Sentencia Civil 15/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 4/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en este incidente laboral

A) Parte actora:

Por auto de 20 de mayo de 2020, se acordó la extinción por causas económicas, de la relación laboral existente entre OMBUDS SERVICIOS y los siguientes trabajadores, con una indemnización de 20 días de salario por cada año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

DON Jose María: .........................................13.094,50€.

DON Ramón: .............7.706,40€.

DON Juan Francisco: ..............................................16.999,20€.

DON Pedro Jesús: ..............................................6.167,06€.

DON Alexander: ............................18.122,40€.

DON Amador: .............................11.270,12€

No conformes los trabajadores con la extinción de su relación laboral, presentan demanda de incidente concursal laboral, por los siguientes motivos:

En primer lugar, manifiestan que, aunque formalmente estaban en nómina de OMBUDS SERVICIOS, en realidad, la concursada les había cedido ilegalmente a las compañías INDIGO INFRA e INDIGO PARK, siendo éstas las que les impartían las órdenes e instrucciones de manera directa y les proporcionaba material.

Subsidiariamente, respecto a la empresa ILUNIÓN, entienden que al ser la nueva adjudicataria del Servicio que, hasta ese momento, venía prestando OMBUDS SERVICIOS, en los párquines gestionados por INDIGO PARK e INDIGO INFRA, opera la sucesión empresarial por lo que el despido es improcedente por sucesión empresarial.

Por ello, interesan se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones. En concreto:

"Previo reconocimiento de la existencia cesión ilegal de trabajadores o subsidiariamente, sucesión de empresa, aplicándose análogamente las consecuencias de responsabilidad solidaria al igual que sucede ante la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, se declare nula, subsidiariamente improcedente, la extinción del contrato de los actores, condenando a las demandas a las consecuencias inherentes a dicha declaración, y subsidiariamente, en caso de convalidación de la autorización de extinción, condenen solidariamente a las demandadas a las responsabilidades indemnizatorias derivadas de la extinción improcedente de los contratos de trabajo.

B) Administración concursal .

Respecto de la acción principal, relativa a la supuesta cesión ilegal de trabajadores, se opone a su estimación. A su entender, OMBUDS SERVICIOS es una compañía que existe, que contaba con su propia infraestructura y organización, era ella de la que dependían los trabajadores, quien les proporcionaba material, quien fijaba los calendarios, turnos, quien aprobaba los cuadrantes de vacaciones, quien ejercía poderes de dirección y poder disciplinario, etc.

Por tanto, en contra de lo que se afirma en la demanda, no hubo cesión ilegal de trabajadores con respecto a su representada, sino que se trataba de una subcontratación de los servicios de OMBUDS SERVICIOS por parte de INDIGO PARK y de INDIGO INFRA.

Por otro lado, ratifica la correcta inclusión de los demandantes en el ERE laboral y la extinción de su contrato de trabajo pues, a fecha el 12 de mayo de 2020, no había constancia que se hubiera adjudicado el servicio a ninguna otra empresa.

Por todo ello, interesa se desestime la acción principal.

Respecto de la acción subsidiaria, se allana a la demanda si bien, pide que, en ese caso, se condene a los actores a devolver las cantidades entregadas en concepto de indemnización.

C) INDIGO PARK ESPAÑA SA .

Se opone a la estimación de la demanda pues, al igual que la administración concursal, defiende que no hubo ninguna cesión ilegal de trabajadores en los términos del art. 43 del ET sino una subcontratación de los servicios de limpieza y servicios auxiliares (apoyo y mantenimiento) a la compañía OMBUDS SERVICIOS, siendo, por tanto, ésta, la verdadera empleadora. Sobre la licitud de la subcontratación de otra empresa de parte de la producción y servicios, cita las SsTS 17 de junio de 2011 y 4 de marzo de 2008.

Además, como el contrato entre OMBUDS SERVICIOS e INDIGO había finalizado el día 15 de abril de 2020, ya no estaba en vigor a fecha 12 de mayo de 2020, cuando se extinguió el contrato de trabajo, requisito necesario para hablar de "cesión ilegal" de trabajadores, conforme a la STS 21 de junio de 2016.

Por otro lado, si bien reconoce que INDIGO PARK E INDIGO INFRA forman parte del mismo grupo de empresas, niega que estemos ante un grupo patológico, a efectos laborales.

Por último, respecto de la acción subsidiaria, indica que el contrato entre OMBUDS SERVICIOS e INDIGO finalizó el 15 de abril de 2020, ante la bajada de la producción debido al de la actividad empresarial con motivo de la pandemia mundial. Por eso, le reconocieron a OMBUDS SERVICIOS que no iba a haber nueva empresa adjudicataria. No fue sino a partir del 1 de junio de 2020, cuando empezó a recuperarse la actividad, que INDIGO contrató a ILUNION, aunque para menos servicios que los que venía prestando OMBUDS SERVICIOS. Con todo, reconoce que esos servicios se han ido ampliando paulatinamente a medida que la actividad se ha ido recuperando con normalidad. En todo caso, la contratación de ILUNION fue posterior a la extinción de la relación laboral de los demandantes, siendo requisito imprescindible, conforme al art. 30 del convenio colectivo, que los contratos estén en vigor, para aplicar la subrogación convencional, según STS 20 de septiembre de 2016 y STSJM 26 de junio de 2019.

Por último, subsidiariamente, para el caso de Estimarse la demanda de despido improcedente, de optar por la readmisión de los trabajadores, considera que deberían descontarse los salarios de tramitación correspondientes al tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda ante el social hasta fecha STS de 23 de noviembre de 2022, al ser imputable la demora a la parte actora.

D) INDIGO INFRA:

Se adhiere a las aseveraciones de INDIGO PARK y pide que se desestime la demanda pues lo que se produjo fue una descentralización productiva (servicios de mantenimiento, apoyo y limpieza), sin que haya existido una cesión ilegal de trabajadores.

Tampoco es aplicable la subrogación convencional del convenio de parques, pues no había trabajadores en activo a tiempo de contratar los servicios de ILUNION.

Por último, niega que INDIGO PARK e INDIGO INFRA formen un grupo patológico. Son simplemente compañías que forman parte del mismo grupo empresarial y, como tales, constituidas conforme a derecho, según STS de 20 de junio de 2018.

E) ILUNION:

Pide que se desestime la demanda alegando, en primer lugar, como primer motivo de oposición, caducidad de la acción, conforme al Art. 103.1 LJRJ.

Subsidiariamente, alega que cuando se aprobó el ERE de extinción, la relación mercantil entre OMBUDS SERVICIOS e INDIGO PARK e INDIGO INFRA ya había finalizado (15 de abril de 2020). Por tanto, cuando INDIGO PARK E INDIGO INFRA subcontratan a LUNION, no había ningún contrato en vigor, por lo que no opera la sucesión empresarial convencional.

Tampoco ILUNION fue subcontratada para prestar los mismos servicios que OMBUDS SERVICIOS, sin que INDIGO hubiera informado de esta situación a ILUNION.

Subsidiariamente, de estimarse la demanda, ninguno de los trabajadores ha solicitado la subrogación.

Por último, se muestra disconforme con el salario base que se indica en la demanda al haberse incluido algunos conceptos que no son salarios como, por ejemplo, el plus de transporte.

SEGUNDO. Competencia objetiva

Antes de entrar en el análisis de las acciones ejercitadas, este juzgador no puede sino realizar una breve reflexión acerca de qué alcance tiene la competencia del juez del concurso respecto de las acciones individuales.

El artículo 86 ter de la LOPJ y los art. 52 y 53 del TRLC (ex art. 8 LC) delimitan las competencias de los juzgados mercantiles sobre una base competencial esencialmente causal. En concreto, el citado precepto atribuye al juez mercantil, la competencia exclusiva y excluyente para conocer de los concursos del deudor, así como de todas las acciones civiles que, a partir de la declaración de concurso, se dirijan contra el patrimonio del concursado a fin someter a todos los acreedores a un mismo régimen jurídico y prelación de créditos. Asimismo, el juez del concurso será el único competente para conocer de las acciones de naturaleza laboral, que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión de los contratos de trabajo en vigor siempre que tengan carácter colectivo y se deban a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Ahondando más en esta cuestión, declarado el concurso de acreedores, si fuera necesario adoptar medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores y tengan su causa en la propia situación de insolvencia, la concursada, la administración concursal o los legales representantes de los trabajadores, podrán pedir, al juez del concurso, que adopte las medidas de carácter colectivo necesarias, tendentes a la extinción de los contratos de trabajo, modificación de las condiciones laborales o suspensión (arts. 53 y 169 ss del TRLC).

Admitido a trámite, el juez del concurso convocará a las partes a un periodo de consultas que podrá durar 15 ó 30 días, según que la medida afecte a menos o a más de 50 trabajadores, respectivamente.

Si las negociaciones finalizan con acuerdo, el juzgado recabará informe a la autoridad judicial y, una vez recibido, el juez autorizará la medida colectiva salvo que aprecie dolo, coacción, o que no se ha negociado de buena fe (art. 181 TRLC).

Si el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, se recabará el informe de la autoridad laboral y, una vez recibido, se dará traslado del mismo a las partes personadas para que puedan efectuar alegaciones, por escrito, por 3 días.

Evacuado el requerimiento, el juez resolverá mediante auto. Si aprecia que concurre la causa económica, técnica, organizativa o de producción alegada, adoptará la medida colectiva interesada (art. 182 TRLC).

Si no aprecia que concurra tal causa económica, desestimará la medida colectiva, pero lo que no podrá hacer es declarar que el despido es improcedente pues carece de jurisdicción para ello.

Lo que conviene destacar es contra el auto que acuerda la medida, los únicos que pueden recurrir en suplicación para rebatir la concurrencia o no de esa causa económica, técnica, organizativa o de producción son los legales representantes de los trabadores (art. 171 TRLC), pero no los trabajadores a título individual, sin perjuicio de su derecho a presentar demanda de incidente concursal laboral, en el plazo de un mes, si quieren impugnar algún aspecto concreto de su relación laboral con la concursada, por ejemplo, su inclusión o exclusión del ERE, antigüedad, categoría profesional, erróneo cálculo de la indemnización, salario base, etc. (art. 541 TRLC).

Fuera de estos supuestos, el juez del concurso carece de jurisdicción para conocer de las acciones de índole social, por mucho que se dirijan contra la concursada.

En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Rec. 116/2018, de 29 de junio de 2020 (542/2020):

"Con arreglo a nuestra doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Cuando sobreviene una extinción colectiva de carácter concursal a la previa, y pendiente de decisión judicial definitiva, la ejecución en materia de despido no puede omitir esa circunstancia. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto."

El concurso de OMBUDS ha dado pie a un sinfín de resoluciones judiciales, tanto por la sala de lo social del TS como del TSJM, habiéndose fijado los siguientes criterios:

1) Cualquier conflicto que pudiera surgir entre los juzgados de lo social y el juez del concurso en relación a las acciones de índole laboral, es una cuestión negativa de competencia de la que debe conocer el superior jerárquico común a ambos órganos judiciales y no un conflicto de jurisdicción del art. 43 de la LOPJ. Al respecto, véase autos de la sala de conflictos del TS, de 21 y 28 de octubre de 2021.

2) Que las acciones de índole laboral que pretendan impugnar la relación individual, deberá plantearse ante el juez del concurso, vía demanda de incidente concursal laboral. Ahora bien, si lo que se pretende atacar es la actuación que han tenido otras empresas distintas de la concursada, sobre todo, si ha sido posterior a la medida colectiva, la competencia para su enjuiciamiento es del juez de lo social.

Sobre el particular, cabe citar el auto de la sección1ª de la sala de lo social del TSJM de 10 de marzo de 2022, la sección 2 ª, en auto de fecha 6 de mayo de 2022, la sección 4ª en su auto de 10 de septiembre de 2021, la sección 5ª de 22 de marzo de 2022 y 27 de junio de 2022 y la sección 6ª de 4 de abril de 2022, que se han visto pronunciando a favor de la competencia de jurisdicción social para conocer de estas demandas de despido improcedente por sucesión empresarial voluntaria posterior al auto del ERE de extinción y por causas ajenas al concurso pues no es lógico ni razonable exigir al juez del concurso que realice una labor de investigación de las circunstancias posteriores al dictado del ERE ni controlar sus efectos.

En particular, la sección 2ª de la sala social del TSJM,de 6/5/2022 (concurso de "SOLOIO"), declara lo siguiente:

" El plazo para impugnar el auto de extinción es de un mes computado desde el conocimiento del auto, lo que indica que solamente está previsto para impugnar autos por causas preexistentes al momento en que se dictan, no para realizar un seguimiento de la eficacia de los mismos en función de hechos y circunstancias sobrevenidos con posterioridad."

Asimismo, sentencia de la sala de lo social delTS de5/7/2017 , la cual, en idénticos términos que sus sentencias anteriores de 11/1/2017 , 18/5/2017 , 29/10/2014 , 2/7/2020 , 9/1/2019 y 25/9/2019 dice así:

" En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva e los contratos de trabajo en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social."

Esta tesis ha sido recientemente ratificada por la sala cuarta del TS, en casos similares al que ahora nos ocupa como auto de 30 de noviembre de 2022 (cuestión de competencia 11/2021 ), siendo ponente Don Ángel Blasco Pellicer ; auto de 30 de noviembre de 2022 (cuestión de competencia 5/2022), siendo ponente Don Antonio V. Sempere Navarrro y auto de 12 de diciembre, (cuestión de competencia 5/2022) siendo ponente Doña Concepción Rosario Ureste García.

En el caso de autos, este juzgador acata la atribución de competencia para conocer de la presente demanda, tal como ha dictaminado la sala de lo social del TS, en su auto de 23 de noviembre de 2022, como no podía ser de otro modo. Ahora bien, esta atribución de competencia debe entenderse a los fines del art. 52 y 53 del TRLC, esto es, el trabajador puede impugnar ante el juez del concurso, efectivamente, su inclusión o exclusión del ERE concursal, mediante demanda de incidente concursal laboral, por ejemplo, porque no se ha tenido en cuenta que él no trabajaba para la concursada realmente, al tiempo de acordarse la medida extintiva, sino para un tercero, al operar un supuesto de cesión ilegal de trabajadores o bien, por ejemplo, porque el trabajador tendría que haber sido subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio. El juez del concurso, si estima tales alegatos, su ámbito competencial se circunscribe, exclusivamente, a excluir al referido trabajador del ERE, con devolución de las cantidades que hubiera percibido en concepto de indemnización, pero no, para declarar la improcedencia del despido ni mucho menos, para condenar a empresas distintas de la concursada y más, cuando éstas ni siquiera han participado en el periodo de consultas. Así, cabe recordar que el art. 53 TRLC sólo atribuye al juez del concurso la competencia para acordar las medidas de índole colectiva por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En estos casos, el trabajador, una vez excluido del ERE, debería dirigir su acción contra la nueva empresa adjudicataria o la cesionaria ilegal, para reclamarle lo que proceda en derecho, ante la jurisdicción social. Así lo entendió este juzgador en su sentencia de 20 de octubre de 2020, autos 933/2020, siendo confirmada en suplicación por la sentencia 411/2021, de la sección 2ª de la sala IV del TSJM, de 28 de abril de 2021, o STJM, sala de lo social, de 26 de noviembre de 2018 (ROJ : STSJ M 11665/2018 ).

TERCERO. Acción de impugnación de la extinción de la relación laboral por cesión ilegal de trabajadores

Como decía en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, los trabajadores demandantes tratan de impugnar su inclusión en el ERE concursal, bajo el argumento de que, en realidad, no eran trabajadores de la concursada sino de las mercantiles INDIGO PARK e INDIGO INFRA, al estar ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, manifestaciones que son negadas por las codemandadas quienes defienden que estamos ante un supuesto de subcontratación de servicios. Asimismo, porque el contrato de servicios ya no estaba vigente al tiempo de producirse la extinción de la relación laboral por causas económicas, aprobado por auto de 12 de mayo de 2020.

Para ello, hemos de partir de lo dispuesto en el art. 43 del ET, que lleva por rúbrica " de la cesión de trabajadores", que dice así:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por abundante jurisprudencia ante la dificultad que entraña, en muchas ocasiones, trazar la línea divisoria entre una cesión ilegal de trabajadores y el supuesto, cada vez más frecuente en nuestra economía, como es la descentralización de servicios o la subcontratación de los mismos a una tercera empresa, siendo las circunstancias de cada caso las que nos permitirán analizar si estamos ante un supuesto u otro, según indica la STSJ de Andalucía n.º 2857/2008, de 26 de enero, ECLI:ES:TSJAND:2010:48) o la TSJ de Valencia declara en la sentencia n.º 6/2014, de 8 de enero de 2014, ECLI:ES:TSJCV:2014:20

Asimismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia 66/2005, de 14 de marzo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1976, concluye lo siguiente:

"Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los Derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores".

En resumen, mientras que, en la subcontratación, una empresa subcontrata a otra para prestar determinados servicios y ésta lleva a efecto el encargo con trabajadores propios, correspondientes a su propia actividad, en la cesión ilegal de trabajadores, la empresa "cedente" que recibe el encargo, recluta mano de obra para cederla temporalmente a otra empresa, operaciones para las que solamente están legitimadas las empresas de trabajo temporal.

En todo, caso conforme al apartado 2 del art. 43 del ET, " la cesión es ilegal cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto del contrato se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

A tal efecto, cabe citar la sentencia del TS, rec. 3911/2004, de 3 de octubre de 2005 (ECLI:ES:TS:2005:5833), la sentencia TS n.º 484/2016, de 7 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3198 o la . En concreto, según esta última sentencia:

"Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado".

O la reciente STS, Sala 4ª, de 12-01-2022 (rec.1903/2020), que casa la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que había apreciado la existencia de cesión ilegal en el marco de un contrato de servicios concertado por la Agencia Pública Andaluza de Educación para la atención de alumnos con necesidades especiales. En esta sentencia, el Tribunal Supremo recuerda el criterio según el cual:

para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva.

A continuación, tras analizar las circunstancias concretas del supuesto objeto del litigio, llega a la conclusión de que:

"ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, conclusión que se asienta en hechos como que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc.

Aplicando los anteriores preceptos y jurisprudencia al caso de autos, he de partir por un hecho no controvertido y que así se desprende de la memoria jurídica y económica aportada por la concursada con su solicitud inicial de concursos.

La mercantil OMBUDS SERVICIOS S.L." (en adelante, OMBUDS SERVICIOS) se constituyó, por tiempo indefinido, mediante escritura pública otorgada el día 1 de septiembre de 1995, habiendo fijado su domicilio social en la Calle Cólquide nº 6 de las Rozas de Madrid (Madrid).

Se trata de una compañía cuya actividad principal era la prestación de servicios de recepción y mantenimiento y conservación de edificios.

Su actividad estaba muy vinculada a la de OMBUDS SEGURIDAD, pertenecientes ambas al mismo grupo empresarial, de tal manera que era habitual que los clientes contrataran de forma conjunta los servicios de ambas empresas, en el caso de OMBUDS SERVICIOS para mantenimiento y limpieza y, a OMBUDS SEGURIDAD, para vigilancia y seguridad.

Al tiempo de solicitarse el concurso de acreedores, OMBUDS SERVICIOS estaba regida por un consejo de administración de 9 miembros y el secretario no consejero, tenía cerca de 1.600 empleados, un volumen de 240 contratos con clientes aproximadamente y una cifra de negocio, a 31 de diciembre de 2018, de 35.961.510 euros.

Por lo que se refiere a INDIGO PARK e INDIGO INFRA son empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial y cuya actividad principal es la gestión y explotación de aparcamientos por toda la geografía española.

Para la correcta gestión de los párquines, el grupo INDIGO cuenta con su propio personal, que trabaja en centralita, cuya actividad principal consiste en la recepción de las incidencias reportadas en cualquiera de los aparcamientos que gestionan, en cualquier parte de la geografía española.

Para la correcta explotación de ese negocio, el GRUPO INDIGO subcontrató los servicios de OMBUDS SERVICIOS, para realizar las tareas de conserjería, mantenimiento y limpieza en sus aparcamientos, servicios que la concursada prestaba con su trabajadores de su plantilla, y, como tal, era OMBUDS SERVICIOS quien fijaba los horarios y calendario laboral de los trabajadores, quien aprobaba el cuadrante de vacaciones, de permisos, bajas, y quien ejercía la potestad sancionadora en caso de infracción.

Asimismo, era la concursada quien proporcionaba a sus empleados el uniforme con el logo de OMBUDS para el desempeño de sus funciones, y quien ponía a su disposición un vehículo para el servicio de "búho" para poder desplazarse de un aparcamiento a otro.

Los demandantes formaban parte de esa plantilla de trabajadores de OMBUDS SERVICIOS que prestaban servicios en los aparcamientos de INDIGO INFRA e INDIGO PARK.

Por tanto, en contra de lo que se afirma en la demanda, no aprecia este juzgador que estemos ante una cesión ilegal de trabajadores sino ante un supuesto de subcontratación de servicios, al estar enmarcado dentro de la actividad principal a la que se dedica OMBUDS SERVICIOS, la cual tiene trabajadores en plantilla los cuales, no son contratados para cederlos a otra empresa sino que es personal propio que es enviado a prestar servicios de consejería, mantenimiento y limpieza allí donde precise su empleador, en función de las necesidades surgidas según los contratos que suscriba con sus clientes.

Insisto, la prueba practicada ha sido contundente y es que los demandantes eran empleados de OMBUDS, empresa que contaba con una organización propia y estable y con los medios humanos y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad. Los demandantes prestaban servicios para OMBUDS, de la que dependían jerárquicamente, era OMBUDS la que les impartía instrucciones, directrices, quien aprobada cuadrantes, régimen de vacaciones, y ejercía funciones disciplinarias, etc. conclusión que no se ve alterada por el hecho de que el personal del grupo INDIGO pudiera dirigirles algunas instrucción sencilla y ocasional, por simple coordinación de los servicios. Así, cabe citar STS, sala 4ª, de 12 de enero de 2022:

"esta realidad no puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

Por último y como argumento adicional, en el supuesto litigioso, no es controvertido que el contrato entre OMBUDS SERVICIOS y el grupo INDIGO finalizó el 15 de abril de 2020, con motivo de la paralización de la actividad económica y empresarial de nuestro país a fin de evitar la propagación del COVID 19, por lo que, cuando se aprobó la extinción de la relación laboral mediante auto de 12 de mayo de 2020, era un contrato que ya no estaba vigente, requisito necesario para que opere la cesión ilegal de trabajadores, salvo supuestos de fraude, lo cual no se aprecia que concurra en este caso.

STS, sección 1 de la sala de lo social, de 21 de junio de 2016 (ROJ: STS 3603/2016):

"Entrado en el fondo del asunto, debe concluirse, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que la doctrina jurídicamente correcta es la aplicada en la sentencia de contraste, pues a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43 ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, -- como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude --, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda. Así, -- entre otras, SSTS/IV 8- julio-2003 (rcud 2885/2002 ), 14-septiembre-2009 (rcud 4232/2008 ), 7-mayo-2010 (rcud 3347/2009 ), 29-octubre-2012 (rcud 4005/2011 ) y las anteriores que en ellas se citan --, se ha declarado que:

a)La buena doctrina ... es ... la sustentada por la de contraste, que invoca la doctrina unificada de esta Sala plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2003 (rec 2885/02 ), que resume así: "Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal "; que " Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 "requiere, como requisito ?sine qua non?, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )" "; que " La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir " y, finalmente, que " Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido (sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1-94 -rec. 3400/92 y 21-3-97 -rec. 3211/96 , entre otras ), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec 909/02 ) y 27-12-02 (rec 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET " ( STS/IV 14-septiembre-2009 -rcud 4232/2008 );

b)... ambas sentencias comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal". ( STS de 8 de julio de 2.003 -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 -rcud. 4232/08 - entre otras) " y que " En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia " ( STS/IV 7-mayo-2010 -rcud 3347/2009 ); y

c)La cuestión que se plantea es la de determinar en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda, a favor de éste último, siendo exponente de dicho criterio, entre otras, la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 (rcud 3347/2009 ) .. ." ( STS/IV 29-octubre-2012 -rcud 4005/2011 ).

Por todo lo anteriormente expuesto, desestimo la acción principal ejercida en la demanda al no apreciar que concurran los requisitos legalmente establecidos para concluir que la relación entre el GRUPO INDIGO y la concursada OMBUDS SERVICIOS fuera un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO. Caducidad

Alega ILUNION caducidad de la acción al haber transcurrido más de 1 mes desde que los demandantes conocieron el nombre de la nueva empresa adjudicataria y la fecha en que interpusieron su demanda.

Al respecto, cabe recordar que los trabajadores disponen de un mes para impugnar el auto de extinción desde que tuvieron o pudieron tener conocimiento del mismo, tal como señala, el ex art. 64.8 de la LC 8en vigor cuando se aprobó el auto de 12 de mayo de 2020) o el actual art. 541.2 TRLC , a cuyo tenor:

" 2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.

Sobre la consideración del plazo de un mes como de caducidad, cabe citar la sentencia TSJ de Asturias en las sentencias de 2Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Asturias, Sección 1ª, 02-04-2019 (rec. 15/2019) y 9 de abril de 2019 o la resolución de la sección 3ª de la sala de lo social del TSJ de Madrid, la cual, mediante auto de 21 de abril de 2021, considera igualmente que se trata de un plazo de caducidad y que debe computarse desde el omento en que el trabajador tuvo conocimiento, a título individual, del auto de extinción o, en este caso, desde su exclusión del ERE.

En el caso de autos, cabe recordar que la demanda que los trabajadores interpusieron por cesión ilegal de trabajadores contra la concursada, la administración concursal y las empresas INDIGO PARK e INDIGO INFRA no producen efecto interruptivo alguno contra ILUNION pues no dirigieron su acción contra la nueva empresa adjudicataria. Es más, los demandantes presentaron solicitud de diligencias preliminares en fecha 9 de junio de 2020, contra la concursada, la administración concursal y las empresas INDIGO PARK e INDIGO INFRA para conocer el nombre de la nueva empresa adjudicataria del servicio, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo social nº 4 de Madrid, diligencia que se practicó el día 17 de septiembre de 2020 sin que conste que los demandantes hubieran dirigido su acción contra ILUNION hasta el 9 de enero de 2023, por lo que la acción está, con creces caducada.

Es más, a efectos meramente dialécticos, la acción debe ser igualmente desestimada por los motivos que se indicarán en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO. Despido improcedente por sucesión empresarial

Como decía al inicio de esta sentencia, el objeto de la demanda de incidente concursal laboral tiene por objeto que el juez del concurso analice si, al tiempo de aprobarse la extinción de la relación laboral, concurría alguna circunstancia que debiera haber sido tenida por el juez del concurso y que hubiera comportado la exclusión de ese trabajador del ERE concursal.

En el caso de autos, no es controvertido que cuando se dictó el auto de 12 de mayo de 2020, el contrato entre el GRUPO INDIGO y OMBUDS SERVICIOS, ya había finalizado (15 de abril de 2020), no habiendo entrado la nueva empresa adjudicataria del servicio hasta el día 1 de junio de 2020, por tanto, una vez extinguida la relación laboral.

Por tanto, en la medida en que se trata de una circunstancia posterior al auto de extinción, lógicamente, no pudo ser tenida en cuenta por el juez del concurso quien se limitó a verificar qué contratos laborales estaban en vigor y si concurría la causa económica que había justificado el inicio de ese expediente de extinción colectiva de las relaciones laborales, siendo la respuesta en sentido afirmativo. Las vicisitudes posteriores al auto no pueden justificar que se deje sin efecto la medida colectiva, sin perjuicio del derecho que asiste, en su caso, a los trabajadores para dirigir una acción de reclamación de cantidad contra la empresa adjudicataria, cuyo conocimiento corresponderá a la jurisdicción social al exceder de la competencia del juez del concurso, al tratarse de una acción contra una empresa distinta de la concursada y más, cuando ni siquiera han participado en el periodo de consultas.

Al respecto, cabe citar, las siguientes resoluciones de la Sala IV del TS; autos 5/7/2017 , 11/1/2017 , 18/5/2017 , 29/10/2014 , 2/7/2020 , 9/1/2019 y 25/9/2019 que dice así.

" En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de trabajo en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social."

El auto de 10/2/2021, a cuyo tenor:

"la competencia del JC no se extiende a personas distintas de la concursada. Si se quiere cuestionar medidas, se puede hacer de forma colectiva o individual, incluso aunque la causa sea por un posible fenómeno de agrupación. Sin embargo, si no se cuestione la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinada cantidad a terceros, la competencia es del social.

O el auto de 10/3/2021, del que pueden extraerse las siguientes conclusiones:

cualquier impugnación de la extinción individual, es competencia del JC, aunque se demanda solidariamente a otros sujetos diversos de la empleadora.

Sin embargo, la competencia del JC desparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frene a quienes no son sujetos concursados.

La competencia del JC no se extiende a personas distintas de la concursada.

Objeto del incidente concursal laboral: readmisión y circunstancias individuales (salario, puesto de trabajo, funciones...).

Por último, la Sección 2ª del TSJM, en su auto de 6/5/2022 (caso SOLOIO ), según el cual, si la sucesión empresarial ha operado por causas posteriores al auto de extinción, la competencia es de la jurisdicción social.

" el plazo para impugnar el auto de extinción es de un mes computado desde el conocimiento del auto, lo que indica que solamente está previsto para impugnar autos por causas preexistentes al momento en que se dictan, no para realizar un seguimiento de la eficacia de los mismos en función de hechos y circunstancias sobrevenidos con posterioridad."

Por todo ello, desestimo igualmente la acción subsidiaria al haber operado la sucesión empresarial, a posteriori del auto de extinción de la relación laboral.

SEXTO. Costas

Atendida la índole de la cuestión debatida, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en materia de costas y las dudas de derecho que se plantean.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.