Sentencia Civil 7/2025 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 9, Rec. 244/2021 de 27 de enero del 2025

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal posterior a la misma.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reforma de mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursal que se dan los supuestos contemplados en los artículos 444.2 TRLC.

Segundo. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.2º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.2º TRLC que "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2. º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio"

El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores.

Conforme las SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la apreciación de esta causa depende de la concurrencia del presupuesto consistente en un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el "de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica".

A propósito de conductas relacionadas con persona física, en estos concursos de persona física cuya finalidad última es la solicitud de exoneración, podemos determinar que hay que diferenciar esta conducta con el presupuesto relativo a la buena fe previsto en el artículo 487.1.5º TRLC que determina que "No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes 5.º Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal".

Por ello, existe en el TRLC actual una doble alusión a la no colaboración del deudor.

La primera, relativa a un incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y con la AC en relación a las conductas generales desde la declaración del concurso, en relación a obligaciones que tiene el deudor que atender. Así, el citado precepto relación a no proporcionar información necesaria o conveniente para el interés del concurso, no asistencia a la Junta siempre que hubiera sido determinante para adoptar un convenio, o una colaboración con el juez y la AC general. Refiere en concreto que se declararan culpable salvo prueba en contrario, los que hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio"

Respecto a las obligaciones del concursado, con carácter general se determinan en el artículo 105 TRLC unos efectos con carácter general, con el régimen de intervención y suspensión, al margen de otras obligaciones del deudor, tributarias o de contabilidad (en caso de intervención y/o suspensión). En el art. 134 y ss. TRLC se determinan unos deberes concretos, de comparecencia, colaboración e información. Se infiere que estos preceptos (y el anteriormente expuesto) son aquellos deberes cuya infracción producen dicha formulación de la calificación culpable conforme 444.2 TRLC.

Así, el concursado debe de poner a disposición los libros obligatorios y cualesquiera otros libros y registros relativos a aspectos profesionales; asimismo deben comparecer cuando sean llamados, y deben de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

Por otro lado, la infracción de la colaboración y de información con el juez del concurso y con la AC del art. 487 TRLC surge la duda si se circunscriben a los mismos deberes anteriormente expuestos, o otros relacionados con la colaboración e información en relación con la exoneración, o con ambos.

La Ley 16/2022 en su exposición de motivos en nada ayuda a este extremo como en tantas otras cuestiones controvertidas (como la excepción a la exoneración del art 487.1. 2º TRLC, que ha dado lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas por la STJUE de 7-11-2024, -que no resuelto el problema-).

Así, refiere que se establece una delimitación normativa, cuando establecer este apartado es todo menos delimitación normativa con conductas objetivas tasadas, pues son generales y valorativas.

Determina la AP Pontevedra en un análisis sobre estos dos preceptos en sentencia de 8-112024 que "11. En todo caso, para hacer una adecuada interpretación sistemática del deber de información y colaboración a que se refiere el art. 487.1. 5º TRLC , en relación con la presunción de concurso culpable por incumplimiento del deber de colaboración e información del art. 444.2º TRLC , y la prohibición de exoneración cuando el concurso ha sido declarado culpable también prevista en el art. 487.1. 3º TRLC , debe convenirse que no puede tratarse de situaciones idénticas.Si únicamente tuviera relevancia el incumplimiento de la obligación de información y colaboración cuando hubiera determinado la calificación del concurso como culpable, únicamente debería existir la prohibición de exoneración del art. 487.1. 3º TRLC en relación con el art. 444.2º TRLC . Pues solo si tal incumplimiento determinó el concurso como culpable puede tener relevancia a efectos de valorar la exoneración del pasivo.

Sin embargo, el legislador ha previsto como un supuesto diferente el incumplimiento de la obligación de información susceptible de fundamentar la calificación culpable del concurso, y un incumplimiento más genérico de esas obligaciones que, sin necesidad de reunir los requisitos necesarios para determinar la calificación culpable del concurso, sea suficiente para impedir la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado. Es decir, en relación con la exoneración del pasivo insatisfecho, el legislador es más riguroso en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones de información y colaboración, más allá de supuestos especialmente graves que puedan fundamentar la calificación culpable del concurso.

12. La exoneración de pasivo insatisfecho es un derecho que se atribuye al deudor persona natural,

sea o no empresario, siempre que sea deudor de buena fe. En la discusión sobre el carácter normativo o valorativo de este concepto, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, expresa que se acoge un sistema de exoneración por mérito en el que cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe en que se asienta este instituto, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquellas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerarles. Para posteriormente referirse a la delimitación normativa (no valorativa) de la buena fe del deudor, que sigue siendo pieza angular de la EPI, al señalar que, En línea con las recomendaciones de los organismos internacionales, se establece una delimitación normativa de la buena fe, por referencia a determinadas conductas objetivas que se relacionan taxativamente (numerus clausus), sin apelación a patrones de conducta vagos o sin suficiente concreción, o cuya prueba imponga una carga diabólica al deudor.

Ni el art. 486 ni el art. 487 TRLC , ni ningún otro, definen el concepto de buena fe a tomar en consideración, cuando la finalidad es proteger al deudor honesto que se ha visto arrastrado a una situación de crisis económica por falta de fortuna. Aunque respecto de la legislación anterior, cabe recordar la STS núm. 381/2019, de 2 de julio , según la cual: (..) Sobre la base de este presupuesto, la ley exige una serie de requisitos en el apartado 3 del art. 178 LC , bajo una dicción un tanto equívoca. El precepto afirma que "sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe ". Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación.

Por lo tanto, la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC , sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del art. 178 LC . La naturaleza de estos requisitos es heterogénea.

13. Por tanto, es una adecuada delimitación de las prohibiciones a la exoneración que recoge el art. 487 TRLC lo que permite determinar si estamos ante un deudor de buena fe, honesto, o no. Y en esta determinación, aparece como una obligación relevante la de informar y colaborar con el juez y la administración concursal durante todo el proceso. Tratándose de una obligación amplia que, aunque deba referirse a hechos con cierta relevancia, debe impedir que un deudor que oculta información pueda beneficiarse de este mecanismo de segunda oportunidad.

14. La Directiva 2019/1023, de 20 de junio , no establece un concepto comunitario de deudor honesto, sino que remite al derecho de cada Estado Miembro tal definición. Lo que aporta son una serie de criterios para poder determinar si estamos o no ante un deudor honesto. Estos constan en el considerando 79 de la Directiva que establece las circunstancias que se pueden tomar en consideración, aunque no con carácter de números clausus. Entre ellas tienen especial relevancia el cumplimiento de las obligaciones legales de todo tipo. Difícilmente el deudor que incumple obligaciones puede tener la consideración de deudor honesto o de buena fe para aplicar el mecanismo de la exoneración de deudas".

En mi humilde entender en la calificación del concurso se sanciona dicha conducta activa u omisiva, a efectos de sancionar la infracción de un deber de lealtad y predisposición, de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso.

En el supuesto contemplado en el artículo 487 TRLC se analiza la conducta del deudor, dicha buena fe, pero directamente relacionada con la concesión de la exoneración, es decir, la buena fe del deudor en relación con su obtención de exoneración.

Sin embargo, surgen escenarios coincidentes como el que analizaremos con posterioridad, donde se ha producido una falta de colaboración en relación al interés del concurso, con el AC, y en relación con la finalidad última, que es la concesión de la exoneración por el concursado.

Así, también podemos determinar que la colaboración del deudor como expresión de la buena fe del mismo en su actuación dentro del concurso de acreedores se ventila en el artículo 444.2 TRLC y la colaboración del deudor con el AC y el juez del concurso como expresión de la buena fe en el acceso a la exoneración se ventila en el art 487 TRLC.

Ahora bien, tanto uno como otro conllevan a poder no apreciar buena fe en el acceso a la exoneración (487.1. 3º o 487.1. 5º). La diferencia es que la calificación la sostiene el AC, y en cuanto a la exoneración en teoría debe alegarse por el acreedor de turno (aunque hay quien sostiene que incluso se podría analizar de oficio).

Sea como fuere, el efecto es parecido, pues si se califica culpable el concurso no podrá acceder a la exoneración, y si no se ha calificado culpable se podría denegar la exoneración por dicho apartado referido.

En todo caso se reitera, como refiere la sentencia citada, que el análisis de la buena fe no es el mismo, pues si así se hubiera querido por el legislador hubiera determinado que no se accede a la exoneración si hubiera sido calificado conforme al 444.2 TRLC.

2.- Hechos imputados.

El AC incluye esta causa, en la que la AC refiere una conducta previa realizada por la concursada consistente en la venta con su hermano de la propiedad finca NUM000 de la casa prefabricada que existía en la finca, con ingresos en fecha posterior a la declaración de concurso (2022, siendo declarado en 12-5-2021). Derivado de ello se ejercicio acción de anulación, con sentencia con acuerdo.

Asimismo, en el inventario se incluía el 50 % de la vivienda, si bien en el informe se establecía dicha vivienda prefabricada, con dos participaciones de nuda propiedad y usufructo de NUM000. Tras el ICO se actualizaron estableciendo además participación del 2.50. En todo caso se produjo una venta por la concursada durante el concurso ocultando la misma ala AC, estando además en régimen de suspensión.

Por dicha conducta consistente en que se ocultó información de activo, y realizó venta del mismo y percepción de cobros, con ocultación al AC, se solicita dicha clasificación culpable. Asimismo, se produjo ocultación de las cuentas hasta el descubrimiento de la operación.

La demandada sostiene que se comunicó en 2022, y que, respecto a la finca, al margen de reiterar el nombre propio del AC en su oposición, refiere que conocía dicha situación, existiendo falta de diligencia por el AC. Reconoce que no se pidió autorización al AC, pero que, tras requerimientos, le enviaron la documentación.

Conforme documental aportada queda acreditada la falta de información de la concursada en la presentación del inventario, al no presentar ni siquiera Memoria, la falta de información de la situación real de la citada finca, de la venta realizada tras la declaración del concurso, y de la recepción de cantidades, y la falta de colaboración con el AC al realizar actos sin solicitar intervención, o en régimen de suspensión sin ninguna capacidad para realizar dicha actuación. Asimismo, se observa una falta de colaboración general por la concursada hasta el descubirmiento por parte del AC de dicha venta y percepción de ingresos.

En cuanto a la existencia de presunción de culpabilidad, queda acreditada tras la alegación de la A.C. y por ello queda acreditado, por tanto, tras documental dicha alegación referida por la A.C., y se considera probada la presunción 444.2º LC, de concurso culpable, ya que la demandada con sus simples alegaciones no han desvirtuado dicha presuncion de culpabilidad del concurso culpable.

Se estima la petición alegada.

Tercero. - Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, a quien consta en el Registro Mercantil como administradora única durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, es decir, a la concursada.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el TRLC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo,lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye a los administradores de derecho citados en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC.

Cuarto. - Efectos patrimoniales del art. 455 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa,donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio,es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados,para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i). - la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii). - la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena al afectado con sus bienes propios al pago de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso (condena a la cobertura del déficit que se analizará con posterioridad), así como a pérdida de cualquier derecho. En concreto solicita: "condena a déficit".

3.- Conclusión.

Atendiendo a la estimación de la causa de culpabilidad, se condena a los afectados administradores a dicha pérdida de derechos. Respecto al déficit se analizará con posterioridad.

Quinto. - Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Marino, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege,la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2. 2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia, la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 3 años.

Sexto. - Déficit concursal.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

Como determina la STS de 14-7-2016, Ponente Pedro Vela, "A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

En el presente caso en abstracto podrían concurrir todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal. Ello, no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC, tras la modificación de R D Ley 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC, o de la cláusula general del artículo 164.1 LC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que "las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo". Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte, rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante no se especifica de modo alguno por la AC, limitándose a producir un efecto automático en cuanto a la culpabilidad y el déficit concursal.

En todo caso, atendiendo a la conducta declarada probada a la simple referencia de masa activa y masa pasiva, con déficit sin más alegaciones, derivado del escrito de Ac en cuanto a informe definitivo, sin motivar, y no realizándose esfuerzo probatorio alguno respecto a la relación de dichas conductas con dicha cantidad concreta de déficit concursal al margen de alegaciones sobre dicho importe, se debe determinar que NO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO A DEVOLUCIÓN DE CANTIDAD ALGUNA.

Todo ello relacionado con la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 30-9-2021 que determina a propósito de un supuesto parecido que "En lo tocante al art. 172 bis, ligado como está causal y cuantitativamente a las conductas que hayan determinado la calificación como culpable del concurso, hemos de decir que no hay impacto visible. No lo hay en la irregularidad contable, pues ni se aprecia perjuicio concreto para los acreedores ni tampoco opacidad para la administración concursal, que ha podido descubrir la verdad contable, ni tampoco en la conculcación del deber de colaboración, pues por más que presente el hecho, no hay perjuicio, ya que la documentación se halló finalmente. Cuestión distinta es que esa documentación pueda ser incompleta a efectos de la reclamación del crédito en los juzgados de primera instancia y que esa insuficiencia material impida obtener su cobro; pero ello excede del ámbito del deber de colaboración, o, dicho de otro modo: si administradores y apoderado hubieran facilitado la documentación que luego descubrió la A.C., la carencia de información, de existir, sería la misma. Lo relevante para fundar una condena del art. 172 bis es que se acreditara -y no consta- que hubiera más información y se haya ocultado. Inexistente el perjuicio patrimonial, queda decaída asimismo toda pretensión contra la compañía seguradora"

Y en este caso la imputación de las causas contempladas como no colaboración presentación ya conllevan la determinación de los correspondientes daños y perjuicios, como son los producidos en el incidente transado, en su caso, no pedidos ni concretados por el AC, unido al 442 TRLC, pero en cuanto al resto de causas, (no colaboración en cuanto a otros posibles extremos o no información), conlleva a acreditar la calificación culpable, pero respecto al perjuicio concreto a los acreedores a esa opacidad referida, no conllevan a acreditar dicho perjuicio patrimonial concreto.

Séptimo. - Costas.

Atendiendo al principio de vencimiento SIN EXPRESA IMPOSICION EN COSTAS, al ser parcial.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados