Sentencia Civil 187/2025 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 398/2013 de 02 de octubre del 2025

Primero. - Objeto de la Sección de calificación por incumplimiento de convenio.

Normativa aplicable.

1.- Artículos TRLC.

La regulación de la calificación del concurso por incumplimiento de convenio se establece en el artículo 445 bis TRLC que determina que "Incumplimiento culpable del convenio.

1. El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones.

2. En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Si durante el cumplimiento del convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.

2.º Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

Como determina la ST AP Madrid S 28ª, ponente Alfonso Muñoz Paredes, de fecha 13-6- 2025, "[41] Con la Ley 16/2022 el panorama legislativo cambia por completo. Al devenir forzosa la apertura de la sección con independencia del carácter gravoso o benigno del convenio (unos y otros, sin distinción, abren calificación), la sección sexta consecutiva al fracaso del convenio deviene autónoma y siempre tendrá el mismo contenido potencial, el que describe el actual art. 445 bis, a cuyo tenor:

«1. El incumplimiento del convenio se calificará como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de sus directores generales y de quienes, dentro del periodo de cumplimiento del convenio, hubieren reunido cualquiera de estas condiciones.

2. En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Si durante el cumplimiento del convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.

2.º Si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio; no hubiera sometido esas cuentas a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. » [42] Este precepto adopta para la calificación específica por incumplimiento del convenio la estructura de la calificación ordinaria, con una cláusula general y un catálogo doble de presunciones, coincidente en naturaleza (absolutas y relativas) pero no en el elenco de conductas reprobables.

[43] La cláusula general para el incumplimiento del convenio parte de la redacción del art. 442, si bien lo que será culpable no es el concurso (ya calificado en la sección previa), sino el incumplimiento, pudiendo suceder que siendo fortuito el concurso por las conductas previas al convenio, sea culpable su incumplimiento (y a la inversa). Se evita de esta forma lo que venía sucediendo en la práctica judicial, en que en convenios incumplidos -pero de larga duración- podían sucederse dos calificaciones del concurso, una por conductas previas y otra por posteriores, ambas definiendo el concurso como culpable, lo que resultaba redundante. Tras la reforma, lo culpable no es el entero concurso, sino el incumplimiento del convenio.

[44] Así como en la cláusula general del art. 442 lo relevante es que haya existido una conducta dolosa o gravemente culposa antes de la declaración del concurso, en la cláusula general del art. 445 bis esa conducta debe haberse cometido durante el periodo de cumplimiento del convenio. Lo mismo sucede con la salida fraudulenta; si en el art. 443.2º se sanciona cuando ha acaecido "durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso", en el actual art. 445 bis solo importa la cometida "durante el periodo de cumplimiento del convenio".

Se presentó un escrito de Leoncio que refiere que ostenta crédito por 659.000 euros y que refiere incumplimiento a sabiendas del convenio, que existen deudas vinculadas ya pagadas o condonadas que se podrían haber vuelto a pagar, agravamiento del déficit patrimonial. En el suplico refiere que el incumplimiento es doloso, que no ha informado a acreedores ni ha presentado CCAA ni informes semestrales, poniendose al día en 2021 formalmente, con pagos a vinculados que no existían.

La AC tras analizar lo referido por Leoncio, y por escrito de alegaciones de la CP DIRECCION000, manifestó concurso fortuito.

La concursada y afectados manifestaron disconformidad con escrito de Leoncio.

Segundo. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 445 bis apartado 2. 1º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 445.2 bis TRLC que "En todo caso, el incumplimiento se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Si durante el periodo de cumplimiento del convenio hubieran salido fraudulentamentedel patrimonio del deudor bienes o derechos".

La concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos, siempre durante el periodo de cumplimiento del convenio:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante de 23 de febrero de 2013, reproduce un pasaje de ésta: "la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento".

- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un "dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo". En relación con el art. 164.2.5º LC debe analizarse que dicha salida de bienes o derechos, así como la conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de los acreedores, asi como ese animo fraudulento.

Asimismo establece la STS 22-4-2016 que "1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores"

2.- Hechos imputados.

EL acreedor sostiene que existe existen deudas vinculadas ya pagadas o condonadas que se podrían haber vuelto a pagar, existe un agravamiento del déficit patrimonial. En el suplico refiere que el incumplimiento es doloso, que no ha informado a acreedores ni ha presentado CCAA ni informes semestrales, poniendose al día en 2021 formalmente, con pagos a vinculados que no existían.

3.- Valoración jurídica.

Atendiendo a la alegación genérica del acreedor, relativa a pago de deudas a Pradocarrera SA, vinculadas a los administradores, atendiendo a que dicha actuación no corresponde al periodo del cumplimiento del convenio, a la falta de prueba del actor, y a las alegaciones del AC que manifiestan que no existe ningún acto consistente en salida fraudulenta, junto con las alegaciones del concursado y afectados, que relacionan una actuación conforme a derecho reconocida por sentencia, se desestima de plano la alegación.

Por ello, se desestima la causa alegada por el acreedor.

Tercero. - Casusa prevista en el artículo 445.2.2º bis TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 445.2.2º bis. TRLC que se calificará el concurso como culpable si "2.º Si el deudor hubiera realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

Se debe relacionar con dicha actuación producida en fase de convenio, y en todo caso relacionado con el artículo 443.3º LC que determina que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 6. º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

En relación con el art. 443.3º TRLC debe analizarse que se haya producido un acto jurídico dirigido a simular dicha situación patrimonial ficticia.

2.- Hechos imputados.

El acreedor señala como constitutivos de esta presunción los mismos argumentos que en el fundamento segundo, es decir, que existe existen deudas vinculadas ya pagadas o condonadas que se podrían haber vuelto a pagar, existe un agravamiento del déficit patrimonial. En el suplico refiere que el incumplimiento es doloso, que no ha informado a acreedores ni ha presentado CCAA ni informes semestrales, poniendose al día en 2021 formalmente, con pagos a vinculados que no existían.

La AC manifiesta no existencia de simulación patrimonial.

3.- Valoración jurídica.

No queda acreditado que se haya producido la figura reseñada, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales STS 14-11-2012, que determina que "2.2 . La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma"

Por ello, en este apartado se circunscriben situaciones relativas a realización de actos jurídicos que generan derechos u obligaciones, como creación de créditos inexistentes o simulación de contrato de arrendamiento, etc., todo ello conforme SAP Córdoba de 15-12010 o SAP León de 28-12-12; sin embargo la alegación genérica consistente en que existen deudas vinculadas ya pagadas o condonadas que se podrían haber vuelto a pagar, poniendose al día en 2021 formalmente, con pagos a vinculados que no existían, y que dicha conducta refleja una situación patrimonial ficticia, sin especificar nada más al respecto, no puede conllevar a apreciar este apartado.

Se desestima la petición.

Cuarto. - Alegación relativa a no reclamar cumplimiento de obligaciones exigibles.

Este supuesto específico para el caso de calificación como consecuencia de incumplimiento de convenio debe quedar anudado a una alegación concreta de no exigir por parte del deudor el cumplimiento ya sea judicial o extrjudicial de obligaciones que sean exigibles.

El deudor refiere supuestas compensaciones, pagos a vinculados, pero ninguna de sus alegaciones parece circunscirbirse a ste supuesto, por lo que se desestima de plano esta causa, que en todo caso ha sido desvirtuada por la parte afectada atendiendo a alegaciones relativas a comportamiento dirigido a cumplir obligaciones, funcionamiento de mercado, y venta de activos por precio de mercado.

Se desestima la alegación.

Quinto.- Alegación relativa a haber incumplido el deber de solicitar la liquidación de la masa.

Atendiendo a que el deudor ha solicitado la liquidación, no se analiza esta causa al quedar carente de objeto.

Se desestima la alegación.

Sexto.- Alegación relativa a no presentación de CCAA.

Refiere el actor que no se han presentado CCAA, sin embargo, conforme alegaciones del AC, están y constan presentadas aun de manera tardía, no dando lugar a incumplimiento relevante que conduzca a fundar y estimar una calificación culpable por dicha alegación.

Se acogen las alegaciones de afectado en relación a la presentación de las CCAA de manera tardía como se expone en la página 5 de la oposición de Andria, en relación con la sociedad Auditora, siendo en todo caso una causa que debe quedar anudada a una consecuencia derivada de dicho incumplimiento por parte del órgano de administración en relación a producir la apertura de la liquidación, cuestión ésta que no se alega ni se menciona en el escrito del acreedor.

Séptimo. Alegación consistente en dolo o culpa grave del deuor dentro del periodo de cumplimiento de convenio.

Esta alegación de culpabilidad, similar al 442 TRLC, debe conllevar a acreditar de manera clara dicho dolo o culpa traducido en una infracción del deber de actuación orgánico del deber de actuar por parte de los administradores, que haya producido en todo caso el incumplimiento de convenio.

Relacionado con el art 442 TRLC, determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, "SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquilina:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso; b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial; c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia; d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 : "Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 en relación con el 445 bis TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Resolución en el caso que nos ocupa.

El acreedor sostiene una ausencia de información, una no presentación de CCAA, e incluso un agravamiento del déficit, que no concreta en ninguna actuación al margen de la imposibilidad de pago del convenio; de hecho se intentó proceder a realizar reconvenio conforme normativa Covid, no prosperando, dando lugar definitivamente a la solicitud de liquidación.

La AC ha constatado la existencia de pagos al acreedor, al margen de retrasos alegados.

En todo caso, conforme expone el AC, no se acredita esta causa genérica en relación con un dolo o culpa en relación a la no satisfacción a los acreedores, y el posterior incumplimiento; se acoge la alegación del AC consistente en que el incumplimiento ha venido motivado por la deuda con Ayuntamiento de Madrid producida tras resolución de 3-4-2023 que se circunscribe al deudor a la cantidad de 1.822.592,88 euros, a la deuda con el Ayuntamiento de Málaga notificada el 3-10-2024 por 144.466,37 euros, y la falta de apoyo bancario o financiero.

Se desestima la petición.

Octavo.- Costas.

Atendiendo a la desestimación, se aplica el artículo 455 TRLC y se imponen las costas al acreedor instante.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados