PRIMERO: 1.1. El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave.
1.2. Desde las SSTS de 6 de octubre de 2011 y 17 de noviembre de 2011 ha reiterado nuestro TS que el art. 165, 1º LC no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del art. 164 sino que es una concreción del establecido en el art. 164.1 LC, conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del art. 165, 1º LC contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia ( STS 21 de mayo y 20 de junio de 2012 ).
1.3. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".
1.4. Por último, según el art. 172 bis si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar la los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
SEGUNDO.-2.1. Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal fundan la calificación del concurso como culpable en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1º). Todo ello sobre la base de los siguientes hechos recogidos en el informe de calificación que se consideran jurídicamente relevantes:
a) CERÁMIQUES ESTRUCTURALS DEL PENEDÉS S.L. solicitó el concurso en fecha 19 de diciembre de 2013, junto con otras sociedades que forman grupo de empresas: TECASA TABIQUES, CERÁMIQUES ESTRUCTURALS DEL LLINARS, CERÁMIQUES EXTRUCTURALS MANRESANES, FANTINO SCIANATICO IBERICA.
b) A fecha de declaración de concurso estaban vencidos e impagados créditos que ascendían al importe de 13.039.410,97 euros, correspondientes a obligaciones tributarias, de proveedores, TGSS y obligaciones financieras.
c) Del incumplimiento de la obligación de pago de los créditos públicos se puede deducir que la fecha de la insolvencia se puede situar el día 20/11/2010.
d) Los créditos por obligaciones nacidas después del día 20/1/2011 en que se tenían que haber solicitado el concurso y hasta la fecha de la solicitud de concurso, que han resultado impagados, ascienden a 903.706,91 euros.
2.2. En el informe de calificación y en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal se interesa la calificación culpable del concurso de CERÁMIQUES ESTRUCTURALS DEL PENEDES, la declaración como personas afectadas por la culpabilidad a D. Jesús Manuel y D. Juan María, su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 2 años y, así como la condena a la pérdida de cualquier derecho de cobro que les pueda corresponder y el pago a la masa de la cifra de 903.706,91 euros por déficit concursal.
2.3. La concursada y en parecido sentido D. Jesús Manuel y D. Juan María se oponen a la calificación alegando, en resumen, lo siguiente: No es cierto que a fecha 4 de noviembre de 2010 se produjera una situación de insolvencia de la sociedad. A esa fecha las cantidades que se indican por la AC que eran adeudadas son ínfimas en relación con el pasivo total y el giro de la sociedad; la situación de insolvencia se produjo en el momento de vencimiento del préstamo sindicado, un mes antes de la solicitud de concurso; la actuación de los administradores fue siempre diligente y no se les puede imputar el déficit concursal.
TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1º).
3.1. La determinación de la concurrencia de esta causa de calificación exige por parte de la administración concursal la determinación de qué fecha concretamente o mes aproximado debía entenderse que la concursada conocía o debía conocer su situación de insolvencia en los términos del art. 2 LC, para valorar el cumplimiento o incumplimiento de los plazos que recoge el art. 5 LC, en relación con el art.2.4 LC.
3.2. Se considera en este sentido que, con carácter general, la administración concursal debe concretar que en una determinada fecha el concursado conocía o debía conocer su situación de insolvencia, lo cual se suele llevar a cabo a través de la apreciación de los llamados hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 y en concreto el número 4º que facilita, por su objetividad, el análisis. Pero puede ser determinada la situación de insolvencia, a través de la definición general del art. 2.2, de cualquier otro modo.
3.3. En el presente caso, el informe de calificación realiza adecuadamente el anterior análisis y parte de la existencia de una serie de deudas, que concreta en fechas de origen y vencimiento en las tablas que se incluyen en su informe, que abarcan deudas públicas con TGSS, Ayuntamiento de Callús y AEAT y deudas con proveedores. La existencia de diversas obligaciones tributarias y de cuotas de la TGSS permite partir de la base, como hace la AC en su informe, de la existencia del hecho revelador de la insolvencia a que se refiere el art. 2.4.4º de la LC y presumir la situación de insolvencia en la fecha de 3 de junio de 2010 como recoge el informe de calificación.
3.4. Frente a la anterior presunción, se alega por la concursada que las cantidades de las que derivan impagos son ínfimas en relación con el pasivo y el giro de la sociedad.
3.5. Pues bien, partiendo de la base de que no queda constancia probatoria ni de la existencia de los alegados aplazamientos del pago de las deudas tributarias, ni de que cómo habrían afectado a las deudas tributarias vencidas, lo cierto es que las alegaciones formuladas por la concursada relativas a la nimiedad de la cuantía de las deudas vencidas no obsta para que puede enervarse la presunción de la situación de insolvencia que deriva de la presencia de los hechos reveladores antes apuntados. La concursada utiliza, para tratar de acreditar la escasa importancia de la deuda impagada, datos económicos del pasivo concursal, que son del año 2013, cuando la situación de insolvencia se aprecia tres años antes. En cualquier caso, que los activos y pasivos de la sociedad, incluso su cifra de negocio fuera muy elevada en comparación con las cuantías debidas tampoco enerva, per se, con carácter general, la presunción de insolvencia apreciada por los hechos reveladores, máxime cuando como en este caso, los incumplimientos de las obligaciones de pago de deudas vencidas son reiterados y persistentes en el tiempo, como demuestran las tablas que recoge el informe de calificación.
Finalmente se ha de sumar a las anteriores consideraciones que las sentencias firmes de la AP de Barcelona que confirman las sentencias de instancia declarando el concurso culpable respecto de las sociedades del grupo por la misma causa que la aquí analizada, afirman la concurrencia de esta causa de culpabilidad.
3.6. En consecuencia, se aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad, debiendo ser declarado el concurso como culpable.
CUARTO.- Personas responsables.
4.1. Se solicita la declaración de D. Jesús Manuel y D. Juan María, como administradores de la sociedad, como personas afectadas por el concurso y su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 2 años, así como la condena a la pérdida de cualquier derecho de cobro que les pueda corresponder.
4.2. De conformidad con la AC, como personas afectada por la calificación debe señalarse a los citados administradores de la compañía, quienes quedarán inhabilitados por un plazo de 2 años, dada la suma de conductas que se valoran como moderadamente graves, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Asimismo se les condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
QUINTO.- Responsabilidad concursal.
5.1. Considera la administración concursal que se debe aplicar el art. 172 bis a los administradores por el largo periodo de tiempo que trascurrió entre la fecha en que sitúa la situación de insolvencia, unida al cese de la actividad y la solicitud de concurso. Si bien imputa económicamente la responsabilidad únicamente por los créditos por obligaciones nacidas después del día 20/1/2011 en que se tenían que haber solicitado el concurso y hasta la fecha de la solicitud de concurso, que han resultado impagados y que ascienden a 903.706,91 euros.
5.2. La concursada alega, además de que la fecha de la insolvencia se debe situar un mes antes de la solicitud de concurso, que los administradores adoptaron una serie de medidas para preservar la empresa como fueron la obtención del préstamo sindicado en 2009, un proyecto de saneamiento empresarial en el mismo año aceptado por los acreedores, la obtención de un elevado número de aportaciones a la sociedad desde 2009 a 2012 y un acuerdo de stand still en fecha 7/4/2011 que afectaba a todas las empresas del grupo, la negociación de acuerdos para evitar la liquidación y la reestructuración del personal contratado. Además se afirma que el vertido de la aceite que determinó la sanción administrativa por gestión de residuos no es achacable a la sociedad ni a los administradores.
5.3. Hemos visto que según el art. 172 bis si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, " la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".
5.4. A este respecto la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la situación actual queda compendiada en la SAP de Barcelona de 30 de enero de 2014 en los siguientes términos:
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , "no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable , sino que requiere una justificación añadida" .
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable , ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" . Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 :
a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena" , cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable ; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) "No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos" .
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" .
Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.
d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011".
5.5. Por otra parte, el RD-Ley 4/2014 de 7 de marzo ha introducido en el art. 172 bis 1, apartado primero un matiz al disponer al final que se podrá condenar a la cobertura, total o parcial, del déficit, " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". No parece que esta mención altere las anteriores consideraciones jurisprudenciales
5.6. En este caso se considera que cabría realizar un primer juicio de imputación objetiva relacionando el déficit originado en el patrimonio de la concursada derivado del elevado tiempo trascurrido desde el momento en que se debió solicitar el concurso hasta el momento en que se instó, más de tres años, con la generación, durante este tiempo, de nuevos créditos que han resultado impagados, teniendo en cuenta, además que se produjo un cese de hecho de la actividad de la compañía en 2010 (documento 9 del informe de calificación).
5.7. Frente a las anteriores circunstancias fácticas, la concursada alude a la obtención de aportaciones a la sociedad derivadas de la actuación de sus administradores, proyecto de saneamiento de la sociedad, planes de reestructuración de la sociedades de grupo y negociaciones de acuerdos para evitar la liquidación, que se consideran alegatos genéricos, sin apoyo probatorio y sin una mínima indicación de las consecuencias inmediatas que tales acciones habrían tenido con la realidad fáctica antes apreciada, que es la continua generación de créditos impagados desde la fecha de la insolvencia hasta la solicitud de concurso. También se reputa como genérica la alegación exculpatoria del vertido de residuos que generó la sanción administrativa
5.8. Es cierto que buena parte del pasivo concursal apreciado en el concurso proviene del préstamo sindicado novado en fecha 21 de mayo de 2009. Sin embargo, dicho préstamo no sólo fue otorgado un año antes de la fecha en que se ha apreciado la situación de insolvencia, sino que además, no se indica ni acredita de qué manera este préstamo tiene incidencia en las obligaciones generadas después de la fecha en que se ha apreciado la insolvencia y después de la fecha en que tenía que haber sido solicitada la declaración de concurso. Hay que tener en cuenta que dicho préstamo fue suscrito por otras sociedades del grupo y la concursada fue su fiadora. Por ello, la concursada y sus administradores debían haber analizado y acreditado de qué manera este préstamo puede considerarse una medida que trataba de evitar o paliar la generación o la agravación de la insolvencia de la sociedad.
5.9. Tampoco el documento 10 de la oposición que contiene la llamada propuesta de acuerdo stand still de 7 de abril de 2011 lanzada a entidades bancarias se relaciona con la situación de insolvencia, siendo, además dicho documento una mera propuesta de parte, no aceptada ni acompañada de otros documentos que acredite algún tipo de negociación real, ni otros alegatos de cómo esa negociación habría permitido a la concursada a mediados de 2010 el pago de las obligaciones que se estaban impagando y que han llevado a apreciar aquí la situación de insolvencia.
5.10. En orden a la responsabilidad por déficit derivada del retraso en la solicitud de concurso cabe citar la SAP Barcelona de 28 de mayo de 2015: En cuanto a la causa de demora en la solicitud del concurso, como hemos venido apreciando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra reciente Sentencia de 28 de enero de 2015 -ROJ: SAP B 481/2015 -), si bien, en principio, el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos: en este caso, es más razonable que pese sobre el administrador de la sociedad soportar las nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad.
28 . Ahora bien, una cosa es que deba soportar el nuevo déficit acumulado, esto es, las nuevas pérdidas, y otra distinta que deba soportar todas las nuevas deudas, particularmente cuando las mismas no sean "nuevas" en sentido propio sino simple consecuencia de decisiones adoptadas por la sociedad cuando aún no se encontraba en situación de insolvencia. Como hemos venido reiterando en resoluciones anteriores, cuando la causa de culpabilidad es la demora en la solicitud del concurso, no resulta irrazonable hacer un paralelismo (con todas las prevenciones y diferencias que existen entre estos dos ámbitos de responsabilidad) entre la responsabilidad por déficit concursal en el caso de demora en la solicitud con la responsabilidad extraconcursal del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , esto es, la responsabilidad por no haber instado la disolución concurriendo causal legal, ya que en ambos casos existe un importante dato en común: haber desatendido el administrador el cumplimiento de un deber legal con el que se pretende tutelar a los acreedores frente al riesgo de insolvencia. Por ello creemos que, tal y como ocurre en el caso de la responsabilidad ex art. 367 LSC , también en el ámbito de la responsabilidad concursal por no haber instado tempestivamente el concurso, de lo que debe responder el administrador es exclusivamente de aquella parte del déficit que corresponda a pérdidas derivadas de la asunción de obligaciones asumidas por la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la insolvencia. No así de las anteriores. (...)
Si los riesgos derivados de la suerte adversa de los negocios emprendidos es imputable a los propios acreedores como regla, ello deja de ser así y se desplaza directamente sobre el administrador societario cuando esos negocios se acometieron en un entorno en el que el administrador no tenía derecho a incrementar los riesgos de sus acreedores por encontrarse la sociedad en situación concursal. Por tanto, las pérdidas acumuladas como consecuencia de esos negocios posteriores a la concurrencia de la insolvencia y del incumplimiento del deber legal de instar el concurso, deben ser imputadas al administrador societario incluso en el caso de que las mismas obedezcan a causas bien conocidas, como el impago de los acreedores de la concursada.
5.11. Partiendo de lo expuesto y siguiendo las consideraciones de la resolución citada, a la que se ajusta adecuadamente el informe de calificación, se considera ajustada al art. 172 bis la petición de condena económica a los administradores de la compañía que realiza la AC en su informe de calificación. En efecto, la AC ajusta adecuadamente la totalidad del déficit concursal que se ha apreciado en el concurso al juicio de imputación que por la causa de culpabilidad se puede realizar sobre los administradores de la sociedad, haciendo recaer sobre éstos únicamente la responsabilidad por aquellas deudas nacidas después del momento en que se tenía que haber solicitado el concurso, incluida la deuda por la gestión de los residuos, hasta que efectivamente se solicitó.
No obstante lo anterior, siguiendo las sentencias de la AP de Barcelona respecto de las otras sociedades del grupo, la condena debe modularse excluyendo de la condena la parte de crédito concursal que se corresponde con la deuda subordinada por los prestamos realizados y no satisfechos por la matriz del grupo.
SEXTO- Costas. En cuanto a las costas, teniendo en cuenta las dudas de derecho que los cambios de criterio de la jurisprudencia pueden estar originando, no es procedente hacer pronunciamiento alguno.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
