PRIMERO.- Alegaciones de las partes.
1. La parte demandante UNIPOST, S.A.U. EN LIQUIDACIÓN relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, resumidamente, los siguientes hechos:
a) CORREOS es una sociedad anónima mercantil, de titularidad pública, cuyo único accionista es el Estado español, a través de la Sociedad Estatal de Participaciones industriales (en adelante SEPI), sociedad adscrita al Ministerio de Hacienda. CORREOS conforma un grupo de empresas de servicios postales que, entre otros servicios, se ocupan de los servicios postales incluidos en el Servicio Postal Universal y los de paquetería y mensajería no incluidos1 en el mencionado ámbito del mencionado Servicio Postal Universal.
b) CORREOS tiene una posición de dominio en los mercados postales en España.
c) UNIPOST, parte demandante, desde el inicio de su actividad económica como operador económico entrante, se constituyó como la alternativa a CORREOS, teniendo la consideración de segundo operador postal prestador de servicios postales universales, reconocida esta condición tanto por las autoridades regulatorias, como por las de competencia.
d) CORREOS ha venido practicando una conducta predatoria con voluntad de excluir a UNIPOST del mercado postal, conducta anticompetitiva única y continuada que ha tenido diversas manifestaciones coordinadas.
e) La primera y más importante manifestación de esta conducta ha sido una práctica de precios predatorios en el mercado postal español en la manera que se desarrollará.
f) CORREOS ha financiado su política de precios predatorios mediante la percepción de ayudas de Estado ilegales y sobrecompensaciones no justificadas por parte de su accionista único, el Estado español. En todo momento ha utilizado conscientemente estas ayudas ilegales y estas contribuciones excesivas e injustificadas para financiar una política de precios predatorios centrada en los grandes clientes, segmento crítico para que un competidor pueda constituir una competencia efectiva en el mercado
g) Desde el año 2004 al menos, CORREOS ha aplicado descuentos a los clientes generadores de grandes volúmenes de envíos postales, que superan los ahorros de costes incurridos por este tipo de usuarios, incrementando artificial e indebidamente las necesidades de financiación de los costes del Servicio Postal Universal (³SPU), por la prestación de las Obligaciones del Servicio Universal (³OSU) que han falseado la competencia en el mercado postal español.
h) Además, CORREOS ha intentado sistemáticamente confundir (por suerte, infructuosamente) a las autoridades contables, postales y de competencia mediante una contabilidad opaca y enrevesada, con el fin de hacer más difícil la detección e interpretación contable y económica de su política predatoria de precios.
i) Por último, CORREOS ha acompañado su política predatoria de precios con otras medidas de exclusión como se acredita en la resolución sancionadora por abuso de posición de dominio en el acceso a la red postal en el mercado de las notificaciones de fecha 22 de abril de 2013, de la Comisión Nacional de la Competencia, que ha sido confirmada y devenido firme por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera de 24 de abril de 2018.
j) UNIPOST, como principal competidor de CORREOS, ha sido efectivamente excluida del mercado, como efecto de la conducta de CORREOS: en efecto, UNIPOST tuvo que solicitar concurso de acreedores y se halla actualmente en liquidación.
2. Sobre la base de los anteriores hechos y en los fundamentos que la apoyan solicita que se declare que la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.U., S.M.E. ha cometido una infracción única y continuada del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE en forma de un abuso de la posición dominante, al menos desde 2004 y al menos hasta 2018 y se declare que dichas conductas han causado unos daños y perjuicios a UNIPOST, cuantificados en TRESCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (301.259.464.euros.).
3. La parte demanda se opone a la demanda alegando, en síntesis, lo siguiente:
a) Se producen efectos de cosa juzgada material con el acuerdo transaccional que la propia UNIPOST suscribió con CORREOS en fecha 23 de diciembre de 2014 y la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona que puso fin al procedimiento ordinario núm. 72/2013 al que se refería dicho acuerdo transaccional.
b) No concurren ninguna de las tres pretendidas manifestaciones o conductas que, siempre según la tesis de UNIPOST, integrarían esa supuesta infracción única y continuada que UNIPOST sostiene que CORREOS habría llevado a cabo durante quince años.
c) Se niega la utilización por CORREOS de las compensaciones recibidas del - 15 - Estado español en relación con la OSU como la vía para "sustentar" o "financiar" la predación-.
d) La política de precios seguida por CORREOS en dicho periodo tiene pleno sentido y racionalidad económica y ha permitido a CORREOS mejorar en varios cientos de millones de euros sus resultados.
e) La negativa de acceso al servicio de notificaciones administrativas no tuvo lugar durante los quince años que afirma UNIPOST, sino que únicamente se produjo durante un periodo inferior a tres años (entre enero de 2011 y octubre de 2013)
SEGUNDO.- Hechos probados.
4. En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:
a) La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (en lo sucesivo, «Correos»), sociedad anónima de titularidad íntegramente estatal, es la empresa matriz del Grupo Correos, integrado por la propia Correos y sus filiales Correos Express, Nexea y Correos Telecom.
b) UNIPOST, parte demandante, desde el inicio de su actividad económica como operador económico se constituyó como competidor de CORREOS, teniendo la consideración de segundo operador postal prestador de servicios postales universales, reconocida esta condición tanto por las autoridades regulatorias, como por las de competencia.
c) En 2010 el sector postal fue liberalizado por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que incorporó a la legislación española la Directiva 2008/6/CE. La Ley Postal de 2010 redefinió el ámbito de aplicación de la OSU (Obligación de Servicio Universal o SPU- Servicio Postal Universal).
d) Dentro del sector de servicios postales, se pueden distinguir los siguientes mercados de producto:
a. El mercado minorista de prestación de servicios postales.
b. El mercado mayorista de acceso a la red postal pública gestionada por CORREOS.
El mercado minorista de prestación de servicios postales se puede dividir en dos mercados: el servicio postal tradicional (SPT) y los servicios de paquetería y mensajería (CEP).
El mercado minorista del servicio postal tradicional(SPT): comprende la prestación de servicios de envío de cartas y paquetes postales en condiciones estandarizadas, así como el envío de publicaciones periódicas, libros, catálogos y publicidad directa. Dentro de este mercado minorista quedarían englobados los servicios postales integrados en el Servicio Postal Universal (SPU) y los servicios postales no pertenecientes a la categoría del SPU.
e) Dentro de este mercado minorista del servicio postal tradicional, la CNMC ha identificado tres segmentos en particular: Mercado minorista de remitentes de envíos masivos (grandes clientes). Mercado minorista de prestación de servicios postales de notificaciones administrativas que engloba la gestión y el envío de las notificaciones por parte de las Administraciones Públicas a empresas o ciudadanos y viceversa. CORREOS es el único operador que goza en exclusiva de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción, rehúse e imposibilidad de entrega de notificaciones administrativas. Y Mercado minorista de servicios postales a publicaciones periódicas .
f) Dentro del mercado mayorista de acceso a la red postal, CORREOS es el titular de la red postal que cubre todo el territorio nacional con una amplísima capilaridad, cobertura y periodicidad de entrega, incluso en zonas rurales. CORREOS está sometido a obligaciones regulatorias de dar acceso mayorista a su red a terceros operadores postales en condiciones competitivas
g) La dimensión geográfica del mercado de producto relevante es la nacional.
h) CORREOS ha mantenido y mantiene una posición de dominio estable en el mercado minorista del servicio postal tradicional y en los segmentos concretos que han sido identificados dentro de este mercado minorista, teniendo cuotas de mercado que superan el 50% y que se sitúan alrededor del 80% o 90%.
i) La Asociación PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA (ASEMPRE) presentó denuncia frente a CORREOS en fecha 21 de enero de 2002 en el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), por una supuesta infracción de los artículos 1 y 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual 102 TFUE), por la celebración de contratos con Grandes Clientes
j) En fecha 15 de septiembre de 2005 CORREOS firmó Acuerdo de Terminación Convencional (ATC). En los COMPROMISOS asumidos por CORREOS en ese acuerdo destaca que CORREOS se comprometió a garantizar que los precios de sus servicios a las Entidades (definidas en el ATC como las empresas cuyos contratos fueron examinados por el Servicio de Competencia en el expediente de referencia) y los Grandes Clientes una vez aplicados los descuentos correspondientes, cubran los costes reales de la prestación y, en consecuencia, a adaptar sus contratos con Grandes Clientes para asegurar que los precios aplicados tras estos descuentos cubriesen los costes reales de prestación del servicio.
k) CORREOS incumplió el ATC y fue sancionada por resolución de 23 de agosto de 2011 SNC/011/11 de la Comisión Nacional de Competencia que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera, núm. 946/2018, de 6 de junio de 2018, recaída en los autos 1652/2016.
l) Desde 2014 a 2020 la CNMC en su calidad de regulador postal y no como resoluciones sancionadoras, ha dictado resoluciones anuales sobre revisiones de precios de los servicios postales universales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para cada año por parte de CORREOS en que ponía en entredicho el cumplimiento del principio de adecuación a costes.
m) En la Resolución dictada por la CNMC sobre revisión de precios de 23 de marzo de 2023 se resolvió que Respecto a si los precios que pagan los usuarios con derecho a descuentos cumplen los principios de transparencia y no discriminación, se valora positivamente que Correos haya informado de las condiciones de acceso a la red que actualmente está aplicando mientras desarrolla un nuevo contrato tipo. Se requiere a Correos para que aporte a esta Comisión, en cuanto los tenga finalizados, tanto su propuesta de nuevo contrato tipo de acceso como el nuevo modelo de descuentos, en el que está trabajando en paralelo según ha informado. Asimismo, deberá publicar el contrato tipo de acceso una vez haya sido aprobado por la CNMC.
n) En el expediente S/0041/19 la CNMC dictó Resolución en fecha 18 de febrero de 2022 (CORREOS 3) por la que sancionó a Correos con 32,6 millones de euros por la aplicación de un sistema anticompetitivo de descuentos a grandes clientes en abuso de posición de dominio. La conducta se ha desarrollado en el mercado de servicios postales tradicionales prestados a grandes clientes empresariales remitentes de envíos masivos de correspondencia (AMM), formado principalmente por empresas de servicios bancarios y de seguros, comercializadoras de luz, agua, gas o telefonía, así como centros comerciales o supermercados.
o) La Decisión de la Comisión Europea de 10 de julio de 2018 (SA.37977 (2016/C) (ex 2016/NN), publicada el 25 de enero de 2019 sobre la ayuda estatal ejecutada por España a favor de CORREOS en relación con el periodo 2004-10 vino a establecer que las compensaciones percibidas por CORREOS en relación con el sector no reservado de la OSU, "constituyen ayudas incompatibles con arreglo al artículo 106, apartado 2, del Tratado en la medida en que hubo compensación excesiva a CORREOS.
p) La Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2020, (SA.50872 (2020/NN) la Comisión Europea estableció que las ayudas de Estado destinadas a la compensación de la carga financiera injusta por la prestación del servicio postal universal con obligaciones de servicio universal, eran compatibles para el periodo 2011 a 2020, y cuya cuantía asciende a un máximo de 1.280 millones de euros.
q) La sentencia de 29 de noviembre de 2023 del Tribunal General de la Unión Europea declaró inadmisibles los recursos de anulación presentados por las asociaciones ASEMPRE y UNO contra la Decisión de la Comisión Europea de 14 de mayo de 2020, que declaraba compatibles con el mercado interior las Ayudas de Estado recibidas por Correos en el período 2011-2020
TERCERO.- Marco jurídico aplicable.
5. Según ha declarado el TJUE, una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores ( STJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80, LOreal; 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel).
6. Es de destacar que el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se refiere únicamente a las prácticas que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros, C 468/06 a C 478/06, Rec. p. I 7139, apartado 68, y Deutsche Telekom/Comisión, antes citada, apartado 180), sino también a las que les perjudican atacando una estructura de competencia efectiva. Si, en efecto, el artículo 102 TFUE no prohíbe a una empresa alcanzar, por sus propios medios, la posición dominante en un mercado y aunque, con mayor motivo, la acreditación de la existencia de una posición dominante en un mercado no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 57, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge Transports y otros/Comisión, C 395/96 P y C 396/96 P, Rec. p. I 1365, apartado 37), no es menos cierto que, según reiterada jurisprudencia, incumbe a la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, C 202/07 P, Rec. p. I 2369, apartado 105 y la jurisprudencia citada). Y en la antes citada de 16 de septiembre de 2008 - asuntos acumulados C-468/2006 a C- 478/2006- recordó su doctrina según la que, si bien es cierto que la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados, por lo que se le debe reconocer, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad sea, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella.
CUARTO.- Resolución del Juzgado. Abuso de posición de dominio. Mercados de producto relevantes. Mercado geográfico
7. Ciertamente, a la hora de determinar si una empresa tiene o no posición de dominio en un mercado relevante, es necesario examinar dos elementos: (i) definir el mercado relevante concreto en el que esa posición de dominio debe valorarse, para lo que debe identificarse el mercado (o mercados) de producto y geográfico donde se ostenta la posición de dominio, y (ii) valorar si en dicho mercado relevante la empresa tiene tal posición de dominio .
8. En este caso, en virtud de los expedientes sancionadores seguidos contra CORREOS por abuso de posición de dominio por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se pueden distinguir, tal y como indica la parte actora dentro del sector de servicios postales, los siguientes mercados de producto:
a. El mercado minorista de prestación de servicios postales.
b. El mercado mayorista de acceso a la red postal pública gestionada por CORREOS.
Mercado minorista de prestación de servicios postales
9. Este mercado minorista, siguiendo el escrito de demanda se puede dividir en dos mercados: el servicio postal tradicional (SPT), por un lado y los servicios de paquetería y mensajería (CEP) por otro lado:
El mercado minorista del servicio postal tradicional(SPT): comprende básicamente la prestación de servicios de envío de cartas y paquetes postales en condiciones estandarizadas, así como el envío de publicaciones periódicas, libros, catálogos y publicidad directa. Dentro de este mercado minorista quedarían englobados los servicios postales integrados en el Servicio Postal Universal (SPU) y los servicios postales no pertenecientes a la categoría del SPU.
Dentro de este mercado minorista del servicio postal tradicional, la CNMC en varios precedentes ha identificado tres segmentos en particular:
a) Mercado minorista de remitentes de envíos masivos: La CNMC ha considerado también que el mercado minorista de remitentes de envíos masivos (grandes clientes) debe considerarse como segmento separado dentro del mercado minorista de prestación del servicio postal tradicional por las características propias que representa la demanda de estos servicios, y por las características de la oferta.
b) Mercado minorista de prestación de servicios postales de notificaciones administrativas que engloba la gestión y el envío de las notificaciones por parte de las Administraciones Públicas a empresas o ciudadanos y viceversa. CORREOS es el único operador que goza en exclusiva de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción, rehúse e imposibilidad de entrega de notificaciones administrativas. Esta presunción significa que una notificación administrativa realizada por CORREOS se tendrá por hecha al destinatario sin que se haya producido ninguna alteración en su contenido, salvo prueba en contrario. Como se ha indicado por la CNMC en su resolución de 22 de abril de 2013 en el expediente S/0341/11 CORREOS y confirmado posteriormente por el Tribunal Supremo, esta presunción otorga a CORREOS una clara ventaja competitiva sobre el resto de los operadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2018 (nº de resolución 663/2018).
c) Mercado minorista de servicios postales a publicaciones periódicas .
Mercado mayorista de acceso a la red postal gestionada por CORREOS
10. Siguiendo también lo indicado por la parte actora en su demanda, no controvertido por la demandada, CORREOS es el titular de la red postal que cubre todo el territorio nacional con una amplísima capilaridad, cobertura y periodicidad de entrega, incluso en zonas rurales. CORREOS está sometido a obligaciones regulatorias de dar acceso mayorista a su red a terceros operadores postales en condiciones competitivas pues, en caso contrario, operadores alternativos no podrían ofertar sus servicios y no se fomentaría la competencia en el sector postal universal.
Los servicios mayoristas por parte de CORREOS se prestan de la siguiente forma: el operador alternativo subcontrata los servicios que necesita que CORREOS le preste a través de la red postal para que este operador pueda prestar el servicio al cliente final (los servicios minoristas) que le ha contratado. La subcontratación se hace bajo una serie de condiciones especiales ofrecidas por parte de CORREOS.
11. Mercado geográfico. No hay tampoco controversia en que el mercado geográfico se define como la dimensión geográfica del mercado de producto relevante y de sus segmentos indicados con anterioridad y en que la CNMC ha determinado en varios precedentes que la dimensión geográfica de cada uno de los mercados de producto y segmentos previamente identificados es la nacional.
QUINTO.- Resolución del Juzgado. Abuso de posición de dominio. Posición de dominio de CORREOS.
12. Tampoco puede entenderse como controvertido que, de acuerdo con las resoluciones sancionadoras de la CNMC citadas en la demanda (apartado 197) y sentencias del Tribunal Supremo dictadas en relación con estas resoluciones y una reciente nota de prensa de la CNMC, CORREOS ha mantenido y mantiene una posición de dominio estable en el mercado minorista del servicio postal tradicional y en los segmentos concretos que han sido identificados dentro de este mercado minorista, teniendo cuotas de mercado que superan el 50% y que se sitúan alrededor del 80% o 90%.
SEXTO.- Resolución del Juzgado. Abuso de posición de dominio. Cuestiones procesales. Objeto del proceso. Cosa Juzgada.
13. La parte actora pretende en el suplico de la demanda que se declare que la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.U., S.M.E. ha cometido una infracción única y continuada del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE en forma de un abuso de la posición dominante, al menos desde 2004 y al menos hasta 2018, consistente en una estrategia destinada a excluir a la demandante del mercado, mediante el desarrollo de una política de precios anticompetitivos en forma de descuentos a grandes clientes sustentada mediante las ayudas estatales ilícitas e incompatibles otorgadas a la demandada, que dieron lugar a precios predatorios, además de la conducta ya declarada en méritos de lo ya resuelto por el TS en su Sentencia, de la Sala 3ª, de fecha 24 de abril de 2018 (nº 663/2018 ) consistente en el abuso de posición de dominio por parte de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.U., S.M.E. por su negativa al acceso al servicio de notificaciones administrativas.
14. Para la parte demandada, lo que la actora postula es la declaración de la existencia de una conducta única y continuada comprensiva de esas tres actuaciones, sin cualquiera de las cuales no se entenderían las demás. La práctica predatoria en materia de precios vendría precisamente "sustentada" en ayudas públicas incompatibles, de las que CORREOS se valdría de modo "consciente y doloso" (párrafo 89 de la demanda). Y un elemento más, pero igualmente inseparable, de esa actuación única y continuada orientada a la exclusión de la competencia vendría representada por la negativa de acceso a la red postal (aquí se debe entender la negativa injustificada a prestar el servicio de notificaciones administrativas).
15. En el acto de audiencia previa la parte actora, en trámite de alegaciones complementarias, aclaró que si el Juzgador entendía que no concurría algunas de las conductas que en el suplico forman parte de la alegada infracción única y continuada, podía igualmente considerar que las conductas recogidas en la demanda y los hechos en que se fundamenta la demanda, como hechos o conductas aisladas o infracciones separadas podían igualmente llevar a la estimación de la misma y a las condenas interesadas. Y en tal sentido pretendía incorporarlo como pretensión subsidiaria o alternativa de su suplico.
16. En ese mismo acto la parte demandada alegó que la petición de la demanda se debe ceñir a la declaración de una infracción única y continuada sustentada en lo que se pide en el suplico y la pretensión subsidiaria que se pretendió introducir en el acto de audiencia previa modifica sustancialmente la demanda y le genera indefensión.
17. Pues bien, aunque en el acto de audiencia previa se desestimó la pretensión de añadir una petición subsidiaria o alternativa, es importante recalcar que si se atiende al suplico de la demanda, en relación con los hechos que sirven de base a la misma se puede concluir que la acción declarativa y de condena que se ejercitan en la demanda se sustentan, en esencia, en dos hechos o conductas que están íntimamente vinculados en la demanda y no pueden separarse sin alterar la esencia de la misma, ni alterar los términos del debate, que son el desarrollo por parte de CORREOS de una política de precios predatorios, anticompetitivos en forma de descuentos a grandes clientes sustentada mediante las ayudas estatales ilícitas e incompatibles otorgadas a la demandada en los términos que se desarrollan en los hechos de la demanda. No obstante, la mención a la conducta relativa a la negativa injustificada a prestar el servicio de notificaciones administrativas que se hace en el suplico de la demanda, se añade en el suplico con el adverbio "además" en términos de añadido a lo anterior, de tal manera que podría entenderse que de no concurrir esta conducta o no estimarse anticompetitiva podría declararse igualmente la infracción si concurre la infracción mediante precios predatorios.
18. En la contestación a la demanda se plantea excepción de cosa juzgada material respecto del acuerdo transaccional que UNIPOST suscribió con CORREOS en fecha 23 de diciembre de 2014 y la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona que puso fin al procedimiento ordinario núm. 72/2013 al que se refería dicho acuerdo transaccional.
19. No se puede apreciar la cosa juzgada alegada a la vista del contenido y finalidad del acuerdo transaccional referido en relación con el objeto de este procedimiento. La pretensión declarativa e indemnizatoria que constituía el objeto del procedimiento ordinario 72/13 del Juzgado Mercantil 3, aunque provenga del hecho de que CORREOS efectuaba descuentos a grandes clientes difiere de la pretensión que constituye el objeto de este procedimiento. Aquí el objeto viene determinado en el suplico de la demanda por la existencia afirmada en la demanda de una infracción " única y continuada del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE en forma de un abuso de la posición dominante, al menos desde 2004 y al menos hasta 2018, consistente en una estrategia destinada a excluir a la demandante del mercado, mediante el desarrollo de una política de precios anticompetitivos en forma de descuentos a grandes clientes sustentada mediante las ayudas estatales ilícitas e incompatibles otorgadas a la demandada, que dieron lugar a precios predatorios" que da lugar a una acción declarativa y otra resarcitoria. Mientras que en el procedimiento ordinario 72/13 del Juzgado Mercantil 3 se pretendía que UNIPOST y una tercera empresa (SURESA) recibieran las mismas bonificaciones que el resto de los grandes clientes de CORREOS, lo que supone ver la conducta infractora y pretender resarcirse de unos daños desde otra óptica, además de venir referida a otros periodos temporales. Todo ello sin perjuicio de que, en su caso, sea objeto de valoración en esta sentencia la indemnización percibida por UNIPOST en virtud del citado acuerdo transaccional en relación con los daños y perjuicios que aquí se reclaman.
SÉPTIMO.- Resolución del Juzgado. Abuso de posición de dominio. Precios predatorios
20. Para la parte demandante, la conducta de precios predatorios ha consistido en la concesión de descuentos a grandes clientes (clientes remitentes de envíos masivos) en la prestación del servicio postal, con respecto a las tarifas, sin que tales descuentos estén justificados por ahorros de coste ni estén orientados a costes. Para la demandante existe una relación directa entre los descuentos concedidos a remitentes de envíos masivos (grandes clientes) que no están justificados por los ahorros de costes incurridos por CORREOS y el importe de las compensaciones públicas que CORREOS puede recibir: cuantos mayores sean dichos descuentos, mayores serán las pérdidas de CORREOS, y mayores serán las aportaciones que CORREOS recibirá en forma de compensación del Estado para cubrir dichas pérdidas. Eso significa que, económicamente, las ayudas públicas recibidas cubren las pérdidas causadas por esos descuentos, y por tanto tienen como fin su financiación, incumpliendo el fin legal de estas compensaciones.
21. En tal sentido UNIPOST parte de la base fáctica, desarrollada en el fundamento quinto de su demanda, de que CORREOS recibió en el período 2004- 2010 una cantidad de 317 millones de euros como ayudas del Estado ilegales e incompatibles. Y en el período 2011-2018, CORREOS recibió un total de 416 millones de euros por encima de las cantidades consideradas compatibles por la Comisión Europea.
22. En el escrito de demanda se recogen diversas resoluciones de autoridades de competencia en las que se habría declarado la existencia de predios predatorios, entre las que cabe destacar las siguientes:
23. En primer lugar, se cita en la demanda el Acuerdo de Terminación Convencional del 15 de septiembre de 2005 (ATC) En el ATC se determinaron los parámetros que permiten determinar cuándo existen precios predatorios en el mercado postal en España. En los COMPROMISOS asumidos por CORREOS en ese acuerdo destaca que CORREOS se comprometió a garantizar que los precios de sus servicios a las Entidades (definidas en el ATC como las empresas cuyos contratos fueron examinados por el Servicio de Competencia en el expediente de referencia) y los Grandes Clientes una vez aplicados los descuentos correspondientes, cubran los costes reales de la prestación y, en consecuencia, a adaptar sus contratos con Grandes Clientes para asegurar que los precios aplicados tras estos descuentos cubriesen los costes reales de prestación del servicio.
24. CORREOS incumplió el ATC y fue sancionada por resolución de 23 de agosto de 2011 SNC/011/11 de la Comisión Nacional de Competencia que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera, núm. 946/2018, de 6 de junio de 2018, recaída en los autos 1652/2016. En la resolución sancionadora (doc. 19 de la demanda) destaca la mención por la que " ha quedado acreditado en el expediente de vigilancia VTC/2458 que CORREOS actuó en contra de sus propias estipulaciones de descuentos máximos permitidos por el ATC para los años 2008 y 2009, al establecer de forma injustificada descuentos mayores para determinados servicios en 32 de los 207 contratos con Grandes Clientes en 2008 y en 33 de los 204 contratos con Grandes Clientes en 2009, sin que este hecho haya sido desvirtuado por la denunciada".
25. En segundo lugar cabe citar Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) PS/DTSP/0004/14: Revisión de precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2014. Es destacable que se indique en la misma que " En relación con el resto de productos para los que Correos presenta su propuesta de precios, si bien aparentemente las tarifas previstas cubrirían el coste unitario señalado, el margen resultante es negativo en el caso de los siguientes productos: x Carta nacional de menos de 20 gramos ordinaria: -[30-40%.] x Carta nacional de menor de 50 gramos ordinaria: -[20-30%.] Teniendo en cuenta que los usuarios residenciales no tienen derecho a descuentos y, por tanto, asumen la tarifa íntegra, estarían pagando un precio que sí se ajusta, al menos al coste unitario18 del servicio prestado. Por ello, el margen negativo resultante en los dos tipos de carta ordinaria mencionados, así como el incremento que experimenta el margen negativo en el caso de los dos tipos de paquete postal mencionados, podría obedecer, entre otros motivos, al hecho de que los descuentos que Correos realiza en los envíos masivos de grandes clientes(19), que pagan un precio inferior al comunicado para los distintos productos, sitúen los precios que pagan estos usuarios por debajo de los costes reales de prestación"
26. En tercer lugar cabe citar, como se hace en la demanda, la Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) STP/DTSP/001/15: Revisión de precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2015, confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1812/2018, de fecha 19 de diciembre de 2018, y publicada por la CNMC el 18 de marzo de 2019. De la resolución cabe destacar los siguientes pasajes:
Estas consideraciones son especialmente relevantes en el análisis de los segmentos de clientes con derecho a descuento, donde los márgenes efectivos negativos obedecen a los descuentos que se les aplica sobre la tarifa oficial. Como se ha visto, los precios efectivos de determinados servicios, es decir, los que resultan tras la aplicación de descuentos, incluso considerando el escenario hipotético más favorable para Correos, consistente en suponer que la totalidad del incremento de la tarifa 2015 se trasladaría al ingreso neto y que los costes de 2013 se mantendrían constantes, no se ajustan al principio de adecuación a costes.
Si bien es cierto que, al profundizar en este tema, lo que realmente resulta cuestionable es la inclusión actual de los acuerdos negociados individualmente entre Correos y sus clientes con derecho a descuentos en el ámbito del SPU17, en el momento actual y hasta que se produzca un cambio regulatorio en el sentido mencionado, la CNMC debe velar, al menos, por garantizar que dichos precios se orienten a costes y no contravengan la previsión del artículo 35.3 LSPU, incrementando las necesidades de financiación del operador designado para atender las obligaciones de SPU. La política de precios del SPU del operador designado preocupa a esta Comisión, no sólo por sus implicaciones en las necesidades de financiación del SPU sino también por su posible impacto negativo en las condiciones de competencia en el mercado, al ser susceptible de dificultar que otros operadores puedan competir en determinados servicios, especialmente en los prestados a clientes con contrato, segmento en el que podría existir mayor dinámica competitiva. Si bien es cierto que el resto de operadores en el mercado pueden prestar los mismos servicios que Correos sin tener que cumplir con las obligaciones de servicio universal impuestas al operador designado y, por tanto, evitar costes que Correos tiene que asumir por imperativo legal, también es cierto que la política de descuentos que representan los datos expuestos, aleja los precios de sus costes en tal medida que podría ser cuestionable que otros competidores, incluso considerando el posible ahorro de costes con respecto a Correos, puedan competir con esos precios.
27. También hay que referirse a la Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) STP/DTSP/011/15: Revisión de precios de los servicios postales universales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2016. En esta Decisión, como se expone en la demanda, la CNMC vuelve a constatar que los precios a remitentes de envíos masivos minoristas (grandes clientes) no respetan el principio de adecuación a costes. En la resolución se indica que la adecuación de la orientación a costes de los precios tiene un objetivo claro: la consideración de esos resultados en el cálculo de la carga financiera injusta a que se refiere el artículo 28 de la LSPU. Las cantidades con las que se compensa al operador designado, incluyen todos los tráficos que éste genera en la prestación del SPU, tanto en los segmentos de clientes sin derecho a descuento como en los segmentos de clientes con derecho a descuento, por lo que carece de toda lógica que se pretenda evitar la revisión de la orientación a costes de los precios aplicados a estos últimos, más aún cuando este segmento es el que mayor incidencia tiene en la cuantía de la carga financiera injusta con la que se compensa a Correos. En segundo lugar, la orientación o no a costes de dichos precios, no solamente impacta en la cuantía de la financiación pública de Correos sino que también incide, de forma directa, en las condiciones de competencia en el sector. En 2014, la cuota de mercado de Correos era de casi el 92% en cartas, siendo 140 clientes (con derecho a descuento) los que, según el propio Correos, generan el 75% de su facturación. Unipost, su principal competidor, tenía en 2014 una cuota que no llegaba al 6%, concentrando su actividad exclusivamente en el segmento de envíos masivos (los clientes con derecho a descuento de Correos). Correos compite en esta actividad liberalizada, al mismo tiempo que recibe financiación pública en compensación de las pérdidas registradas en las líneas de la contabilidad analítica correspondientes a estos clientes El control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ³garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento.
28. Asimismo hay que citar la Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) STP/DTSP/050/17: sobre Revisión de precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2018. La Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) STP/DTSP/116/18: Revisión de precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2019. Y la Resolución de la CNMC (en su calidad de regulador postal) STP/DTSP/058/19 por la que se revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio universal para el año 2020. En todas ellas se analiza en parecido sentido a las anteriores el cumplimiento del principio de adecuación a costes.
29. Se cita también en la demanda la Nota de Prensa de la CNMC, publicada el 25 de noviembre de 2019 sobre incoación de expediente sancionador que ha dado lugar al expediente S/0041/19 en que la CNMC dictó Resolución en fecha 18 de febrero de 2022 (CORREOS 3) por la que sancionó a Correos con 32,6 millones de euros por la aplicación de un sistema anticompetitivo de descuentos a grandes clientes en abuso de posición de dominio. La conducta, según la nota de prensa, se ha desarrollado en el mercado de servicios postales tradicionales prestados a grandes clientes empresariales remitentes de envíos masivos de correspondencia (AMM), formado principalmente por empresas de servicios bancarios y de seguros, comercializadoras de luz, agua, gas o telefonía, así como centros comerciales o supermercados.
30. Finalmente en la demanda se citan los Informes del Tribunal de cuentas de Fiscalización de la situación a 31 de diciembre de 2016 de las actuaciones realizadas por la Sociedad Estatal CORREOS y Telégrafos, S.A. relativas al servicio postal universal (Doc.30) y de la AIREF sobre revisión del gasto público, denominado Informe de evaluación de la Sociedad Estatal CORREOS y Telégrafos, y la prestación del Servicio Postal Universal, que anali]a los datos de la contabilidad analítica de CORREOS de 2014 (Doc. 31).
31. Por otro lado, en la demanda se acude a la Comunicación de la Comisión "Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes DO C 45 de 24.2.2009" para establecer un marco esencial de análisis jurídico y económico de la predación. En esta Comunicación se indica, como elementos esenciales para el análisis los siguientes:
a) La Comisión examinará los datos económicos relativos a los precios de coste y de venta, y, en especial, si la empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de coste. Para ello es necesario disponer de datos suficientemente fiables.
b) Si no se dispone de información fiable sobre dichos costes, la Comisión puede decidir utilizar los datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.
c) Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable («AAC») y el coste incremental medio a largo plazo («LRAIC»).
d) El hecho de no cubrir el AAC indica que la empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fijos si ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costes fijos específicos del producto contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo todos los costes fijos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un competidor tan eficiente podría quedar excluido del mercado.
32. También se cita en la demanda, para el marco jurídico económico de análisis la Sentencia del TJUE de 3 de Julio de 1991 en el asunto C-62/86 AKZO Chemie BV v Comisión, en la que se habla de coste medio variable o AVC (Average Variable Cost) en lugar de coste medio evitable AAC. Se indica en la sentencia que: Si los precios de la empresa dominante están por debajo de los costes medios variables (Average Variable Cost ± AVC), se consideran abusivos. Los precios inferiores a la media de los costes variables (es decir, de aquellos que varían en función de las cantidades producidas), mediante los cuales una empresa dominante pretende eliminar a un competidor, deben considerarse abusivos. En efecto, una empresa dominante no tiene ningún interés en aplicar tales precios, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolistica, dado que cada venta le ocasiona una pérdida, a saber, la totalidad de los costes fijos (es decir, de aquellos que permanecen constantes con independencia de las cantidades producidas) y una parte al menos de los costes variables correspondientes a la unidad producida. Por otro lado, si los precios de la empresa dominante están por encima del AVC pero por debajo de los costes medios totales (que incluyen costes fijos y variables), la conducta se considerará abusiva si forma parte de un plan destinado a excluir a un competidor del mercado.
33. En la demanda se aclara que "el test que propone la Comunicación de la Comisión es así similar al del primer test del caso AKZO, con el matiz de que fija como referencia el AAC en lugar del AVC. Sin embargo, la propia Comisión indica en la Comunicación que, justamente, AVC y AAC serán en la mayoría de los casos iguales, puesto que los costes evitables son precisamente, con más facilidad, los variables. De todos modos, a los efectos de la presente demanda, tendremos en cuenta los AAC, como propone la Comisión Europea, como se ve en el informe económico del Prof. Dr. Jose Manuel, acompañado a esta demanda".
34. Y en la demanda, para intentar acreditar la conducta predatoria de CORREOS dentro del anterior marco económico jurídico se acude al informe pericial elaborado por el profesor Jose Manuel. En ese informe se viene a concluir que los precios de CORREOS se sitúan por debajo del AAC (principal parámetro de la Comunicación de la Comisión y de la sentencia AKZO) y del LRAIC (referencia en el caso Deutsche Post y también en la Comunicación de la Comisión). Además se afirma en el apartado 2.1.3 del Informe Pericial del Prof. Dr. Jose Manuel que los precios promedio de CORREOS son claramente inferiores a los aplicados por los operadores postales en Europa.
35. Finalmente en este análisis la demanda pone de relieve que UNIPOST era una empresa que operaba muy cerca de la máxima eficiencia, situándose en un promedio del 98% y CORREOS, en cambio, opera en un promedio de 29%, que UNIPOST intentó competir en todo momento, incluso ofreciendo por un tiempo a sus clientes envíos con márgenes negativos, y que UNIPOST vio destruida su rentabilidad por causa de los precios predatorios de CORREOS.
Ayudas de Estado percibidas por CORREOS
36. Por otro lado, UNIPOST en la demanda se refiere a la Ayudas de Estado recibidas por Correos declaradas ilícitas por la Comisión Europea y que la demandante conecta, en el sentido que hemos visto, con la conducta de precios predatorios antes indicada. Tanto en la demanda como en la contestación se distinguen dos periodos: del 2004 a 2010 y de 2011 en adelante.
Periodo de 2004 a 2010
37. Así, en primer lugar, se cita la Decisión de la Comisión de 10 de julio de 2018 (SA.37977 (2016/C) (ex 2016/NN), publicada el 25 de enero de 2019 aportada como doc. 15 de la demanda.
38. En esta Decisión, siguiendo el contenido de la demanda, la Comisión estima que las compensaciones por la OSU son excesivas, y por tanto no pueden considerarse necesarias. Para establecer la compensación, la Comisión calcula el coste neto de la ejecución de las obligaciones de servicio público (diferencia entre los costes e ingresos derivados de la ejecución de estas obligaciones) y evalúa las compensaciones con el rango de beneficio razonable de referencia establecido en el Asunto Bpost, (Decisión de 3 de junio de 2016 en el asunto SA.42366 (2016/N) - Bélgica - compensación estatal otorgada a bpost por la prestación de un servicio público durante el período 2016-2020) relativo al antiguo monopolio de correos belga. Sobre esta base y evaluando separadamente las compensaciones por la OSU recibidas por CORREOS por la prestación de servicios reservados y no reservados, tal y como propuso España, la Comisión estima que hay compensación excesiva en cuanto a los servicios no reservados de la OSU, ya que el nivel de beneficios de estos servicios estuvo por encima del nivel máximo de beneficio de referencia establecido en el asunto Bpost (párrafo 255). Esta compensación excesiva se sitúa para la Comisión en 317,387 millones EUR (en valor nominal) (párrafo 256) por la prestación de servicios postales universales no reservados a correos (carta local, carta interurbana de más de 50 gr., carta internacional de más de 50 gr. y paquete postal de menos de 10 kg.) en el período de 2004 a 2010. Si bien, tras deducir de esta cantidad los dividendos pagados por CORREOS al Gobierno español, puesto que el dividendo ha permitido recuperar parte de la ayuda declarada incompatible, la Comisión decide que el Gobierno español debe recuperar de CORREOS ayudas ilegales e incompatibles por importe de 166,1 millones de Euros.
39. Para la parte demandada es la propia Decisión de la Comisión la que demuestra que las compensaciones recibidas por CORREOS en el periodo 2004-10 en relación con el sector no reservado de la OSU es ontológicamente incompatible con la existencia de conducta predatoria alguna de CORREOS en dicho periodo. Afirma la demandada que tras analizar la contabilidad analítica de CORREOS relativa al periodo 2004-10, la Comisión Europea comprobó que, con ocasión de la prestación de los servicios no reservados de la OSU en los que CORREOS competía con UNIPOST, CORREOS había obtenido por sí sola -y por tanto antes de recibir compensación alguna del Estado- unos beneficios que superaban ampliamente el umbral de rentabilidad de referencia para la prestación de ese tipo de servicios por parte de un operador postal como CORREOS, fijado por la Comisión Europea. A este último respecto, el párrafo 167 de la Decisión de la Comisión de 2018 señala que "en su decisión de 25 de enero de 2012 relativa a bpost, la Comisión determinó un rango de beneficio razonable de referencia aplicable a todos los operadores postales de la Unión"; precisando seguidamente que "en particular, en los casos en que un operador postal está expuesto a un grado significativo de riesgo se aplica el rango [ROS 5,4-7,4 %], mientras que en los casos en que solo existe un riesgo limitado se utiliza el rango [ROS 3,6-4,8%]". Por su parte, el párrafo 147 de esa misma Decisión señala que, conforme al criterio expresado por las autoridades españolas, "en lo que respecta a los servicios no reservados de la OSU, cabe aplicar el valor de referencia utilizado en el Asunto bpost para encomiendas con alto nivel de riesgo" que es de un 7,4% sobre las ventas.
Periodo de 2011 a 2020.
40. Por lo que se refiere al periodo desde 2011 en adelante se indica en la demanda que el 14 de mayo de 2020, la Comisión Europea hizo público un comunicado de prensa en el marco del expediente de ayudas SA.50782, anunciando que el Estado Español había notificado en enero de 2020 las ayudas de Estado destinadas a la compensación de la carga financiera injusta por la prestación del servicio postal universal con obligaciones de servicio universal, y que ha declarado compatibles para el periodo 2011 a 2020, y cuya cuantía asciende a un máximo de 1.280 millones de euros.
41. Sin embargo para la demandante, lo anterior no significa que CORREOS no haya recibido compensaciones excesivas por la OSU en el periodo 2011-2018 en el que UNIPOST ha resultado excluida del mercado. Y así se afirma en la demanda que CORREOS ha recibido estas compensaciones por un importe de unos 416 millones de euros, del que CORREOS no debería haber disfrutado y que ha servido para financiar las conductas de precios que denuncia.
42. En tal sentido la demandante indica que del Comunicado de prensa se deduce, en primer lugar, que CORREOS se benefició al menos de 1.219 millones de euros de ayudas ilegales durante el período 2011-2019, por no haber sido notificadas previamente, aunque estas hayan sido declaradas a posteriori compatibles con el mercado interior por la Comisión. Se aclara en la demanda que España habría notificado a la Comisión un plan de compensación de la OSU a CORREOS con una cantidad total máxima de 1.280 millones de euros para el período 2011-2020. De esos 1.280 millones de euros como máximo de ayudas declaradas legales por la Comisión a partir de su decisión de 14 de mayo de 2020, según el Comunicado de prensa CORREOS habría recibido antes de la notificación de las ayudas (es decir, antes de enero 2020) un total de 1.219 millones.
43. No obstante para la demandante, de acuerdo con el informe pericial del Sr. Jose Manuel, el análisis de las cuentas anuales de CORREOS y de las Cuentas de la Administración General del Estado permite comprobar, de manera clara, directa e indubitada, que CORREOS percibió como compensaciones por la OSU en el período 2011-2018 una cantidad muy superior a la notificada por el Estado español a la Comisión y declarada compatible por ésta; así, CORREOS percibió por ese concepto en ese período un total de 1.440 millones de euros.
44. La parte demandada niega que las cantidades percibidas por CORREOS en concepto de compensación por la OSU durante el periodo 2011-2018 superaran en 416 millones de euros el importe de las ayudas autorizadas por la Comisión Europea por ese concepto y periodo y, por tanto, que esa supuesta sobrecompensación de 416 millones de euros sirviera para financiar precios predatorios que falsean la competencia en el mercado.
45. Más concretamente, se alega en la contestación que de conformidad con el cuadro 1 que figura en la Decisión de la CE de 14 de mayo de 2020 y el documento 12 de la contestación que es un certificado oficial, emitido por el titular de la Subdirección General de Régimen Postal, dependiente de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, el importe total de las cantidades pagadas por el Estado español a CORREOS "para compensar el coste neto de la prestación del servicio postal universal correspondiente al periodo 2011-2020 asciende realmente a un total: (i) de 1.099 millones de euros si consideramos únicamente el periodo 2011-2018 sobre el que pone el foco UNIPOST en su demanda; y (ii) de 1.279 millones de euros si consideramos el conjunto del periodo 2011-2020 al que se refiere la Decisión de la Comisión de 2020. Ello supone que no se pueda tener como acreditado, a juicio de la demandada, la exista de la sobrecompensación de 416 millones adicionales que se indican en la demanda.
46. Pues bien, si se acude al contenido de la Decisión de la comisión de 14 de mayo de 2020 cabe destacar los siguientes apartados que están directamente relacionados con las alegaciones de ambas partes sobre este punto:
(170) Como señalan los denunciantes (véase la sección 4.2) y confirmó la CNMC, en el período 2011-2020 Correos concedió descuentos en los precios con pérdidas en el reparto de cartas a clientes empresariales que realizan envíos masivos de correo.
( 171) Las autoridades españolas también han tenido en cuenta que, en algunos casos, los descuentos concedidos por Correos han ocasionado que el reparto de cartas se cobrara por debajo de su coste, afectando así al coste neto. Las autoridades españolas han propuesto la siguiente corrección de este impacto.
(172) Para contrarrestar las pérdidas generadas por los descuentos de Correos, las autoridades españolas han propuesto sustituir, en el escenario de base, los precios de cualquier producto OSU que generara pérdidas para Correos por el coste unitario asignado en su totalidad (que cubra tanto los costes variables como los fijos), derivado de la contabilidad de Correos. El incremento de precio de estos servicios o productos produce una reducción significativa de la demanda del 33,9 % en 2018, utilizando la función de elasticidad de la demanda constante y una elasticidad-precio de la demanda de -1,1, como para la exención del IVA [véanse los considerandos (160) - (163)]. Puesto que estos precios más elevados compensan en gran parte la reducción del volumen, los ingresos en el escenario de base ajustado disminuyen mucho menos que los costes, lo que reduce las pérdidas y produce una rentabilidad más elevada en el escenario de base ajustado.
(173) Puesto que el CEN consiste en la diferencia entre la rentabilidad del escenario contrafactual y el de base, el aumento de la rentabilidad del escenario de base ajustado debido a la neutralización de los descuentos tiene como efecto, si las demás condiciones no varían, disminuir considerablemente el CEN.
(174) Siguiendo el planteamiento anterior, las autoridades españolas han estimado que los descuentos han incrementado las pérdidas de Correos en más de 75 millones EUR anuales durante el período 2011-2020. Estas pérdidas ocasionadas por los descuentos no rentables se sustraen del cálculo del CEN.
Tratamiento de los descuentos
(186) Aunque, en principio, pueden concederse descuentos incluso para productos de la OSU, según el artículo 12 de la Directiva Postal los precios se fijarán teniendo en cuenta los costes, lo que no ocurre cuando se conceden descuentos con pérdida. La Comisión también considera que la adecuada implementación del Marco SIEG de 2012 exige que Correos solo reciba compensación en concepto de OSU por los costes netos ocasionados por esta y no por los costes que puedan derivarse de su propia política comercial. Por consiguiente, la Comisión consideró esencial que se ajuste el CEN para garantizar que los descuentos concedidos por Correos no se financien mediante la compensación por la OSU.
(187) La Comisión señala que los descuentos tienen un impacto especialmente significativo en el CEN, reduciéndolo en más de 75 millones EUR al año.
(203) La Comisión recuerda que los requisitos adicionales solo se contemplan en circunstancias excepcionales de graves falseamiento de la competencia que queden sin resolver por los demás requisitos del Marco SIEG de 2012. En particular, la Comisión restringe su atención a aquellos falseamientos en los que la ayuda tenga efectos adversos significativos en otros Estados miembros y para el funcionamiento del mercado interior.
(204) En el presente asunto, la Comisión señala que no es probable que la compensación por la OSU notificada falsee la competencia hasta el punto de que sean necesarios requisitos adicionales.
(209) La Comisión considera que los denunciantes tienen razón al afirmar que los descuentos aplicados por Correos pueden tener un impacto en el incremento del CEN. Sin embargo, como se describe pormenorizadamente en la sección 5.2.2.7, este impacto ha sido plenamente tenido en cuenta en la evaluación de la Comisión.
(210) Ahora bien, los denunciantes se equivocan al afirmar que Correos ha recibido una compensación de 194 millones EUR al año durante el período 2011-2020 [véase el considerando (51)]. En realidad, Correos ha recibido pagos por un importe medio de 135,5 millones EUR anuales, y no de 194 millones (véase el cuadro 1). Según las autoridades españolas, los denunciantes han contabilizado erróneamente créditos por valor de 318,1 millones EUR imputados en los Presupuestos Generales del Estado de 2013 destinados al pago de la compensación pendiente para 2008-2010.
Imputación errónea de costes y subvención cruzada de servicios comerciales
(220) Como se ha descrito pormenorizadamente en la sección 5.2.2.4, la Comisión considera que la contabilidad de Correos está en consonancia con la Directiva de Transparencia y permite una imputación adecuada de los costes entre los servicios incluidos y no incluidos en la OSU.
(221) No obstante, es cierto que, en algunos casos, los descuentos concedidos por Correos han ocasionado precios por debajo de los costes. Este impacto se ha tenido plenamente en cuenta en el cálculo del CEN, garantizando que se evite una compensación excesiva (véase la sección 5.2.2.7). La ausencia de compensación excesiva garantiza la ausencia de subvención cruzada.
(222) Habida cuenta de lo anterior, la Comisión considera infundada esta alegación
47. La valoración que se puede efectuar de los apartados anteriores de la Decisión de la CE a los efectos de este procedimiento es la siguiente:
Por un lado, cabe partir, en cuanto a las cifras de ayudas concedidas a CORREOS en el periodo considerado, de las aportadas por el Estado Español al procedimiento (Ayuda estatal SA.50872 (2020/NN) - España Compensación a Correos por la OSU, 2011-2020) que han sido recogidas y consideradas en la propia Decisión de la CE, reflejadas en el cuadro 1 de la misma que aquí se trascribe:
Cuadro 1: Pagos concedidos a Correos, 2011-2019, miles EUR
Año Pagos Pagos acumulados
2011 42 000 42 000
2012 0 42 000
2013 0 42 000
2014 518 000 560 000
2015 180 000 740 000
2016 180 000 920 000
2017 59 000 979 000
2018 120 000 1 099 000
2019 120 000 1 219 000
48. La alegación efectuada por la parte demandante relativa a que, por encima de estas cifras, CORREOS percibió 416 millones adicionales se compadece mal con las conclusiones que alcanza la Comisión en los apartados extractados, en especial los apartados 208 a 2010 y 220 a 222 y, además, con el certificado aportado como documento 12 por CORREOS.
49. Es cierto, por otro lado, que la Decisión de la CE de 24 de mayo de 2020 tiene por objeto declarar si las Ayudas de Estado objeto de consideración se declaran o no lícitas bajo la óptica de los arts. 106 a 108 del TFUE, no si CORREOS ha utilizado las ayudas de estado para desarrollar la política de precios predatorios que se indica en la demanda .
50. Por tanto, las valoraciones que efectúa la Comisión en los apartados que han sido trascritos en esta sentencia van únicamente encaminadas a resolver, primero, en qué medida ha afectado al cálculo del CEN (el CEN constituye la diferencia entre el coste neto para el operador designado sujeto a las obligaciones de la OSU, o escenario de base, y su coste neto sin sujeción a dichas obligaciones, o escenario contrafactual-apartado 36 de la Decisión-) el hecho de que las autoridades españolas propusieran corregir el impacto de los descuentos concedidos por Correos en el reparto de cartas por debajo de su coste, afectando así al coste neto.
51. Y, segundo, las valoraciones que efectúa la Comisión van también encaminadas a analizar si se han de valorar las anteriores correcciones por los descuentos a los efectos de los requisitos adicionales en circunstancias excepcionales de graves falseamiento de la competencia que queden sin resolver a la luz de los requisitos del Marco SIEG de 2012, cosa que resuelve la CE en los apartados que se han trascrito en esta sentencia.
52. Teniendo en cuenta lo anterior, en lo que a la valoración de las Ayudas de Estado se refiere para este periodo, la demandante pretende acreditar que CORREOS percibió 416 millones de euros en el periodo 2011-2018 por encima de los millones de euros que fueron analizados en la Decisión de 2020, sobre la base del informe pericial del Sr. Jose Manuel. En dicho informe se indica (apartado 367), en esencia, que " la información pública de las liquidaciones de los Presupuestos Generales del Estado que ofrece la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) para los ejercicios 2011 a 2018, y los presupuestos prorrogados de 2019 y 2020, que entran en vigor a 1 de enero de cada año, acredita de forma fehaciente e incontestable que CORREOS ha tenido disponible en su cuenta de crédito en el Tesoro Público la cantidad de 1680 millones de Euros hasta el momento de la notificación (enero de 2020): la suma de 1440 millones entre 2011 y 2018, y 120 millones adicionales cada año de prórroga presupuestaria de 2019 y 2020". Además, la información pública de las liquidaciones de los Presupuestos Generales del Estado que ofrece la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) para los ejercicios 2011 a 2018, y las cuentas anuales auditadas de CORREOS, acreditan de forma fehaciente e incontestable que CORREOS ha dispuesto de este mismo importe de 1440 millones de Euros entre 2011 y 2018 (apartado 368 ).
53. Frente a ello, la parte demandada y el informe pericial aportado por la misma (FRONTIER) señala (pág. 50) que los pagos recibidos por CORREOS en relación con el coste neto de la OSU correspondiente a los años 2011-2020 son iguales (en realidad cuatro millones inferiores, 1.279 millones en comparación con 1.283 millones) al coste neto calculado para dicho periodo. En los años 2011 y 2013 CORREOS recibió ingresos adicionales por valor de 24 y 317 millones de euros. Estos ingresos se corresponden con pagos no realizados en su momento por el Estado en relación con el coste neto en el que CORREOS incurrió entre los años 2007 y 2010, tal y como figura en el certificado emitido por el Ministerio de Fomento que se adjunta como Anexo G. El total son 341 millones de euros. Si esta cifra se suma a los ingresos recibidos en relación con el coste neto entre 2011-2020, se obtiene un total de 1.620 millones de euros, que es el monto total que aparece en la columna "Total Pagos".
54. Pues bien, en relación con el informe FRONTIER es cierto que si se acude a las cifras de Ayudas de Estado efectuadas a CORREOS entre los años 2007 y 2010 es posible que CORREOS ingresara en 2011 y 2013 cantidades que correspondían a periodos anteriores, aunque se echa de menos alguna prueba adicional, contable que así lo ratificara. Al respecto solamente se cuenta, como prueba adicional, con el certificado aportado como documento 12 de la contestación que, por su procedencia, al haber sido emitido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones cabe otorgarle un cierto valor, que vendría a refrendar las conclusiones alcanzadas por FRONTIER y las alegaciones de la parte demandada.
55. En relación con el dictamen pericial del Sr. Jose Manuel, la razón fundamental de sus conclusiones se asienta en que, como el propio perito indica el exceso de financiación queda corroborado tanto en la información de los pagos del Estado en sus liquidaciones entre 2011 y 2018, como en la información de las Cuentas Anuales de CORREOS auditadas también hasta 2018. Sin embargo, estas conclusiones y la razón en que se asienta, así como las alegaciones de la demanda y el documento 17 que aporta, quedan claramente refutadas por las conclusiones y valoraciones a las que llega la Comisión en la Decisión de 14 de mayo de 2020 cuando afirma en su apartado 210 que los denunciantes se equivocan al afirmar que Correos ha recibido una compensación de 194 millones EUR al año durante el período 2011-2020 [véase el considerando (51)]. En realidad, Correos ha recibido pagos por un importe medio de 135,5 millones EUR anuales, y no de 194 millones (véase el cuadro 1). Según las autoridades españolas, los denunciantes han contabilizado erróneamente créditos por valor de 318,1 millones EUR imputados en los Presupuestos Generales del Estado de 2013 destinados al pago de la compensación pendiente para 2008-2010.
56. La Comisión ratifica en dicho apartado el cuadro 1 que se recoge en la propia decisión y que ha sido antes reflejado en esta sentencia y lo hace sobre la base no sólo de la información y los datos que le aporta CORREOS y el Estado Español en el expediente, sino sobre la base de la contabilidad analítica de CORREOS a la que se refiere en diversos apartados de la Decisión (más destacadamente apartados 128, 211 y 220). Lógicamente, en la valoración de las pruebas obrantes en las presente actuaciones se otorga un mayor valor a las valoraciones y conclusiones que se recogen en la Decisión de la CE que a las valoraciones y conclusiones contenidas en las periciales de parte.
57. A lo anterior se debe añadir un dato que adquiere en este procedimiento una especial importancia: tanto la demanda como el informe del profesor Jose Manuel en el que se asienta la demanda fueron elaborados y presentados después del Comunicado de Prensa hecho público sobre la Decisión de la CE de 14 de mayo de 2020 ese mismo día (doc. 16 de la demanda) pero con anterioridad a la publicación íntegra de la decisión en fecha 7 de agosto de 2020. Es decir, ni la demanda ni el citado dictamen pericial tienen en cuenta ni se refieren al contenido de la Decisión. No se acaba de comprender la razón por la que la parte demandante no esperó, una vez conocido el comunicado de prensa de 14 de mayo de 2020, a tener el texto íntegro de la resolución para que el dictamen pericial y la demanda pudieran tener todos los datos fácticos relevantes para este caso y los pudieran incluir en su escrito rector de alegaciones.
58. Se considera que las conclusiones y valoraciones de la Decisión de la CE, que son posteriores al dictamen pericial y a la demanda, de una manera clara, vienen a contrarrestar, según lo expuesto y en este aspecto, el dictamen pericial del Sr. Jose Manuel y la demanda.
59. A partir de aquí resulta difícil poder mantener la existencia de la infracción única y continuada que se pretende que sea declarada en esta sentencia. Uno de los pilares en que se asienta la existencia de dicha infracción, según se desprende de la demanda, es precisamente la existencia del exceso de financiación en el periodo 2011 a 2018 en 416 millones, que es lo que habría permitido a CORREOS desarrollar la política de precios predatorios en el mercado en el que competía con UNIPOST durante todo el periodo objeto de consideración en este litigio como objeto del mismo introducido en la demanda. Sin este pilar se reputa imposible seguir con el análisis de la infracción que se denuncia en la demanda.
60. En el anterior sentido y tal y como se valoró en el acto de audiencia previa, ha sido la propia demandante la que ha configurado la acción declarativa de la infracción como una única dirección, al pretender en su suplico que se declarara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE en forma de un abuso de la posición dominante, al menos desde 2004 y al menos hasta 2018, consistente en una estrategia destinada a excluir a la demandante del mercado, mediante el desarrollo de una política de precios anticompetitivos en forma de descuentos a grandes clientes sustentada mediante las ayudas estatales ilícitas e incompatibles otorgadas a la demandada, que dieron lugar a precios predatorios.
61. Es cierto que algunos de los elementos de prueba que se han aportado al presente procedimiento y en particular las resoluciones dictadas por la CNMC podrían servir para analizar la existencia de la política de precios anticompetitivos en forma de descuentos a grandes clientes en algunos periodos, pero ello supondría disgregar la demanda y los hechos en que se asienta y con ello añadir una pretensión en el suplico distinta de la formulada, que no cabe admitir en nuestro sistema procesal civil.
62. Por ello, atendiendo a lo expuesto, la demanda debe resultar desestimada.
CUARTO.- Costas.- Teniendo en cuenta que la demanda ha resultado estimada, procede imponer al demandante el pago de las costas causadas en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del art. 394.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
