Sentencia Civil 349/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 9, Rec. 558/2014 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la calificación culpable del concurso de acreedores de la entidad STEEL MATERIALS, S.L.U. en base a las siguientes causas:

-La falta de presentación de las cuentas anuales y no llevanza de contabilidad, ya que la concursada o ha depositado las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013; No ha realizado trámite alguno para su formulación o aprobación, no consta la llevanza de contabilidad porque no ha facilitado ningún documento contable, ningún libro de ingresos, gastos, libros mayores, balances, etc; Tampoco ha cumplido sus obligaciones fiscales.

-Incumplimiento del deber de solicitar el concurso porque, el incumplimiento de las obligaciones y la existencia de embargos infructuosos, determinó que un acreedor solicitara la declaración del concurso necesario. Además, la concursada no ha justificado qué ha pasado con el activo que figuraba en las cuentas anuales del ejercicio 2011.

-Incumplimiento del deber de colaboración.

Como consecuencia de dicha calificación, solicitan que se declare personas afectadas a Don Estanislao como administrador de la sociedad y a Don Eduardo como administrador de hecho, y se les condene a una inhabilitación de 3 años para representar o administrar a cualquier persona y a pagar a la masa de acreedores la cantidad de 2.432.538,795 € equivalente al 50% del déficit concursal.

SEGUNDO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1.1 LC ).

La aplicación de esta presunción de culpabilidad debe relacionarse con las normas que regulan los presupuestos para la declaración del concurso: la insolvencia y el plazo que se establece al deudor para la presentación de la solicitud. Así, el artículo 5.1 TRLC, que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y el artículo 2 TRLC que define la insolvencia, y que establece que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".

Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 583 TRLC que establece que el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente y no hubiera sido declarado en concurso, podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del propio concurso la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta de convenio, para alcanzar un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en la ley, siempre que no sea singular.

Y, el art. 594 TRLC (antes en el art. 5 bis LC), dice: " 1. Las solicitudes de concurso presentadas después de la comunicación de la apertura de negociaciones por otros legitimados distintos del deudor o, en el acuerdo extrajudicial de pagos, distintos del deudor o del mediador concursal no se admitirán a trámite mientras no transcurra el plazo de tres meses a contar desde la fecha de esa comunicación o de dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario. Las presentadas antes de la comunicación, aunque aún no hubieran sido admitidas a trámite, continuarán su tramitación. 2. Las solicitudes que se presenten con posterioridad a la expiración de ese plazo solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso. Si el deudor solicita la declaración de concurso dentro de ese mes, esta se tramitará en primer lugar. Declarado el concurso a instancia del deudor, las solicitudes que se hubieran presentado antes y las que se presenten después de la del deudor se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes".

En consecuencia, desde que el deudor conoce o hubiera debido conocer la situación de insolvencia, comienza a transcurrir el plazo para la presentación de la solicitud de concurso que es de dos meses, salvo que comunique al Juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores, en cuyo caso el plazo de presentación de la solicitud será de cuatro meses en el caso del deudor persona jurídica. En cualquier caso, el último precepto citado establece claramente que las solicitudes de concurso presentadas antes de esta comunicación deberán ser tramitadas.

En el caso de autos la situación de insolvencia de la sociedad era ya grave cuando los acreedores presentaron la solicitud de concurso necesario, pues la misma se fundamentó en la existencia de embargos generalizados que resultaron infructuosos, con lo que, de conformidad con lo expuesto, se deduce que los administradores incumplieron el deber de solicitar el concurso agravándose la situación de insolvencia de la sociedad, sin que hayan ofrecido justificación alguna o practicado prueba en contra.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de colaboración.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de 1 de marzo de 2023 (ROJ: SAP M 2340/2023 - ECLI:ES:APM:2023:2340) sobre esta causa de culpabilidad:

" 5.- El Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de diciembre de 2017 señalaba que la declaración del concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el desarrollo del concurso dentro del marco normativo. Señala que, el artículo 165 LC : "contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum (que permite prueba de contrario) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia". Añade la resolución del TS que: "Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada".

6.- Por tanto: "si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como su incidencia causal en la agravación de la soluciono concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

7.- La AP de Murcia, sección 4, en sentencia de 7 de julio de 2022 (ROJ: SAP MU 2013/2022 - ECLI:ES:APMU:2022:2013 ) ha precisado que: "la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia".

En el caso de autos, la concursada no ha facilitado información ni inventario de bienes ni derechos, ni memoria sobre los cambios patrimoniales, no ha aportado información o documento alguno de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 TRLC, impidiendo la localización de los activos de los que pudiera ser titular y la solución del procedimiento. No ha presentado declaraciones tributarias ni cuentas anuales en el Registro Mercantil. Vistos los requerimientos efectuados en el Auto de declaración y con posterioridad sin que hayan sido atendidos y la trascendencia que ha tenido la falta de colaboración para una solución más ágil del procedimiento concursal, procede estimar la concurrencia de esta causa de culpabilidad.

CUARTO.- Falta de formulación y depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012 y siguientes ( art. 165.1.3 LC )

En relación a la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2015, hemos de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 17 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4243/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4243 ) que establece que:

"1. El art. 165.1.3º LC , aplicable al caso, presume el concurso culpable, con una presunción que admite prueba en contrario: "3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso".

Esta norma complementa el art. 164.1 LC , que contiene el tipo general de la calificación culpable del concurso: "1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso (...)".

De tal forma que, cumplida alguna de las conductas previstas en el art. 165.1.3º LC (que el administrador no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido auditoría cuando fuera preceptivo o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el registro), se presume iuris tantum que esa conducta ha generado o agravado la insolvencia del deudor y que medió dolo o culpa grave en el administrador de la sociedad a quien se pueda imputar aquella conducta. Esto es: acreditada por la administración concursal la concurrencia de alguna de las conductas del art. 165.1.3º LC , opera la presunción iuris tantum de concurso culpable y corresponde a la concursada y al administrador o administradores a quienes se pudiera declarar personas afectadas por la calificación, la prueba de que esa conducta no generó ni agravó la insolvencia de forma significativa, o que no medió dolo o culpa grave".

No habiendo justificado en modo alguno la entidad concursada o sus administradores el motivo por el que no se han depositado las cuentas anuales del ejercicio 2015, concurre el presupuesto para la aplicación de esta presunción de culpabilidad.

QUINTO.- En relación a las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, el art. 455.2. TRLC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable declarará quienes son las personas afectadas por la calificación y, además, contendrá la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos en un periodo de tiempo que se fijará atendiendo la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio causado a la masa activa.

En el caso de autos, el administrador de la sociedad concursada no se ha opuesto a la calificación, al estar en situación de rebeldía procesal.

Sobre las consecuencias que debe tener en la calificación del concurso el hecho de que la persona afecta no formulara oposición, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la sentencia de 6 de junio de 2022 (ROJ: SAP M 8009/2022 - ECLI:ES:APM:2022:8009 ), en la que, con cita de la sentencia de 24 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 8561/2020 - ECLI: ES: APM: 2020:8561) se dice : "En el caso de la calificación concursal, es preciso formular oposición para poder tramitar el correspondiente incidente, pues de otro modo el juez ha de dictar sentencia en los siguientes cinco días sin más trámite. Así se dispone en el artículo 171 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ). Debemos colegir, en consecuencia, que la oposición a la calificación no puede sobreentenderse, sino que ha de articularse de forma expresa, al contrario de lo que sucede con carácter general en los supuestos de rebeldía. Este es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 574/2017 de 24 oct. 2017, Rec. 582/2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 24-10-2017 (rec. 582/2015 ), que es del siguiente tenor: "2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación, que en el régimen procesal civil general". Sentado lo anterior, también hemos de colegir que la falta de oposición a una propuesta de calificación culpable no implica necesariamente una sentencia condenatoria. El artículo 171.2 LC se refiere a la sentencia que ha de dictarse en este supuesto, pero no prejuzga el sentido del fallo".

Por tanto, debe declararse al administrador societario persona afecta por la calificación condenándole a una inhabilitación de tres años que se considera proporcional a las circunstancias concurrentes y que se han expuesto con anterioridad.

Sí ha formulado oposición Don Eduardo, alegando que cesó como administrador de la sociedad en enero de 2012 con lo que no tiene responsabilidad alguna en las conductas que justifican la petición de calificación.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2023 ROJ: STS 2885/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2885 ) " Cuando el concursado es una persona jurídica, como es el caso, la calificación culpable del concurso va asociada a la identificación de la persona afectada por la calificación. Esto es: la persona a la que puede imputarse la conducta de la concursada que ha merecido la calificación culpable, de forma que debe existir una correlación entre la persona afectada por la calificación y esa conducta (merecedora de esa calificación culpable) que se le imputa. Si son varias las conductas que han merecido la calificación culpable, como también es el caso, es preciso identificar respecto de cada una de ellas quién es la persona afectada por la calificación, pues pudiera ser que no fuera la misma. En principio, la propia norma presupone que como las sociedades actúan por medio de sus órganos de administración (o en su caso, liquidación), lo normal es que sean sus miembros los responsables de aquellas conductas que han merecido la calificación culpable. Aunque podría ocurrir que la conducta sólo sea imputable a uno o varios de los administradores, en cuyo caso habría que identificarlos, pero este no es el supuesto que ahora enjuiciamos. La ley también es consciente de que, en ocasiones, quien administra no es un administrador de derecho, sino el de hecho, en cuyo caso, se le podría identificar como persona afectada por la calificación si la conducta le fuera imputable. Del mismo modo, en la redacción aplicable al caso del art. 172.2.1º LC , también era posible atribuir esta condición de persona afectada por la calificación a un apoderado general. En este sentido, el art. 172.2.1º LC disponía lo siguiente: "en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso".

Según consta en la información del Registro Mercantil, no figura inscrito ningún apoderado general de la sociedad que pudiera realizar actos de administración frente a terceros, sin que sea suficiente que en el informe presentado figure como gerente de la entidad. En consecuencia, debemos concluir que el Sr. Eduardo no ostenta cargo alguno en la empresa y no se ha justificado que sea administrador de hecho o apoderado.

SEXTO.- En relación a la responsabilidad concursal, al haberse acordado la apertura de la sección de calificación el 8 de febrero de 2021, es claro que la condena a la cobertura total o parcial del déficit concursal debe estar motivada en la medida en que la conducta culpable ha contribuido a generar o agravar la insolvencia.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1633/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1633), la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia, "Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de concluir que resulta justificado por parte de la administración concursal que el retraso en la solicitud de concurso y la falta de contabilidad contribuyó a agravar la situación patrimonial de la sociedad y con ello, su insolvencia, pues la sociedad continuó ejerciendo su actividad mercantil y generando una confianza sin dar publicidad da su situación y permitir que los terceros con quien contrató pudieran conocer el riesgo ante la situación de la sociedad. Se cumplen así los presupuestos para aplicar la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere el Tribunal Supremo, sin que los administradores afectados hayan aportado prueba suficiente que desvirtúe las conclusiones alcanzadas.

El importe en el que se concreta la responsabilidad de los administradores sociales por el agravamiento de la insolvencia se considera justificado y proporcionado a la conducta que ha determinado la calificación de culpabilidad, pues se refiere a los gastos generados con posterioridad a la situación de insolvencia.

SÉPTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.3 TRLC procede imponer a la concursada y al administrador afectado por la calificación las costas de este procedimiento a excepción de las causadas por la intervención de los acreedores.

En atención a lo expuesto y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española