Sentencia Civil 76/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 13, Rec. 75/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO. Posiciones defendidas por cada una de las partes en este incidente laboral

A) Parte actora:

Por auto de 12 de mayo de 2020, se acordó la extinción, por causas económicas, de la relación laboral existente entre OMBUDS SEGURIDAD y el Sr. Iván, con efectos desde el 26 de junio de 2020, salvo que, durante ese periodo de tiempo, dicho trabajador fuera subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio, en cuyo caso, en la parte dispositiva del auto, se autorizaba directamente a la administración concursal a su exclusión del ERE.

Manifiesta el citado trabajador que la administración concursal le informó, en fecha 15 de mayo de 2020 que, a partir del 1 de junio de 2020, sería subrogado por AAS como nueva empresa adjudicataria del servicio, procediendo a darla de baja en la seguridad social en esa fecha.

Sin embargo, manifiesta el trabajador que él nunca fue subrogado por AAS por lo que solicita que se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se condene a la administración concursal a reconocerle como titular de un crédito contra la masa por importe de 12.244,17 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente.

B) Administración concursal .

Se opone a su estimación pues el trabajador reunía los requisitos de los arts. 14 y 15 del convenio colectivo de seguridad privada para ser subrogado por la nueva empresa adjudicataria del servicio, hecho del que informaron puntualmente al trabajador así como a la nueva empresa adjudicataria del servicio, sin que, hasta la fecha, nadie le hubiera informado de que no se había producido esa subrogación ni instado demanda para impugnar su exclusión del ERE o para declarar el despido improcedente, por lo que no procede reconocerle cantidad alguna en concepto de indemnización.

C) AAS.

Se opone a la estimación de la demanda por falta de legitimación pasiva pues el citado trabajador, no se personó para subrogarse. Además, AAS no prestaba el mismo servicio que OMBUDS por lo que no podía subrogar al trabajador.

Asimismo, alega caducidad de la acción, al no haber presentado el trabajador demanda e despido improcedente ni impugnado el ERE concursal en plazo.

D) VASBE :

Se adhiere a los mismos motivos de oposición que OMBUDS y, además, apela a su falta de legitimación pasiva pues no es una empresa de seguridad ni se subrogó en el contrato de prestación de servicios que OMBUDS

SEGUNDO. Competencia objetiva

a) Marco normativo y jurisprudencial:

Antes de entrar en el análisis de las acciones ejercitadas, este juzgador no puede sino realizar una breve reflexión acerca de qué alcance tiene la competencia del juez del concurso respecto de las acciones individuales.

El artículo 86 ter de la LOPJ y los art. 52 y 53 del TRLC (ex art. 8 LC) delimitan las competencias de los juzgados mercantiles sobre una base competencial esencialmente causal. En concreto, el citado precepto atribuye al juez mercantil, la competencia exclusiva y excluyente para conocer de los concursos del deudor, así como de todas las acciones civiles que, a partir de la declaración de concurso, se dirijan contra el patrimonio del concursado a fin someter a todos los acreedores a un mismo régimen jurídico y prelación de créditos. Asimismo, el juez del concurso será el único competente para conocer de las acciones de naturaleza laboral, que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión de los contratos de trabajo en vigor siempre que tengan carácter colectivo y se deban a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Ahondando más en esta cuestión, declarado el concurso de acreedores, si fuera necesario adoptar medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores y tengan su causa en la propia situación de insolvencia, la concursada, la administración concursal o los legales representantes de los trabajadores, podrán pedir, al juez del concurso, que adopte las medidas de carácter colectivo necesarias, tendentes a la extinción de los contratos de trabajo, modificación de las condiciones laborales o suspensión ( arts. 53 y 169 ss del TRLC).

Admitido a trámite, el juez del concurso convocará a las partes a un periodo de consultas que podrá durar 15 ó 30 días, según que la medida afecte a menos o a más de 50 trabajadores, respectivamente.

Si las negociaciones finalizan con acuerdo, el juzgado recabará informe a la autoridad judicial y, una vez recibido, el juez autorizará la medida colectiva salvo que aprecie dolo, coacción, o que no se ha negociado de buena fe ( art. 181 TRLC).

Si el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, se recabará el informe de la autoridad laboral y, una vez recibido, se dará traslado del mismo a las partes personadas para que puedan efectuar alegaciones, por escrito, por 3 días.

Evacuado el requerimiento, el juez resolverá mediante auto. Si aprecia que concurre la causa económica, técnica, organizativa o de producción alegada, adoptará la medida colectiva interesada ( art. 182 TRLC).

Si no aprecia que concurra tal causa económica, desestimará la medida colectiva, pero lo que no podrá hacer es declarar que el despido es improcedente pues carece de jurisdicción para ello.

Lo que conviene destacar es contra el auto que acuerda la medida, los únicos que pueden recurrir en suplicación para rebatir la concurrencia o no de esa causa económica, técnica, organizativa o de producción son los legales representantes de los trabadores ( art. 171 TRLC), pero no los trabajadores a título individual, sin perjuicio de su derecho a presentar demanda de incidente concursal laboral, en el plazo de un mes, si quieren impugnar algún aspecto concreto de su relación laboral con la concursada, por ejemplo, su inclusión o exclusión del ERE, antigüedad, categoría profesional, erróneo cálculo de la indemnización, salario base, etc. ( art. 541 TRLC).

Fuera de estos supuestos, el juez del concurso carece de jurisdicción para conocer de las acciones de índole social, por mucho que se dirijan contra la concursada.

En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Rec. 116/2018, de 29 de junio de 2020 (542/2020):

"Con arreglo a nuestra doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Cuando sobreviene una extinción colectiva de carácter concursal a la previa, y pendiente de decisión judicial definitiva, la ejecución en materia de despido no puede omitir esa circunstancia. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto."

El concurso de OMBUDS ha dado pie a un sinfín de resoluciones judiciales, tanto por la sala de lo social del TS como del TSJM, habiéndose fijado los siguientes criterios:

1) Cualquier conflicto que pudiera surgir entre los juzgados de lo social y el juez del concurso en relación a las acciones de índole laboral, es una cuestión negativa de competencia de la que debe conocer el superior jerárquico común a ambos órganos judiciales y no un conflicto de jurisdicción del art. 43 de la LOPJ. Al respecto, véase autos de la sala de conflictos del TS, de 21 y 28 de octubre de 2021.

2) Que las acciones de índole laboral que pretendan impugnar la relación individual, deberá plantearse ante el juez del concurso, vía demanda de incidente concursal laboral. Ahora bien, si lo que se pretende atacar es la actuación que han tenido otras empresas distintas de la concursada, sobre todo, si ha sido posterior a la medida colectiva, la competencia para su enjuiciamiento es del juez de lo social.

Sobre el particular, cabe citar el auto de la sección1ª de la sala de lo social del TSJM de 10 de marzo de 2022, la sección 2 ª, en auto de fecha 6 de mayo de 2022, la sección 4ª en su auto de 10 de septiembre de 2021, la sección 5ª de 22 de marzo de 2022 y 27 de junio de 2022 y la sección 6ª de 4 de abril de 2022, que se han visto pronunciando a favor de la competencia de jurisdicción social para conocer de estas demandas de despido improcedente por sucesión empresarial voluntaria posterior al auto del ERE de extinción y por causas ajenas al concurso pues no es lógico ni razonable exigir al juez del concurso que realice una labor de investigación de las circunstancias posteriores al dictado del ERE ni controlar sus efectos.

En particular, la sección 2ª de la sala social del TSJM,de 6/5/2022 (concurso de "SOLOIO"), declara lo siguiente:

" El plazo para impugnar el auto de extinción es de un mes computado desde el conocimiento del auto, lo que indica que solamente está previsto para impugnar autos por causas preexistentes al momento en que se dictan, no para realizar un seguimiento de la eficacia de los mismos en función de hechos y circunstancias sobrevenidos con posterioridad."

Asimismo, sentencia de la sala de lo social delTS de5/7/2017 , la cual, en idénticos términos que sus sentencias anteriores de 11/1/2017, 18/5/2017, 29/10/2014, 2/7/2020, 9/1/2019 y 25/9/2019 dice así:

" En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva e los contratos de trabajo en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social."

Esta tesis ha sido recientemente ratificada por la sala cuarta del TS, en casos similares al que ahora nos ocupa como auto de 30 de noviembre de 2022 (cuestión de competencia 11/2021 ), siendo ponente Don Ángel Blasco Pellicer ; auto de 30 de noviembre de 2022 (cuestión de competencia 5/2022), siendo ponente Don Antonio V. Sempere Navarrro, auto de 12 de diciembre, (cuestión de competencia 5/2022) siendo ponente Doña Concepción Rosario Ureste García y auto de 29 de junio de 2023.

b) Valoración de esta juzgadora.

El caso de autos es ciertamente paradigmático y despierta muchas dudas, que van desde la competencia objetiva del juez del concurso para conocer de esta acción, si la misma debiera tramitarse como un incidente concursal ordinario o como incidente concursal laboral, qué régimen de recursos cabe contra la resolución, qué órgano superior debe conocer de los mismos, la posible caducidad de la acción, etc. y ello es así, sea dicho con los debidos respetos, por una actuación errónea de todos los operadores que han intervenido en este caso que han contribuido a fomentar esa suerte de "limbo laboral" n el que se encuentra el trabajador.

Cierto es, en el auto de 12 de mayo de 2020, se establecía que, si los trabajadores del anexo III eran subrogados por una tercera empresa, que quedarían desafectados del ERE. Con todo, obró incorrectamente la administración concursal al actuar motu proprio y desafectar al citado trabajador sin cerciorarse previamente de si la otra empresa aceptaba o no la misma, pues eso comportó dejar al trabajador en una suerte de limbo jurídico.

Con todo, desafectado del ERE, si el trabajador no estaba de acuerdo con esa decisión y quería justamente que se le incluyera en el mismo a fin de que se extinguiera su contrato de trabajo y pudiera cobrar la indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, tendría que haber promovido un incidente concursal laboral en el plazo de un mes, siendo ese plazo de caducidad ( art. 541.2 TRLC). Por tanto, al no haberlo hecho así, significa que el demandante aceptó su desafección y su subrogación por la nueva empresa adjudicataria del servicio.

Por tanto, si AAS no accedió finalmente a subrogarle y el trabajador consideraba, sin embargo, que sí que tendría que haberlo hecho al concurrir los requisitos de los arts. 14 y 15 del convenio colectivo de seguridad privada, lo que tendría que haber hecho es promover contra ella y, en su caso, contra la propia concursada (pues había quedado desafectado del ERE concursal) una demanda por despido improcedente ante la jurisdicción social, en el plazo de 20 días. Si no lo hizo, no resulta ahora admisible pretender que se le reconozca como titular de un crédito contra la masa por tal concepto cuando no existe ninguna sentencia dictada por un juzgado de lo social (único competente) que declare que el cese de la relación laboral en fecha 1 de junio de 2020 fue un despido improcedente ni condene a la concursada, apagarle indemnización alguna por tal concepto, lo que me lleva a desestimar íntegramente la presente demanda.

TERCERO. Costas

Atendida la índole de la cuestión debatida, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en materia de costas y las dudas de derecho que se plantean.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.