Sentencia Civil 16/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 1, Rec. 4/2019 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- De la acción ejercitada por los actores.

1.1.- Afirman los actores en su escrito de demanda que ejercitan la acción de nulidad, o subsidiariamente improcedencia, del despido tácito que entienden acaecido a raíz de la transmisión de la unidad productiva de GRUPO ABANTIA en favor de GLOBAL DOMINION tramitada en el concurso de acreedores de aquel grupo.

1.2.- Consideran que existió un despido tácito el 24 de mayo de 2016, coincidiendo con el momento en el que la adquirente DOMINION no se subrogó en los contratos de trabajo de los impugnantes, pese a tener obligación legal de hacerlo, y ello con independencia incluso que ABANTIA hubiera podido extinguir el contrato apenas una semana antes de producirse la transmisión en el marco de un procedimiento de despido colectivo firme.

1.3.- La extensión del principio de sucesión de empresas.

En palabras del Alto Tribunal: "para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente" STS 16 de julio de 2003 (Rec. 2343/2002).

La STS de 18 de febrero de 2014 establece que: " se produce una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades indicadas a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal, de lo que se desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de un actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto-norma de cobertura-para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea, para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en una clara incursión en el supuesto fraudulento en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a acabo".

En definitiva, según el planteamiento de la actora, las empresa cedente y la cesionaria habrían tratado de evitar la regla que impone la subrogación en todos los contratos de trabajo ( art. 44.1 ET) mediante la utilización de otra norma ( art. 51 ET), lo que es perfectamente encuadrable en el supuesto de del fraude de ley, previsto en el artículo 6.4 del Código Civil.

El acuerdo para reducir la plantilla antes de ser transmitida, resultaría de los siguientes elementos:

(a)Abantia inició de manera voluntaria un procedimiento concursal de liquidación, tramitado por las reglas del procedimiento abreviado, puesto que ya disponía de una oferta del grupo Dominion para la adquisición de determinadas unidades de las empresas concursadas. De esta manera, se puede colegir que ha habido una negociación previa entre cuyas condiciones ha estado la realización de un despido colectivo previo a la subrogación, con el claro objetivo de reducir el número de contratos de trabajo que pasan subrogados.

(b) La oferta de adquisición vinculante presentada por Dominion en el procedimiento concursal incluía un listado innominado de trabajadores cuyo contrato debía extinguirse para que el adquirente prosiguiese con la compraventa de la unidad productiva.

(c)Asimismo, el contrato de compraventa que finalmente fue formalizado estaba condicionado a la aprobación por parte del Juez de lo Mercantil de la extinción colectiva de un número determinado de trabajadores de Abantia y al transcurso del plazo legal señalado para recurrir dicha decisión extintiva. En otras palabras, la compraventa no se podía producir hasta que deviniera firme el Auto de Extinción colectiva de los contratos de trabajo.

(d)La empresa Dominion es la que establece los criterios de selección de los trabajadores cuyo contrato se debe extinguir en el procedimiento de despido colectivo realizado en Abantia. Así se determina expresamente en la memoria explicativa que fue entregada al comienzo del procedimiento de despido colectivo y en el acuerdo de finalización del periodo de consultas que se notificó a los trabajadores.

(e)Abantia comunicó las extinciones individuales, producidas en ejecución del acuerdo de extinción colectiva el día 17 de mayo de 2016. Por su parte, Dominion notificó a los trabajadores subrogados su traspaso en fecha 24 de mayo de 2016. Es evidente que la proximidad temporal entre ambas decisiones induce a la existencia de un acuerdo entre ambas para reducir los costes sociales de la unidad trasmitida.

De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, la existencia del mencionado acuerdo entre cedente y cesionario para reducir la plantilla, realizado en fraude de ley, plenamente subsumible en el supuesto contemplado la STS 18 de febrero de 2014 (rec. 108/2013), que no puede impedir la aplicación de la garantía de conservación de los contratos prevista en el art. 44.1 ET.

1.4.-Los requisitos de aplicación del principio de sucesión de empresa.

La actora desarrolla su planteamiento analizando el cumplimiento de los requisitos objetivos que establece el art. 44 ET la jurisprudencia que lo interpreta, esto es, si ese conjunto de bienes adquirido por Dominion constituye, una unidad productiva autónoma y debe tener como consecuencia la subrogación en los contratos de trabajo.

En este sentido, y de conformidad con lo previsto en el artículo 44 TRLET, así como en el art. 1 a) de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, y la jurisprudencia que los interpreta, el elemento relevante para dilucidar la existencia de una sucesión de empresa consiste en determinar si la entidad que se transmite mantiene su identidad, en el sentido de que lo que se transmita sea una unidad económica estable susceptible de explotación de manera autónoma (por todas, STJUE de 19 de septiembre de 1995 (Asunto Rygaard, C-4888/94)).

En el marco de nuestra jurisprudencia, la STS de 10 de mayo de 2013 (Rec. 683/2012) ha señalado que un elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión "de una persona a otra la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal "una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente".

Pues bien, según los impugnantes en el presente supuesto litigioso Dominion sucede a Abantia en la titularidad de sus activos y que éstos son susceptibles de explotación económica de manera autónoma.

En primer lugar, por las características y el número de activos en los que se subroga Dominion.

En este sentido el Auto de autorización de venta y adjudicación de unidad productiva, de fecha 17 de marzo de 2016, por el que se autoriza la venta de unidades de negocio del Grupo Abantia a favor de la mercantil Global Dominion Access, S.A por ser la misma beneficiosa para los intereses del concurso, y contando con el visto bueno de la administración concursal, detalla los activos que pasan subrogados de la empresa cedente a al empresa cesionaria.

Esta venta de unidades de negocio fue autorizada en los términos y condiciones formulados por la ofertante Dominion y con las consideraciones efectuadas por la administración concursal en su informe de 16 de marzo de 2016, incluyendo los siguientes pronunciamientos activos:

1°.- Se transmiten con cancelación de las posibles cargas y gravámenes: (i) Inmovilizado material e inmaterial. (ii) Participaciones en las sociedades, sucursales y consorcios detallados en el Anexo IV de la oferta. (iii) Existencias de materia prima, producto en curso y producto acabado que sean titularidad de las concursadas en el momento de la transmisión efectiva de las unidades productivas.

2°.- Se transmiten los signos distintivos, marcas, patentes, derechos de propiedad industrial e intelectual, diseños y todos aquellos elementos distintivos de la actividad, adscritos a las unidades productivas en aplicación del art. 47 de la Ley de Marcas. También se transmiten las clasificaciones, certificaciones, referencias y homologaciones utilizadas por las unidades productivas.

3°.- Se transmiten las cuentas a cobrar por un importe de 6,5 millones de euros.

4°.- El adquirente se subroga en los derechos y obligaciones de los siguientes contratos - con excepción de las obligaciones de pago incumplidas a fecha de declaración de concurso -: a. Contratos con clientes. b. Uniones temporales de empresas. c. Contratos de arrendamiento de los locales en los cuales las unidades productivas llevan a cabo su actividad.

Por último, el mencionado Auto establece que, en general, de conformidad con el art. 146 bis de la LCon, la adquirente/adjudicataria queda subrogada en la posición contractual de la concursada en lo referente a los contratos de suministros, arrendamientos, fianzas, licencias y autorizaciones administrativas y, en definitiva, en la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

En segundo lugar, por la forma en la que se ha llevado a cabo la operación.

En este sentido, destaca la actora que resulta significativo que la totalidad de los activos de Abantia se han transmitido a una empresa que el Grupo Dominion ha creado a los solos efectos de subrogarse en los activos adquiridos mediante esta operación y continuar con la explotación del negocio que ya realizaba Abantia.

El Auto de autorización de venta y adjudicación de unidad productiva de 17 de marzo de 2016 se hizo a favor de la sociedad Global Dominion Access, S.A. En cambio, la sociedad que ha notificado la subrogación a los trabajadores es la sociedad Dominion Industry & Infrastructures, S.L., de nueva creación.

La combinación del número de activos asumido con el hecho de que se haya decidido constituir una compañía a los solos efectos de proceder a su explotación, permite colegir que estamos ante un supuesto en el que se da el presupuesto habilitante para que opere la sucesión de empresa, y la correlativa obligación de sucesión en los contratos de trabajo que establece el art. 44 TRLET.

En tercer y último lugar, hay que recordar que el principal activo de Abantia son sus empleados y los contratos (proyectos) con clientes.

Y en este punto hay que traer a colación la conocida doctrina de la sucesión de plantillas, que establece que en aquellas empresas en las que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como ocurre en el presente supuesto litigioso, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que mantiene su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

Esta doctrina ha sido validada tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco, C-51/00) y de 20 de noviembre de 2003, (Asunto Sodexho, C-340/01), como por el Tribunal Supremo, en unificación de 14/26 doctrina, en sus sentencias de 13 de noviembre de 2013 (Rec. 1334/2012) y 27 de octubre de 2004 (Rec. 899/2002).

Pues bien en el presente supuesto la oferta de Dominion supone la subrogación final de 964 contratos de trabajo de un total de 1.250 trabajadores. En una actividad como la que desarrolla Abantia, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, la absorción de esta cantidad de trabajadores debe considerarse suficiente para poder aplicar la doctrina de la sucesión de plantillas. En palabras del Tribunal Supremo: "Con arreglo a esa conocida doctrina, la unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 ET se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. Y en esa noción objetiva resulta trascendente en cada caso analizar las particularidades que concurran a efectos de determinar si concurren tales notas" ( STS 14 de febrero de 2011 (Rec. núm. 130/2010).

1.5.- El despido tácito

Destacan los impugnantes que, como bien señala la jurisprudencia, la subrogación debe alcanzar a todos los trabajadores cuyo contrato se adscriba a la unidad productiva autónoma transmitida. Así ha sido declarado, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, de 13 de noviembre de 2013 (Rec. núm. 1334/2012).

En el presente supuesto, Dominion se habría subrogado en la práctica totalidad de los activos de Abantia, incluyendo inmovilizado material e inmaterial, los derechos de propiedad intelectual e industrial, cuentas pendientes de cobro, así como contratos con clientes de todo tipo. Los únicos activos que se han excluido de la subrogación no son negocios o unidades productivas autónomas, sino contratos o proyectos residuales que se han considerado poco interesantes desde un punto de vista estrictamente comercial.

La empresa cedente y cesionaria han tratado de sacar ventaja de los contratos que han sido excluidos exclusivamente por motivos de negocio, y han aplicado un criterio de afectación porcentual, mediante el cual se ha decidido dejar fuera de la subrogación a un porcentaje similar de la plantilla, habiéndose elegido a tales empleados (no subrogados y por tanto afectados por el despido colectivo) en base a criterios de estricta conveniencia sin que pueda determinarse un criterio funcional en base al cual hayan designado los trabajadores no subrogados ya sea por las tareas desempeñadas o por su vinculación con los activos traspasados.

La conveniencia o el mero interés empresarial de Dominion en los empleados nunca puede considerarse como un motivo válido y suficiente para evitar la aplicación del art. 44.1 TRLET.

La única causa válida para poder justificar la exclusión de algún trabajador sería su adscripción, de manera clara e indubitada a alguno de los contratos o proyectos de Abantia en las que Dominion no se ha subrogado. Y, en este sentido, no habría en este caso ningún criterio de selección del despido colectivo relacione al contrato de trabajo de esta parte con las unidades excluidas.

1.6.- Existencia de grupo patológico de empresas

Finalmente, plantean los demandantes que en este supuesto se dan todos los elementos entre las empresas del GRUPO ABANTIA para constituir grupo patológico a efectos laborales, por lo que procedería la responsabilidad solidaria de las mismas.

SEGUNDO.- Del acuerdo suscrito entre las partes en los incidentes 52/2019, 4/2019, 20/2020, 44/2021, y 45/2019.

2.1.- El acuerdo alcanzado entre las partes en el acto de la vista debe ser homologado, fruto de la conciliación prevista en el incidente concursal laboral, por lo que se acuerda:

-En el incidente 52/2019, se concede una indemnización de 17.205 euros netos a Dª. Edurne.

--En el incidente 4/2019, se concede una indemnización de 13.000 euros netos a Dª. Angelina.

-En el incidente 20/2020, se concede una indemnización de 12.000 euros netos a Dª. Frida.

. -En el incidente 44/2021, se concede una indemnización de 15.000 euros netos a Dª. Gregoria.

-En el incidente 45/2019, se concede una indemnización de 12.200 euros netos a D. Calixto.

2.2.- Dichas cantidades se abonarán en un plazo de siete días en la cuenta corriente titularidad de los actores.

2.3.- El concepto de dichos pagos es mejora de la indmenización ya percibida en la extinción del Expediente de Regulación de Empleo.

TERCERO.- De las relaciones jurídicas individuales de los Sres. Jesús Ángel y Juan Enrique.

3.1.- Como cuestión previa, conviene incidir en la reclamación que, a modo de infracción de derechos fundamentales, ejercitaron en sus demandas incidentales los trabajadores D. Jesús Ángel y D. Juan Enrique, que ostentaban el cargo de delegados sindicales, y, como tales, titulares del derecho de permanencia.

3.2.- En cuanto a la petición inicialmente ejercitada por el Sr. Jesús Ángel, a la vista de la documentación obrante en autos ha resultado acreditado que voluntariamente aceptó integrar el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo con base en el derecho de permuta efectuado con D. Alfonso, constando expresamente su firma en el Acta del periodo de consultas de 7 de abril de 2016. Por tanto, las partes aceptan que deace automáticamente la pretensión de nulidad del despido, quedando pendiente el motivo de reclamación común a todas las demandas (salvo las transadas) de improcedencia.

3.3.- Otro tanto ocurre con el Sr. Juan Enrique, pues, aun ostentando el cargo de delegado sindical, integró al totalidad de la plantilla objeto del despido colectivo en ABANTIA SEGURIDAD, por lo que respecto a la empresa individualmente considerada no existó quebranto de derecho fundamental. Queda pendiente de examinar cualquier infracción tomando como referencia un eventual grupo patalógico de empresas en Abantia, o la existencia de una tercera empresa, INGEFOL (que no se halla demandada, siendo ajena al grupo Abantia, y a la cual no se cedió ningún contrato), que contrató al mismo prestando inemdiatamente después servicios para el citado grupo.

CUARTO.- De la inexistencia de despido tácito por fraude de ley.

4.1.- Analizada la prueba practicada, procede desestimar la acción de nulidad, o subsidiariamente improcedencia, del pretendido despido tácito acaecido el 24 de mayo de 2016, que derivaría de la no subrogación por parte de la adquirente de la unidad productiva DOMINION en los contratos laborales que los actores habían firmado con ABANTIA, alegando los demandantes que la no subrogación se habría consumado en connivencia y evidente fraude de ley entre las empresas vendedora y compradora, que habrían utilizado como cobertura la normativa concursal relativa al despido colectivo con el fin de eludir el principio de sucesión de empresa previsto en el artículo 44 ET.

4.2.- En torno al principio de sucesión empresarial aplicado a la venta de unidades de negocio en el concurso de acreedores, resulta representativa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020.

Con cita de la doctrina contenida en las SSTS 886, 887, 889, 890 y 891/2018 de 3 octubre 2018 (rcud. 259/2017; 323/2017; 1733/2017; 3664/2017; 3710/2017); 913/2018 de 17 octubre (rec. 2340/2017); 864/2019 de 12 diciembre (rec. 3892/2017) y 865/2019 de 12 diciembre (rec. 3895/2017), considera el Tribunal Supremo que el orden social de la jurisdicción es competente para determinar si se produce subrogación cuando una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, con base en las siguientes razones.

a) En primer lugar, porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

b) En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

c) En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC, sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores.

Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... etc. de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

d) A la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal.

e)Ampliando el último razonamiento, considera el Alto Tribunal que esta interpretación es la más conforme con la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en cuyo 3. 1 se dispone que " Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso". Es cierto que el art. 5 de esa misma Directiva establece posteriormente que tales garantías "no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente".

f)Pero no lo es menos, que esa previsión decae si el legislador nacional así lo considera oportuno, tal y como se dice en ese mismo precepto al disponer que esta regla general no es de aplicación si hay una disposición en contrario por parte de los Estados miembros, y en el apartado 2 del mismo precepto que permite a los Estados regular el alcance de esas obligaciones dentro de determinados límites y siempre bajo la supervisión de una autoridad pública. Y eso es justamente lo que hace el legislador nacional en la Ley Concursal, en cuyo art. 148 bis, que regula las especialidades de la transmisión de unidades productivas, ha incluido un apartado cuarto en el que dispone: " La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4".

g)De esa exención de créditos no satisfechos por el concursado se deja a salvo lo dispuesto en el art. 149. 4 LC, y en este precepto lo que se señala es que " Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ".

h)Se califica esta situación jurídica como sucesión de empresas a efectos laborales, y esto conlleva la aplicación en todos sus términos de lo dispuesto en el art. 44 ET, de manera que - en uso de aquella facultad que concede el art. 5. 2 de la referida Directiva-, tan solo se autoriza al juez del concurso para excluir de la responsabilidad del adquirente la parte de salarios o indemnizaciones asumidas por el FOGASA, con lo que claramente se evidencia que no cabe eximirle del cumplimiento de otras distintas obligaciones laborales que siga pendiente en la fecha de la adjudicación.

i)En este punto debemos recordar que el art. 149.4 LC fue objeto de modificación por el RDL 11/2014, de 9 de septiembre, precisamente para incluir de forma expresa que la sucesión de empresa opera igualmente a efectos de Seguridad Social -para poner fin a la práctica habitual de muchos juzgados mercantiles de eximir de ese tipo de deudas al adjudicatario-, en lo que constituye clara manifestación de la voluntad del legislador de aplicar en todo su integridad el régimen legal de la sucesión de empresas en esta materia, con la única excepción de las deudas asumidas por el FOGASA.

j)La STJUE 22 junio 2017 (C-126/6; Federatie Nederlandse Vakvreniging) viene a respaldar, a nuestro entender, esas apreciaciones cuando sienta la siguiente doctrina: "El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 exige que el procedimiento de quiebra o el procedimiento de insolvencia análogo se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente. Pero "no cumple este requisito un procedimiento que tenga por objeto la prosecución de la actividad de la empresa de que se trate" (& 47). "Un procedimiento persigue la continuación de la actividad cuando tiene como objetivo salvaguardar el carácter operativo de la empresa o de sus partes viables" (& 48). "Cuando una operación de adjudicación de bienes no tiende, en definitiva, a la liquidación de la empresa, el objetivo económico y social que persigue no puede explicar ni justificar que, cuando la empresa de que se trate sea objeto de una transmisión total o parcial, sus trabajadores se vean privados de los derechos que la Directiva 2001/23 les reconoce (& 50)."

4.3.- Expuesta la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, considero que la aplicación al concreto caso de autos exige atender a la naturaleza del procedimiento concursal, como hizo, exactamente en relación al concurso de acreedores objeto de esta litis, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, nº 143/2017, de 20 de abril de 2017.

4.4.- Ciertamente, en la presente litis, no cabe duda de que con la adjudicación de la unidad productiva de ABANTIA se ha producido una auténtica transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad a través de la asunción por la adjudicataria DOMINION de un conjunto de medios organizados que permiten llevar a cabo la actividad que se venía desarrollando con anterioridad.

4.5.- Estamos, por tanto, ante una verdadera transmisión de empresa. La cuestión es cómo impacta en la operación de compraventa el artículo 44 ET, o, dicho de otra forma, si la no subrogación del adquirente en todos los contratos de trabajo vigentes declarado el concurso en ABANTIA constituye una transgresión del principio de sucesión empresarial que justifique la calificación del acto de no subrogación de algunos contratos laborales como despido tácito (nulo o improcedente) por haber sido efectuado en fraude de ley.

4.6.- El punto de partida para dar respuesta a dicha cuetsión es que el principio de sucesión de empresa exige una interpretación acorde al tipo de procedimiento en el que nos hallamos, como dispone el artículo 5.2 de la Directiva citada ut supra. Tras una serie de dudas interpretativas iniciales, lo cierto es que el tenor literal de los artículos 221.1 y 224.1.3º TRLC dejó claros dos aspectos:

1) El juez del concurso es el único competente para pronunciarse sobre el principio de sucesión empresarial en la venta de una unidad productiva operada constante el concurso de acreedores, y así lo establece meridianamente el precepto;

2) Cabe precisar el alcance de la sucesión empresarial, precisamente a la vista de la naturaleza del concurso de acreedores, en el que se ejecuta una operación de liquidación de una empresa insolvente, correspondiente al juez del concurso la delimitación de los trabajadores en cuyos contratos se subroga la adquirente, siendo ésta parte integrante de la resolución judicial que autoriza la venta. Ergo, delimitada la subrogación, no cabe extender la responsabilidad del adquirente a las deudas laborales o de seguridad social distintas a las que ostente la concursada frente a los trabajadores en cuyos contratos se subrogue el adquirente.

4.7.- Este planteamiento, que aporta la seguridad jurídica que exigen este tipo de operaciones de adquisición de unidades de negocio de empresas en crisis financiera, es el que permite afirmar sin ningún género de dudas que la competencia para dirimir ulteriores controversias corresponde al juez del concurso, en todo lo que afecte a lo resuelto durante la venta de la unidad productiva.

4.8.- En el caso de autos, los demandantes, trabajadores que quedaron excluidos de la subrogación de contratos laborales admitida por la compradora GLOBAL DOMINION, consideran que existe fraude de ley por subyacer un previo concierto entre vendedora y compradora a los efectos de acudir al concurso como forma de eludir la norma de sucesión empresarial que regula el artículo 44 ET, usando como norma de cobertura la regla del despido colectivo del artículo 51 ET. Consideran, pues, que el procedimiento concursal fue utilizado como escenario más beneficioso para evitar el pago de las deudas laborales de los trabajadores cuyos contratos no fueron incluidos en el perímetro de adquisición, pese a que no cuestionan el presupuesto objetivo de la insolvencia, ni tampoco la causa de pérdidas que justificó el despido colectivo concursal.

4.9.- Dicho planteamiento debe decaer por dos razones. La primera es que se aprecia un total vacío probatorio sobre el presunto concierto fraudulento de voluntades para acudir al concurso como formar de burlar los derechos laborales. La concursada acreditó el presupuetsos subjetivo (pluralidad de acreedores) y objetivo (insolvencia actual) para la declaración de concurso, y la ofertante se sometió al procedimiento judicial de adquisición de la unidad productiva autorizado jduicialmente, por más que la oferta existiera desde el primer momento.

4.10.- Adicionalmente, la existencia de una proximidad en el tiempo entre el dictado del auto autorizando la venta de la unidad productiva, el 17 de marzo de 2016, y el auto extinguiendo las relaciones laborales de los trabajadors en cuyos contratos no se subrogaba la adquirente, en mayo de 2016, en modo alguno desmerece lo anterior. Precisamente la normativa concursal permite que el adquirente pueda elegir en su oferta suborgarse en todos o algunos contratos laborales, con arreglo a criterios no discrminatorios según la normativa laboral, siendo así que corresponde a la administración concursal analizar la bondad de la oferta y la satisfacción del interés del concurso, pudiendo entonces el juez delimitar el principio de sucesión empresarial. Cualqueir interpretación en contrario vaciaría de contenido la posibilidad de realizar ventas de unidades productivas en sede concursal.

4.10.- En definitiva, en este caso no se ha empleado una norma de cobertura ( artículo 51 ET y 64 LC), para realizar las extinciones de los contratos laborales burlando una teórica preceptiva subrogación de la totalidad de la plantilla. La extinción de las relaciones laborales a través de del despido colectivo en sede concursal se ajusta a la legalidad vigente, máxime cuando las partes no han discutido, ni la realidad de la causa económica invocada, ni la legalidad del proceso de ERE concursal, que finalizó con resolución firme no recurrida en suplicación.

QUINTO.- De las costas procesales.

4.1.- A la vista de la controversia existente acerca de la nauraleza y límites de la impugnación individual y el recurso de suplicación por motivos colectivos, resulta ponderado no efectuar especial condena al pago de las costas procesales causadas.