Sentencia Civil 9/2023 Juzgado de lo Mercantil de Albacete nº 1, Rec. 84/2022 de 13 de marzo del 2023

Primero: Contenido de la demanda y de la contestación.

1.- Se alega por la parte actora que

·(...)Mi mandante, adquirió con fecha 31 de agosto de 2011, un vehículo marca .Citroen, modelo C5, en el concesionario oficial "AUTOMÓVILES VEGUI SA", ubicado en Albacete, en Carretera de Mahora Km 2, 300 -concesionario inexistente en la actualidad- por un precio de 21.047, 35 euros, que fue matriculado con el número de matrícula ....XXD.

(..) En 2015 la Comisión Nacional de los mercados y la competencia (CNMC) sancionó con 171 millones de euros a empresas Fabricantes y distribuidores de marcas de automóviles en España por prácticas restrictivas de la competencia, por acuerdos en la fijación de precios. Entre las empresas sancionadas se encuentra la demandada en el presente procedimiento. Se trata de vehículos comprados entre 2006 y 2013. La sanción de la CNMC fue confirmada por la Audiencia Nacional y la decisión de la AN ha sido conformado por el Tribunal Supremo por sentencia de 31/05/2021 , por lo que ha devenido firme.

... Debido a los acuerdos y practicas concertadas de las empresas sancionadas los adquirientes de los vehículos de las marcas afectadas no pudieron beneficiarse de precios competitivos, pagando por ellos precios más elevados como consecuencia del concierto existente entre las empresas infractoras".

Con fundamento en lo anterior, se solicita la cantidad de 3.157,10 euros, en resarcimiento de los daños sufridos por la practica concertada, así como los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

2.- La parte demandada solicita la desestimación de la demanda.

Opone, en primer lugar, prescripción de la acción.

En cuanto al fondo del asunto, alega que no nos encontramos ante un cartel de fijación de precios o de reparto de mercado en el que pudiera asumirse o anticiparse de algún modo el establecimiento de un sobreprecio por acuerdo de los partícipes que después se aplicara o transmitiera aguas abajo (a concesionarios y consumidores). Los efectos derivados de los intercambios de información se produjeron exclusivamente en el mercado de la distribución mayorista de automóviles, y no así en el mercado minorista que es en el que se formalizó la operación de compraventa entre el concesionario (como parte vendedora) y el demandante (como parte compradora) y donde pretendidamente se habría originado el daño (el sobreprecio) que se reclama.

No hay presunción legal alguna de daño, y las presunciones derivadas de la Directiva y del RDL de transposición en España no son de aplicación, al haber entrado en vigor con posterioridad la fecha de producción del daño

No es procedente reclamar daños en procedimientos de esta naturaleza con base en estudios genéricos que analizan otros supuestos de cárteles que no guardan ninguna relación con los Intercambios de Información objeto de esta litis.

Los intercambios de información carecen de perfiles nítidos, cabiendo multitud de posturas que van desde lo altamente sospechoso e indiciario de ilicitud hasta el otro extremo, que estaría constituido por los intercambios de información perfectamente lícitos que permiten aumentar la eficiencia empresarial sin dañar (o incluso mejorando) la competencia. Por ello, es preciso analizar si los concretos intercambios de información objeto de la Resolución eran aptos para restringir la competencia en general y en el mercado minorista en particular.

Segundo: Contenido de la Decisión de la CNMC de 23 de julio de 2015 .

1.- Se ejercita una acción follow on derivada de la Decisión de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015.

La autoridad nacional de defensa de la competencia sancionó a la mercantil demandada y a otras 23 empresas distribuidoras de automóviles de las distintas marcas que se comercializan en el mercado (Citroën, Peugeot, Renault, Toyota, Wolkswagen, Audi, Volvo y Seat) por infringir el art. 1 de la L. 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En definitiva, se constataron tres conductas diferenciadas:

A) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2006, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA Y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009.

B) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA Y VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010.

C) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO desde abril de 2010 a marzo de 2011.

2.-La decisión de la CNMC fue recurrida y ulteriormente confirmada tanto por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (sección sexta) de la Audiencia Nacional de 19-12-19 como por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20-04-21.

Tercero: Régimen jurídico aplicable para resolver el litigio

1.-El régimen legal sustantivo aplicable al presente caso es el del artículo 1.902 del CC.

No lo es el Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores o el de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014. Y ello, por cuanto las previsiones sustantivas de la Directiva y del Real Decreto Ley no se aplican al caso que nos ocupa, ya que ambas normas contemplan de forma expresa un régimen transitorio que impide su aplicación retroactiva. Así, la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Directiva establece que, si bien las disposiciones procesales previstas en la nueva normativa se aplicarán a todos los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (27 de mayo de 2017), las disposiciones sustantivas previstas en esta norma no se aplicarán con efecto retroactivo.

Cuarto: Prescripción de la acción.

1.- Cabría pensar que para determinar el plazo de prescripción de las mismas hay que acudir al art.1968 CC, por lo que la acción prescribiría por el transcurso de un año desde que lo supo el agraviado.

Sin embargo, la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 aclara la cuestión:

"El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Conforme a ello, dado que no se había agotado el plazo de prescripción de la acción en virtud de la regulación anterior, con anterioridad a la expiración del plazo de transposición de la Directiva (27/12/2016), el Tribunal considera que la referida acción está comprendida en el ámbito de aplicación temporal del artículo 10 de dicha Directiva.

2.-En conclusión, el plazo de prescripción es de cinco años y no de uno.

Pero es que, incluso partiendo del plazo de un año, el cómputo no podría iniciarse sino desde las sentencias del TS que confirmaban las de la Audiencia Nacional, adquiriendo firmeza con ello la resolución administrativa de la CNMC. Presentada la demanda que nos ocupa el 15 de marzo de 2022, no ha transcurrido un año desde el inicio del cómputo.

Por lo expuesto, debe rechazarse la excepción.

Quinto: La prueba del daño.

1.-En los hechos sexto y séptimo de la Resolución puede leerse lo siguiente:

(i) La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura (...) que cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.

(ii) Pese a que el intercambio de información sensible constituye un supuesto de restricción de la competencia por su objeto y ello es por sí suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, también ha quedado probado que la conducta ha ocasionado efectos perniciosos sobre la competencia efectiva en el mercado, al provocar una artificial disminución de la incertidumbre de las empresas en relación a la política comercial de las competidores y una correlativa disminución de la competencia durante los años en los que se produjeron los intercambios de información analizados .

(iii) Si bien la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes (...) no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos (...) La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los periodos en los que se produjeron se ha trasladado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad.

2.- En el procedimiento seguido ante la Sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional, la demandada solicitó la nulidad de la sanción (y subsidiariamente la reducción de su importe), negando que los intercambios de información por los cuales se les ha sancionado puedan calificarse como constitutiva del cartel, con alineamiento en el comportamiento de los distintos competidores, eliminando con ello la competencia en el mercado. Se alegaba que " este intercambio de información permitió identificar estrategias para reducir eficaz y rápidamente los costes en las redes oficiales de concesionarios, que se tradujo en una mayor rentabilidad de los concesionarios y ello tuvo una relación directa en los precios y en los descuentos ofrecidos al consumidor en la compra de los vehículos; precios que, según expone, se estabilizaron en España frente a la subida de precios que se produjo en el resto de los países de Europa y que, según se refiere en dicho informe, fuer precisamente (este) intercambio de información lo que ocasionó una caída en los precios de los vehículos"

La Sala rechazó el argumento y desestimó el recurso: "no podemos compartir la afirmación de que el intercambio de información supuso un lícito benchmarking (...) figuran en el expediente administrativo números indicios y pruebas que ponen de manifiesto que las empresas fabricantes de automóviles de las distintas marcas mantuvieron entre ellas diversos contactos, bien a través de reuniones o bien a través de correos electrónicos, que implicaron una actuación conjunta y común en un mismo mercado: principalmente perseguían obtener una mayor rentabilidad en las redes oficiales de concesionarios y para ello se comprometieron a remitir de forma periódica -según los datos, podía ser mensual, trimestral o anual- datos que permitían conocer los resultados económicos de sus competidores, así como las medidas estratégicas y comerciales que eran eficaces para mantener la viabilidad de los concesionarios mejorando la venta de vehículos". Y, en la línea con la resolución de la CNMC impugnada, la Sala, con cita de la STS de 21 de enero de 2019, sostiene que cuando nos encontramos ante infracciones por objeto no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta afirmación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusiones no tuvieron efectos relevantes en el mercado. Para concluir que, en este caso, "el intercambio de información" reducía la "incertidumbre" a la que se enfrentaban en el mercado conociendo mejor la estrategia comercial de los competidores (cifras de venta y posventa, beneficios, venta de recambios, talleres, beneficio antes de impuestos, márgenes comerciales...), lo que "rompe la lógica comercial y quebranta las normas básicas del funcionamiento competitivo del mercado al permitir que los competidores actuasen en consecuencia modificando su conducta en el mercado (f.d. 10).

3.- Con ocasión del recurso de casación se insistió en que el intercambio de información tenía un "carácter procompetitivo", argumento que se vio rechazado por el TS, que considera la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción por el objeto sancionada por la CNMC y desestima el recurso de casación.

4.- Tanto en la resolución de la AN como en la del TS se define claramente que la demandada (y las otras autoras del cartel que representaban un alto porcentaje del mercado afectado, en torno al 91%) actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo, participando en intercambios de información, que además se mantuvieron, de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, entre otras muchas otras materias, referidos a estrategias de red y organización empresarial, sobre las rentabilidades de las redes, reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado, sobre descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles , y sobre el sistema de retribución de los concesionarios y en concreto sobre el peso, en términos porcentuales asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios (sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos, sobre financiaron de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado "Comparativa Sistema de Remuneración", en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las Marcas. En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputan a sus redes comerciales)".

5.- Las anteriores resoluciones, la duración del cártel (7 años), el porcentaje global de sancionados en cuanto al cártel consistente en estrategia de distribución comercial, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto tanto en la fijación de los precios de venta de los automóviles como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, ("Club de Marcas"), la importancia de las multas por su cuantía y la pluralidad de afectados derivado de las múltiples ventas de dichos vehículos en España llevan a considerar probado el daño causado por el cártel y la relación de causalidad entre la acción y el daño.

6.- El intercambio de información no tuvo como finalidad ni efecto la mejora de la competencia en beneficio del adquirente final de los vehículos y sí, en cambio, un impacto en el precio final en forma de menores descuentos y beneficios comerciales, sin que haya sido practicada prueba alguna que descarte el daño en este caso

La constatación de la infracción y su impacto en el mercado obligaba a la demandada a probar que, en contra de lo que se resuelve en la vía jurisdiccional administrativa, nos encontramos con un "cártel de efecto cero" o "procompetitivo" o que, en este caso concreto, el demandante no fue perjudicado por la conducta porque en ningún caso se le hubiesen aplicado mayores descuentos o beneficios comerciales, ya que sus márgenes comerciales no lo hubiesen permitido. Ello no ocurre en este caso, en el que el informe de la parte demandada (KPMG) efectúa un análisis diacrónico temporal mediante la regresión econométrica, descartando el impacto en el precio de adquisición del vehículo utilizando la base de datos de la demandada (transacciones de vehículos en venta directa y a concesionarios del grupo durante el periodo afectado por la infracción (2006-2013) y los años posteriores (hasta 2019)). Según el informe, no ha habido un incremento de precios ni en el periodo cartelizado ni en el periodo posterior al cártel, por lo que concluye que no hubo una subida del precio del vehículo y debe descartarse el sobrecoste.

7.-No puede compartirse esta conclusión, como expresa la sentencia del JM de Bilbao de 15 de septiembre de 2022, cuyos razonamientos se comparten plenamente:

( i) El mantenimiento sin subidas de los precios netos de venta al público de los vehículos no descarta, por sí solo, que no hubiesen podido bajar como consecuencia de una competencia más efectiva entre las competidores, de no haberse procurado las empresas los mecanismos para evitar la "incertidumbre" en el periodo de crisis del sector, mediante el intercambio de información (así lo entiende la CNMC en su resolución). El análisis de la pericial de la demandada sirve para demostrar que los precios no bajaron, pero no demuestra cuál hubiese sido el comportamiento del mercado en caso de que no hubiesen pactado las comercializadoras este intercambio de información sensible y secreta, actual y futura, que abarcaba todo el proceso de comercialización y servicio postventa, incluyendo aplicación de descuentos y conocimiento de los márgenes comerciales (en un escenario confrafactual).

(ii) No analiza el informe pericial la valoración que la Comisión, en relación con el impacto en el precio final derivado de unos descuentos menores a los que hubiesen podido aplicarse de no existir la conducta infractora. Ni la valoración de los órganos superiores de la jurisdicción contencioso-administrativa (AN y TS), que resolviendo los recursos interpuestos por la propia demandada, descarta el caracter "procompetitivo" (beneficioso para el adquirente final) del intercambio de información.

(iii) No puede descartarse esta posibilidad, de haber adquirido el vehículo con mayores descuentos, tampoco acudiendo a los márgenes de venta (del concesionario o la distribuidora), al ser éste un parámetro también afectado por la conducta contraria a la competencia. Precisamente lo que se persigue es que la libre competencia actúe para la reordenación de recursos en favor de los productores más efectivos, trasladándolo al consumidor final en forma de menores precios, aumento de la calidad y variedad de los productos, y con ello un incremento del bienestar social.

(iv) Tampoco ha probado la demandada (y estaba en su mano la facilidad probatoria), el precio de lista del vehículo adquirido por el demandante y los descuentos o beneficios comerciales aplicados y los márgenes comerciales en esta concreta operación, descartándose la posibilidad de que el comprador hubiese podido comprar el coche objeto de este pleito en mejores condiciones económicas".

Sexto: La cuantificación del daño.

1.-El informe pericial de la parte demandante, como se expone de contrario, no cumple con los mínimos estándares científicos esperables de una cuantificación de daños. El método empleado no es uno de los previstos en la Guía Práctica elaborada por la Comisión Europea, ni alcanza resultados verosímiles.

El informe pericial de ACG Consultores emplea un método de interpolación lineal, estableciendo una fórmula matemática que parte en sus distintas variables de un porcentaje mínimo y máximo, previamente fijados, acudiendo a un numero de variables de participación. Prefija el sobrecoste entre un 10 y un 15% sin dar una explicación razonable, sin que pueda aceptarse basarse en estudios de otros cárteles o en la literatura científica relativa a mercados cartelizados muy diversos no extrapolables al que nos ocupa.

El informe, por tanto, no es acogible.

2.- La mercantil demandada no aporta un informe pericial que contenga una cuantificación alternativa mejor fundada.

El informe de KPMG de la demandada descarta el daño o lo cifra en una cuantía simbólica (0,8%), por lo que no puede aceptarse para llevar a cabo esta necesaria cuantificación derivada de la constatación del daño sufrido.

3.-Ante la ausencia prueba hábil, debe procederse a la estimación judicial acudiendo para ello a las circunstancias de la infracción sancionada (características del comportamiento infractor, número de empresas infractoras, duración, mercado afectado, cuantía de las multas). En este caso, el sobrecoste ilícitamente repercutido a la demandante queda fijado en el 5% del precio de adquisición del vehículo, porcentaje que se entiende razonable por diversos motivos (sin desconocerse que es una cuestión controvertida y que existen resoluciones que desestiman la reclamación íntegramente o que la estiman en un porcentaje mayor al fijado por este Jugado):

a) Si la participación en el cartel ha provocado una disminución de los descuentos y beneficios aplicables al consumidor final, con los correlativos beneficios empresariales derivados, es razonable atender la reclamación del demandante. Y no se atendería estableciendo un porcentaje simbólico inferior al 5%.

b) Ante la falta de prueba de parte que acredite un perjuicio superior, tampoco parece razonable conceder al comprador del vehículo una cantidad superior.

No se trata de un cártel propiamente de fijación de precios, sino de intercambio de información (aunque tenga repercusión en el precio final del vehículo); ha sido acreditado con el informe pericial de la demandada que no hubo un incremento en el precio de venta de los coches como consecuencia de la conducta infractora en el momento de adquisición del vehículo (lo que no descarta que el precio hubiese sido menor); los descuentos o beneficios comerciales no se aplican con carácter general a todo comprador y en cualquier circunstancia.

4.- La cantidad a indemnizar asciende, en definitiva, a 1.052,36 euros.

Dicho importe devengará los intereses legales (y los procesales correspondientes) desde la fecha de adquisición del vehículo, momento en el que se produjo el daño que ahora queda cuantificado: el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los danos y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización (considerando 12 de la Directiva de daños). Debe recordarse que la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE establece que cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción", debiendo incluir la reparación íntegra del perjuicio sufrido los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

Tercero: Costas.

La estimación parcial de la demanda conlleva que no se haga expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,