euros.

El tríptico aportado con la contestación a la demanda (documento 6), tal como manifiesta la empleada de la sucursal, era la información que obraba en la oficina y se encontraba a disposición de todos los clientes, con el fin de que pudieran informarse en relación con la operación de Valores a realizar por el Banco Santander. Señalar a su vez que la información recogida en el citado tríptico, aunque recoge en caracteres destacados la rentabilidad de la operación, al referirse a unos intereses del 7'5% TAE, se considera suficiente para descartar que se trataba de un depósito a plazo fijo. De este modo, en el citado documento está resaltado que al cumplirse los 5 años, los valores de convertían automáticamente en acciones del Banco Santander, remitiéndose al folleto informativo registrado en la CNMV.

Igualmente, precisó la empleada de la sucursal, que a los dos o tres días Don Carlos José se personó con su Sra. en la oficina, donde se realizó la operación de suscripción respecto de 60.000 €, y varios días después, la operación de suscripción de 5.000 €, por decisión del propio cliente. No es otra la explicación de la realización de la inversión en dos órdenes de compra, tal como señaló la testigo.

En suma, la suscripción de los Valores Santander se realizó a partir del día 19 de septiembre hasta 4 de octubre de 2007, cancelando la imposición a plazo fijo el 27 de septiembre de 2007 y liquidando el fondo de inversión el 1 de octubre de 2007 (documento tres de la demanda). Téngase en cuenta que, al menos, en esta última fecha los actores estuvieron en la sucursal a fin de firmar la venta del fondo de inversión (documento cuatro de la demanda) y que según costa en las anotaciones de la cuenta corriente existen dos ingresos en efectivo con fecha 1 y 2 de octubre, a fin de alcanzar el importe de 65.000 €, para dar cumplimiento a la suscripción de las dos órdenes.

En todo caso, aunque el actor sostiene que las órdenes de suscripción objeto de litigio fueron suscritas con anterioridad a la fecha de aprobación del folleto; sin embargo, de nuevo de la documental aportada se aprecia que no fue firmado hasta que la CNMV aprobó el folleto y el tríptico al que se ha hecho antes referencia y procedió a su inscripción, el 19 de septiembre.

Este Tribunal insiste que, en este caso, no faltó información, ni documentación previas, sobre el producto, operativa, características de la inversión, riesgos de tipos, precio y de solvencia, sino suficiente y proporcionada, mediante tríptico informativo y Nota de Valores; que la orden de suscripción contenía todos los datos necesarios para contratar, voluntariamente y con conocimiento de causa; lo que excluye cualquier vicio de voluntad.

Debe destacarse que en la orden de compra de los valores, en el apartado de observaciones, se recoge que el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de su firma, el tríptico informativo de la nota de valores registrada por le CNMV el 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el resumen y folleto completo estaban a su disposición. Manifestando que conocía y entendía las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, había decidido suscribir el importe que se indicaba en el propio documento. Documentos denominados 'producto amarillo' que, si bien han sido impugnados de contrario, alegando en su demanda que carecía de información en relación con la concreta operación realizada, aparece firmado por los actores, estando manuscrito el Código Cuenta Valores (CCV), el Código Valor del producto, el importe que se suscribe, así como el nombre del producto 'valores San', haciéndose referencia al número de títulos, por lo que de nuevo no se mantiene la versión de los actores, al mantener que lo otorgado fue un contrato de depósito a plazo.

Dichos documentos no contienen fecha alguna; sin embargo, necesariamente, tuvo que tener lugar con posterioridad a la conversación mantenida con la empleada del banco, tras la aprobación del folleto, el 19 de septiembre de 2007, dados los propios términos del documento; amen que no se puede negociar ningún producto sin la presencia del folleto, según el Manual de procedimiento del banco. Es decir, no puede acogerse la versión de la parte actora, de que no se entregó el tríptico y que la firma de las órdenes fue anterior a la aprobación de la CNMV, cuando es el propio documento el que establece que el tríptico informativo fue registrado el 19 de septiembre de 2007.

La parte demandante sostiene que no se le entregó el tríptico, no obstante la empleada de la oficina mantiene que se le entregó todo tipo de información y materialmente el tríptico, por lo que ante estas versiones contradictorias hay que estar a lo que los propios actores firmaron y que consta en la orden aportada en la que se constata que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden el tríptico informativo de la nota de valores...así como que se le ha indicado que el resumen y folleto completo están a su disposición'.

El contenido del tríptico y del folleto, han sido transcritos en sus líneas generales en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en el que se describen las características de la operación realizada y del producto ofrecido por el Banco de Santander.

Se mantiene igualmente por la parte actora que se firmó la orden de compra de valores pensando que se suscribía un depósito a plazo, pues bien, de la lectura del tríptico que se explicó y fue entregado a la actora como ya se ha expuesto, debe excluirse la posibilidad de un error esencial por parte de ésta, ya que una simple lectura del mismo permitía conocer, sin lugar a dudas, la descripción de la emisión, los supuestos de canje, y de conversión obligatoria, y que el producto ofrecido no se trataba de un depósito a plazo, porque el reembolso de la inversión, con la retribución correspondiente, solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA contra ABN Amro. En el supuesto que ahora nos ocupa, al haber prosperado la OPA, no se reembolsaba el nominal en efectivo ('no hay reembolso del nominal en efectivo'), de manera que los Valores eran necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander en las fechas antes indicadas (de forma voluntaria por el inversor los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2012, y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012, como ha ocurrido en este caso).

De la misma forma, en la nota de valores de la oferta pública de la suscripción registrada en el CNMV, se recogen los riesgos, las características del producto, y también constan diferentes escenarios posibles favorables y desfavorables para el inversor. Sin poder olvidar que la actora debió recibir la información puntual durante años por medio de los resúmenes fiscales desde el año 2007 hasta el 2013 y se tuvo conocimiento de que se había completado la OPA sobre el banco ABN AMRO. Los documentos acompañados por la entidad bancaria con su escrito de contestación acreditan que durante la vida del producto la información a los clientes sobre su evolución e incidencias fue precisa y abundante.

En este punto, resulta de especial trascendencia el documento n° 7 aportado con la contestación a la demanda, documento no impugnado. En dicho documento se comunica que se ha completado con éxito la OPA sobre el Banco ABN AMOR. Dicha comunicación informaba textualmente 'como consecuencia de lo anterior no será de aplicación la amortización anticipada, en efectivo, de los Valores Santander el 4 de octubre de 2008. Estos valores pasarán a ser necesariamente convertibles en acciones Santander', informando de igual forma del precio de referencia de las acciones y del número de acciones de Banco Santander que correspondía a cada Valor Santander. De dicha información se evidencia que lo contratado no era un depósito, por lo que de haberse recibido información defectuosa en el momento de la contratación, lo lógico es que al recibir esta comunicación, o las posteriores, la actora se hubiera personado en la oficina bancaria a efectuar alguna reclamación, lo que no hizo.

Debe reiterarse a su vez que la información recogida en el tríptico fue complementada por la ofrecida por el personal de la sucursal bancaria, habiendo indicado la Sra. Agustina que, además de repasar el documento con el Sr. Carlos José , era su costumbre realizar de forma manual un ejemplo de posibles ganancias y pérdidas de la operación, advirtiéndole de los riesgos. Añadiendo que el actor era plenamente consciente que se trataba de valores convertibles.

La información facilitada no daba lugar a duda alguna. La parte actora podía conocer sin ninguna duda de que no se estaba en presencia de un depósito a plazo.

Del mismo modo, no puede hablarse de un error excusable, apreciando que, si bien se sostiene en la demanda que los actores eran de avanzada edad, jubilado y ama de casa, respectivamente, con niveles académicos básicos (lo que no ha sido acreditado), tal circunstancia no era óbice para que estuviera familiarizado con este tipo de operaciones, que se interesase por sus inversiones, acudiendo a la oficina cuando fuera necesario y cambiar de banco para obtener una mayor rentabilidad como hizo. No puede estimarse acreditado que existiese falta de formación ni en la informante, ya que es Licenciada, ni en los actores. No consta en modo alguno que el perfil inversor de la parte actora fuera conservador, sino todo lo contrario, dada la declaración de la empleada del Banco, la cual, goza de total credibilidad, y es concorde con toda la documentación obrante en autos. La misma fue muy clara en su exposición relatando como ofreció el producto y como apreció que don Carlos José no era un cliente de aversión al riesgo, optando por mayor rentabilidad y riesgo. Detalló cómo el producto no es de alto riesgo porque va referenciado a acciones del Banco Santander y cómo se le explicó a la demandante que se trataba de valores con un tipo de interés interesante que en un plazo de cinco años se convertían necesariamente en acciones a un precio prefijado por el Banco y que existía el riesgo derivado de la valoración o precio de las acciones.

Que hubo explicación previa a la contratación resulta sin género de dudas del documento consistente en una 'manifestación de interés' en los valores Santander firmada por don Carlos José a través de la cual indica que tiene 'interés' en conocer tan pronto como esté aprobado el folleto por la CNMV las 'características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander' para que 'pueda eventualmente decidir suscribirlos por una cuantía que estimo en 60.000 euros', habiéndose manifestado al respecto por la testigo que muchos de los clientes que firmaron la 'manifestación de interés' luego no suscribieron los valores, por lo que esta no era vinculante ni constituía la orden en sí. Pero, además relata que fue explicado también una vez tuvo presente el tríptico.

El error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido.

Tampoco puede fundarse la demanda en la existencia de una previa relación de confianza entre el personal de la sucursal y los actores, que rebajase la diligencia del cliente, pues tal como se ha puesto de relieve, no existía previa relación entre ambos, siendo conocidos los clientes, hoy actores, al cambiar de banco en julio de 2007, y suscribirse los Valores Santander en octubre de 2007.

Se aprecia que los actores tuvieron tiempo suficiente durante el mes de septiembre de 2007, para informarse debidamente de los términos de la operación. Tuvieron la posibilidad de consultar, leer con detenimiento, formular preguntas, así como la opción de firmarlo o no, decidiéndose finalmente por suscribirlo.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos que, a pesar de negarse en la demanda que le hubiera sido entregado el tríptico donde se recogen los elementos esenciales de la emisión de los Valores, en las órdenes de compra se reconoce expresamente su recepción, y en todo caso, de la lectura del tríptico que sí reconoce disponer, podía apreciar las características genéricas de la operación e interesar su ampliación.

Concretamente, en lo que se refiere al perfil de inversor de los actores, cabe señalar que no era necesario establecer una categoría del mismo, ni realizar ningún cuestionario o test de conveniencia o idoneidad, ya que en el momento de la firma del contrato no había sido traspuesta la citada Directiva. No obstante, se acreditado que había suscrito un fondo de inversión no garantizado con el banco Santander, y a través de la testifical de la empleada de la sucursal, que tenía conocimiento y capacidad para comprender los riesgos del producto de los cuales fue plenamente informado. Era un cliente que buscaba mayor rentabilidad habiendo cambiado de entidad financiera para obtener dicha finalidad.

En suma, tenía conocimiento y había contratado algún producto de inversión de carácter especulativo, entendiendo como tales, conforme al concepto general, las operaciones dirigidas a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de tal forma que el especulador no busca disfrutar del bien que compra sino beneficiarse de las fluctuaciones de su valor. Por lo que no puede sostenerse que el producto ofrecido, como inversión especulativa con riesgo, no se ajustara al perfil del actor.

Señalar a su vez que, en orden a confirmar que el actor conocía los términos del contrato suscrito, consta que en los extractos de movimientos que se remitían periódicamente por el Banco, se indicaba los rendimientos percibidos, del mismo modo que en la información fiscal remitida. Se acredita asimismo por la parte demandada que la actora recibió los intereses trimestrales de la inversión y no presentó queja o alegación alguna hasta el 17 de agosto de 2012 (documento número 5 de la demanda), fecha próxima al canje obligatorio a realizar. No constan más reclamaciones.

Años antes y hasta la fecha de emisión de los valores Santander la evolución de las acciones de dicha entidad había sido muy positiva, sin embargo la crisis provocó la bajada en su cotización de las acciones del Banco. La evolución negativa de la inversión pudo ser conocida por la demandante no sólo porque era información (disponible en la pág. web de la bolsa de Madrid) sino además porque le fue oportunamente suministrada por el banco a través de los extractos que se les hizo llegar a sus domicilios y resúmenes fiscales correspondientes. Destacar las diversas cartas remitidas a los actores en su calidad de suscriptores que Valores Santander (documentos números 7, 11, 23 a 25).

El 4 de octubre de 2.012, fecha prevista para el canje obligatorio (nunca se optó por el canje voluntario), los valores Santander se convirtieron en acciones de Banco Santander, dichas acciones han generado dividendos, y a día de hoy la inversión continua viva y el resultado final de la inversión no podrá concretarse hasta el momento en que los actoras procedan a la venta de las acciones en las que los valores se han convertido.

Los demandantes eran conscientes que invertían en un producto financiero con unos intereses muy competitivos y cuyo único elemento de incertidumbre era la conversión, bien voluntaria cada año, bien obligatoria al final de los cinco años, de las obligaciones en acciones de la entidad Banco Santander. El presente supuesto no es equiparable a otros productos financieros, pues la parte demandante no se convirtió en inversor sin saberlo, sino que optó por ser inversor desde el principio y simplemente sufrieron los avatares de la inversión financiera, siendo accionistas en el momento actual de una entidad bancaria solvente.

En definitiva: la inversión de los demandantes, a día de hoy, sigue viva, en forma de acciones del Banco Santander que cotizan en el mercado. El resultado final de la inversión, que ya ha producido una rentabilidad en intereses, más los correspondientes beneficios, no podrá concretarse hasta el momento en que los demandantes procedan a la venta de las acciones en que los valores se han convertido, por lo que incluso cabe plantearse qué daño es el sufrido a fecha actual, pues bien puede ocurrir que en otro contexto futuro, ajeno a una situación de crisis como la actual, con alza del mercado bursátil, la cotización de estos valores aumente e incluso supere a la de la inversión, con lo que no habría daño alguno susceptible de ser reparado. Así, los demandantes, a día de hoy, perciben los correspondientes dividendos, y derechos de suscripción preferente.

En efecto, hasta su conversión en acciones el pasado 4 de octubre de 2012, los Sres. Carlos José - Esmeralda han percibido 15.597,80 euros en concepto de intereses por los Valores Santander; además de 409 acciones adicionales como beneficio de las acciones (5.014) en las que se convirtieron los Valores suscritos y recibieron 18,56 euros por las fracciones sobrantes. A su vez, las 5.014 acciones en las que se convirtieron los 13 Valores Santander de los que eran titulares los demandantes han generado beneficios. En concreto, los Sres. Carlos José - Esmeralda han recibido, en concepto de beneficios: (i) en octubre de 2012, 131 acciones de Banco Santander (así como 4,88 euros en concepto de fracciones sobrantes); (ii) en enero de 2013, 124 acciones de Banco Santander (así como 9,24 euros en concepto de fracciones sobrantes); y (iii) en abril de 2013, 154 acciones de Banco Santander (así como 4,84 euros en concepto d fracciones sobrantes). Así, se desprende de los documentos n° 12 a 14.

No es posible apreciar en el presente caso los alegados vicios del consentimiento, en particular, no es posible detectar que se hubiera producido en el demandante un error invalidante del consentimiento, teniendo en cuenta que debía ser un error esencial y excusable, presupuestos que no es posible apreciar en este caso, al tratarse de un contrato fácilmente entendible por lo actores. En cualquier caso y aunque se admitiera a meros efectos hipotéticos o dialécticos que la información previa suministrada por la entidad a la actora fue insuficiente o incompleta, dicho error sería salvable a través de la mínima diligencia exigible al hombre medio, sobre todo si se tiene en cuenta el conocimiento de los diferentes productos que tenía contratados la actora en la misma entidad bancaria, circunstancia que permite inferir que conocía parcialmente el mundo financiero, tomando decisiones en función de su productividad, y que desde su contratación hasta el 2012 no se formuló queja alguna. Resulta harto difícil, sino imposible, concluir que una persona con capacidad de comprensión normal, sin necesidad de que tenga una especial formación académica, no pueda llegar a comprender el alcance exacto de la redacción de los documentos.

En cuanto al invocado 'conflicto de intereses', de lo actuado resulta que los demandantes conocían o podían conocer que este producto respondía a la necesidad de Banco Santander de financiar la adquisición de ABN AMOR, y, al margen de lo anterior, la propia estructura del producto supone que la ganancia del suscriptor de estos valores corre en paralelo a la acción de Santander (la cotización que iba teniendo el valor convertible era pareja a la evolución que tenía la acción del Santander en la Bolsa), de manera que sí existe es un interés común en que esta acción evolucione favorablemente.

Se aprecia asimismo que la entidad bancaria cumplió de forma escrupulosa con su deber de información, de acuerdo con la normativa aplicable. No puede sostenerse que el contrato sea nulo por no existir consentimiento prestado por la actora. Como viene señalando la jurisprudencia menor, y entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, en la Sentencia de 5 de octubre de 2011 , el cumplimiento de la normativa citada lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas. Presupuestos todos ellos que no se aprecia concurran en el presente caso, por lo que no es posible estimar la acción ejercitada de forma principal, ni la subsidiaria.

Como complemento de lo anterior, no forma parte del error en la contratación, la acreditada frustración de las expectativas económicas, que se ha constado como el motivo de la presente demandada. La frustración de la ganancia económica representada o el descenso en la cotización de las acciones no son, ni pueden considerarse errores del consentimiento.

La actora afirma que firmó la orden antes de que se produjeran las aprobaciones pertinentes por la CNMV, sin embargo, no ha probado dicho extremo ( artículo 217 de la LEC ). De lo que se deduce que tampoco puede admitirse que no se entregaran los trípticos o los documentos que hubieran implicado que, junto con la información o la explicación de la empleada de la oficina, la demandante no pudiera entender en esencia lo que suscribía.

Se considera acreditado que don Carlos José recibió (le fue entregado) el tríptico donde se contienen los elementos esenciales de la emisión de los Valores Santander, lo cual es lógico al suscribir la orden de compra y porque así se entiende demostrado por la testifical practicada en el proceso.

Es imposible que la parte demandante desconociera que la compra de los valores, ya que lo que firmó la parte actora fue una orden de compra de valores. Así mismo, es imposible que el demandante desconociera que, adquiriendo 'ampliación capital' y recibiendo 'intereses/dividendos', en vez de 'liq, intereses plazo', tal como consta en el extracto de movimientos de la cuenta aportado por la parte actora, desconociera que contrató un producto de inversión con valor de rentabilidad variable. La inversión en un producto financiero de rentabilidad variable, si bien proporciona una alta rentabilidad, también implica, como riesgo (hecho que es notorio y de fácil inteligencia), que, en el canje, las acciones puedan perder valor en su cotización.

Además el mercado bursátil de rentabilidad variable siempre genera riesgos, y esta circunstancia de adquirir un producto financiero de rentabilidad variable no puede ser desconocido, lo que es de fácil comprobación simplemente leyendo, no solo el contenido de la orden de compra, sino la totalidad del documento, donde no consta dato alguno que advirtiese que se tratara de un depósito bancario a plazo, al no constar ni el término depósito, ni ninguna otra de las particularidades bancarias que caracterizan este producto financiero, como, a título de ejemplo, sería el propio plazo de indisponibilidad de la cantidad depositada o la penalización.

Téngase en cuenta que los actores acababan de contratar un depósito a plazo, y lo renovaron con antelación a la suscripción de los Valores Santander. La operativa de estos contratos se diferencia claramente habida cuenta que ni el formato de tales contratos, ni la denominación, ni contenido, se asemejan con la orden de valores suscrita, siendo palmaria la diferencia.

No se trata de discutir el carácter minorista del inversor, sino de que simplemente no existen datos de los que deducir como probable el error que se afirma haber padecido, atendidos los antecedentes de relaciones del actor adquiriendo productos de análoga complejidad a la misma entidad demandada, como un fondo de inversión no garantizado, y a los documentos que reconoce haber firmado en relación con la compra de los Valores Santander. Es decir, no es posible (ni razonable) que el actor firmase libremente las órdenes de compra de Valores que nos ocupan, habiendo recibido el tríptico informativo (hecho éste que se considera acreditado a la luz de la prueba practicada), y que después sostenga que siempre creyó que cuando suscribía los (12 y 1) 'títulos' de la emisión de los Valores, en realidad estaba suscribiendo un depósito a plazo fijo; y esto es así no porque se estime complejo el producto, sino porque lo trascendente es que finalmente la emisión se transformaba en acciones del Banco Santander; y habiendo sido titular de otro fondo de inversión del Banco Santander, no resulta creíble que no supiese lo que contrataba.

Resulta cuando menos extraño que una persona con un mínimo de experiencia acepte realizar una operación bancaria por importe de 65.000 euros sin saber cuestiones tan elementales como el plazo, interés y riesgo de pérdida que puede derivar de la operación concertada.

En el acto del juicio resultó acreditado que la iniciativa de la contratación la tomó el actor ante los diversos productos que le puso de manifiesto la empleada de la Oficina conforme a su deseo de obtener una importante rentabilidad. De su testifical se desprende que informó con toda claridad al actor que el producto financiero no era equiparable a un depósito a plazo sino que se trataba de una inversión en Bolsa; y es que este extremo aparece con la más absoluta evidencia, en la medida en que la Orden de Compra de Valores (documento que suscribió el actor) no tiene nada que ver con la suscripción de un contrato de depósito a plazo fijo. Ninguna recomendación se le realizó ni tenia ningún contrato de asesoramiento, según la testigo. Únicamente se produjo la suscripción de unas ordenes de valores, agotándose la actuación de la demandada en la comercialización del producto e información posterior de la evolución del comercializado, y que si bien es cierto que si la parte actora hubiera suscrito con la demandada un contrato de depósito y administración de valores (lo que no se ha acreditado fehacientemente), el mismo no produce los deberes cualificados propios de los contratos de asesoramiento o gestión de cartera a los que se refiere la ley de mercado de valores, pues que para que pueda hablarse de un contrato de asesoramiento de inversión, se precisa de la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, no considerándose que constituya asesoramiento, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial, ni tampoco se puede hablar de gestión de cartera. Por consiguiente, la conclusión de la parte actora de que la relación contractual que ampara la orden de compra entre litigantes comprendía no sólo la información sino el asesoramiento de la actora quien, consecuencia de ello efectúa la operación por recomendación directa de la entidad bancaria no es admisible, pues de lo actuado no resulta tal circunstancia.

También se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander, alegación que debe rechazarse porque la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según el referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo y su interés en contratar productos con mayor rentabilidad, teniendo conocimiento de lo que se contrataba y asumiendo los riesgos de la inversión. Además, un cliente que puede tener un perfil conservador en un momento determinado, puede cambiar a otro perfil menos conservador y más agresivo siempre que se ha informado.

La demandante, por su parte, no explica suficientemente qué tipo de producto pensó que estaba contratando o qué producto quería contratar, a qué fines quería atribuir una tan importante inversión, siendo relevante la circunstancia de haber consentido una rentabilidad importante durante cinco años y que solo poco antes de que vaya a producirse la conversión obligatoria en acciones manifieste su disconformidad con el producto.

Por todo ello, cabe desestimar el error como vicio del consentimiento por un incumplimiento en el deber de información imputable a la entidad demandada, sin que de las alegaciones de la parte demandada que constan en su contestación la actora haya propuesto ni acreditado nada en contra la parte actora, teniendo la facilidad probatoria prevista en el art 217 de la LEC .

No puede decirse, tampoco, que el contrato carezca de causa, como se indica en el escrito rector, pues obedece a una causa que se presume existente cual es la suscripción de unos productos financieros por el cliente, y, en cualquier caso, no se trataría de un supuesto de inexistencia de causa sino de causa ilícita por vulnerar normativa imperativa, pero la normativa imperativa que pude dar lugar a ilicitud es aquella de orden público, y, en este caso, no parece que el contrato vaya contra la ley, sin perjuicio de que se deban cumplir determinados requisitos de información, lealtad y buena fe en la contratación, como deben ser cumplidos en cualquier contrato ( art. 1255 Código Civil ). De la misma manera no se aprecia dolo en la conducta de la demandada.

Lo expuesto también conduce al rechazo de la pretensión de que se declare la nulidad del contrato por falta de causa, causa ilícita, error o vicio de consentimiento o infracción de normativa imperativa, y también al rechazo de las pretensiones subsidiarias articuladas para que se declare la resolución del contrato con base en los arts. 1124 y 1101 del Código Civil puesto que no puede atribuirse a la entidad bancaria un incumplimiento de las obligaciones que le son exigibles que pueda tener las consecuencias resolutorias que se instan.

Con respecto al incumplimiento del contrato alegado no cabe más que reproducir lo reseñado en la reciente sentencia de la AP de Huelva (sección 2) de fecha 28 de octubre de 2.013 que dice. 'Y respecto al incumplimiento del contrato, como ya hemos dicho el contrato ha sido perfectamente cumplido, en su peculiar contenido. Lo que la parte parece pretender es que existían otros deberes precontractuales, esos que nosotros sí entendemos suficientemente cumplidos y más que bastantes para entender que, sí hubo error, éste es en todo caso imputable a la indiferencia o a la falta de cuidado del actor. O bien considera el apelante que, más allá de este contrato, existe uno genérico a través del cual el Banco se obliga a ofrecer a su cliente únicamente productos de los que no pueda derivar una pérdida de este calado; pero sucede que semejante contrato no existe, ni es lo propio de la naturaleza de este tipo de inversión ni, en general, de la práctica bancada. De hecho, con la contratación de este producto el demandante ha sufrido una pérdida que es la propia de todos aquellos que se han visto perjudicados económicamente por la extraordinaria caída del precio de cotización de la práctica totalidad de las acciones cotizadas en Bolsa, con la particularidad de que el demandante ha obtenido una cierta compensación a través de la percepción de los intereses remuneratorios, de manera que su pérdida podría haber sido mayor en el caso de haber adquirido, en la misma fecha, acciones del Banco Santander a su precio de cotización, según qué momento hubiera elegido para su venta. Multitud de inversores en bolsa han padecido pérdidas, las propias de quien se somete a las reglas y riesgos, no fácilmente previsibles, de esa clase de mercado, que superan el 50% del capital invertido. La pérdida del actor, de hecho, es ahora menor que cuando Interpuso la demanda, al haberse elevado la cotización de las acciones de las que es ahora titular tras la conversión de sus valores.'

Finalmente, cabe destacar que la jurisprudencia mayoritaria se está decantando por desestimar las demandas de nulidad contractual por vicio en el consentimiento relativas al producto que nos ocupa, 'Valores Santander' pudiendo citar a título de ejemplo, además de las sentencias de órganos de primera instancia y de las Audiencias Provinciales mencionadas por las partes ( SSAP Alicante 4 de diciembre de 2012 y 25 de enero de 2013 , SAP Huelva de 28 de octubre de 2013 o la SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2013 ), las más recientes SAP de Albacete de 18/2/2014 , SAP Cáceres 12/2/201 , SAP Baleares 11/02/2014 , SAP Jaén 17/01/2014 y SAP Madrid 19/12/2013 , entre otras.

SEPTIMO.-Por lo que a las costas procesales derivadas de este pleito, siendo íntegra la desestimación de las pretensiones sostenidas por los actores en la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1º de la LEC , en virtud del principio del vencimiento y al estimar que el presente caso no planteaba dudas de hecho o de derecho procederá su imposición a la parte actora.

No procede entender que existen sentencias contradictorias que fundamentan dudas de hecho y de derecho, pues en relación a este producto son mayoritarias las sentencias desestimatorias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

En nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

QUE DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos José y DÑA. Esmeralda , representados por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada en estos autos por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, debo absolver a dicha entidad de todos los pedimentos en su contra formulados, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas en el mismo.

Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias del Juzgado, dejando en las actuaciones certificación mediante testimonio, haciéndose saber a las partes que la presente resolución no es firme y cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado por escrito, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), previa constitución en la cuenta de consignaciones del Juzgado del depósito para recurrir, previsto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que deberá acreditarse documentalmente, con apercibimiento de no admitirse a trámite

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el siguiente día hábil de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó y suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el lugar de costumbre. Doy fe.