Sentencia Civil 94/2023 Juzgado de lo Mercantil de Oviedo nº 2, Rec. 308/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- El art. 441 del TRLC dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal y la AEAT basan su calificación en la concurrencia de irregularidades contables relevantes en los términos del art. 443.5º del TRLC.

Pues bién, vistos los hechos objeto de imputación, se ha de decir que el art.442 del TRLC dispone que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Asimismo, los arts. 443 y 444 del mismo texto legal disponen que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro."

Pues bién, la primera cuestión a tener en cuenta en ésta resolución es la referente a si se debe atenderse exclusivamente a la causa en que en su suplico las partes basan su calificación por aplicación del principio acusatorio que ha de regir todo procedimiento sancionador; y, por tanto, si se ha de limitar a determinar si la irregularidad contable reconocida como tal por el perito de la concursada y derivada de los hechos contenidos en las actas de conformidad firmadas por ésta, constituye una irregularidad relevante en los términos del art. 443.5º del TRLC; o si; partiendo del escrito de calificación de las partes puede examinarse, prima facie, si dicha conducta constituye un agravamiento doloso o gravemente culpable de la culpabilidad, independientemente de la presunción iuris et de iure que la administración concursal y la Abogacía del Estado identifican en el suplico de sus escritos de calificación.

En cuanto a ésta cuestión, la STS 20 de diciembre de 2012 señala que la regla iura novit curia permite a los órganos judiciales de ambas instancias "aplicar la norma que era la adecuada a lo pedido y a la causa de pedir alegada, aunque no hubiera sido la señalada por la administración concursal y por el Fiscal. Asimismo, las sentencias 1118/2006, de 14 de noviembre , 140/2007, de 13 de febrero, 288/2007, de 16 de marzo, entre otras muchas-, han puesto de manifiesto que la interdicción constitucional de la indefensión excluye la posibilidad de que el Tribunal se aparte de la causa de pedir identificada oportunamente por los litigantes, pero no impone aplicar los mismos fundamentos jurídicos invocados por ellos, al corresponder al órgano judicial la identificación de la norma que regula el supuesto aportado por las partes, como consecuencia de que la identidad objetiva de la pretensión se determina, a salvo los casos en que es preciso tomar en cuenta también la individualización jurídica, por lo pedido, el "petitum", y por el componente fáctico de la " causa petendi " o causa de pedir" (....). Asimismo, el Alto tribunal ha puesto de manifiesto que no cabe identificar la "causa de pedir" con la " calificación" de la acción o pretensión ejercitada como sancionatoria o indemnizatoria cuando, al margen de las notorias divergencias doctrinales sobre su naturaleza, no ha generado para las personas afectadas efectiva indefensión. No es un hecho integrado en la causa de pedir, sino una calificación jurídica que escapa al poder de disposición de los litigantes y que no ha oscurecido ni lo pedido, ni los hechos en los que se sustenta la petición - las irregularidades descritas en el informe AC y en la sentencia-, ni, finalmente, la norma en la que se sustentó la responsabilidad suplicada -que regula la responsabilidad por déficit concursal-".

Pues bién, a la vista del cuerpo del informe de la administración concursal, si bien concluye, al igual que la Abogacía del Estado, que los hechos que describe constituyen una irregularidad contable relevante con efectos de presunción iuris et de iure ex art. 443.5º del TRLC, no es menos cierto que la norma de aplicación general; esto es, el art. 442 del TRLC dispone que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...de los administradores...de hecho o de derecho..."

Bien es cierto, que los arts.443 y 444, a renglón seguido, recogen una serie de presunciones iuris et de iure y iuris tantum que, o bien obligan al juzgador a hacer un pronunciamiento de culpabilidad o hacen soportar a los afectados por la calificación la carga de probar, no ya solo la inexistencia del hecho base sino, más precisamente, la inexistencia de la generación o agravación de la insolvencia en los términos del art.442 del TRLC.

No obstante, la calificación no depende del encuadre de la conducta de los afectados en alguna de las presunciones sino, más precisamente, en si la conducta desplegada por éstos generó o agravó la insolvencia dolosa o gravemente culposa. El encuadre de la conducta que da lugar a la calificación en las presunciones recogidas en la norma en ningún caso son un prius de la calificación sino un posterius con los efectos que la propia norma recoge en orden al posible despliegue de prueba por parte de los afectados por la calificación.

Así las cosas, procede partir de los hechos que han dado lugar a ésta calificación para determinar si los mismos pueden constituir una conducta que haya generado o agravado la insolvencia de la hoy concursada dolosamente o por imprudencia grave y si, además, dichos hechos tienen tal naturaleza que puedan ser integrados en el nº 5 del art.443 a los efectos de eximir de prueba en orden a justificar una condena del afectado por la calificación.

Pues bién, de la documental que ha sido aportada a los autos y que no ha sido objeto de impugnación resulta como es cierto que como consecuencia de las actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT en Asturias acerca del contribuyente HAZLO PROFESIONAL

S.L. y en relación con las figuras tributarias de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2016 y 2018 e Impuesto sobre el Valor

Añadido, ejercicios de 2017 y 2018, se habría procedido a una nueva liquidación, con conformidad de la concursada, de 75.247,79 euros del IS y de 68.350,24 del IVA, imponiéndose una sanción de 58.059,12 euros por el IS y de 51.531,98 euros por el IVA, todo ello en relación con ciertas facturaciones a determinadas empresas que se contabilizaron incorrectamente al incluir gastos no realizados y no incluir trabajos realizados. Concretamente, la AEAT, con la conformidad de la hoy concursada, concluye que se incrementó la base imponible del IS al haberse incluido gastos no acreditados y se disminuyeron las cuotas soportadas deducibles del IVA respecto de otras operaciones de prestación de servicios.

El simple hecho de que el administrador de la hoy concursada, el hoy afectado por la calificación Sr. Ezequias, haya firmado dichas actas en conformidad, hace patente como es cierto que éste sabía que, con su conducta, participaba en un fraude fiscal del que obtenía un beneficio directo y, en consecuencia, sabía o debía conocer que el IVA que se facturaba como devengado y se consignaba como gasto en el Impuesto sobre Sociedades no iba a ser ingresado o simplemente no se ajustaba a la realidad, minorando

irregularmente la cuota tributaria a ingresar por la mercantil administrada por el.

Siendo ello así, y considerando el hecho de que dichas actas de inspección son de mayo de 2022 y que el presente concurso fue presentado el 4 de julio de 2022 con un pasivo en que la práctica totalidad del importe de los créditos reconocidos coinciden con el importe de dichas actas, y que el concurso ha sido solicitado con liquidación, puede concluirse sin margen de error que la presente solicitud de concurso con liquidación trae causa exclusiva de dichas actas; con lo que igualmente puede concluirse que, de no haberse producido el hecho que dio lugar a dichas actas, ni se hubiera solicitado el concurso ni la liquidación.

A la vista de éstas conclusiones, puede sostenerse que ha sido la conducta consciente y voluntaria del administrador de la concursada la que ha provocado la actual situación de insolvencia en que se encuentra la concursada, sin posibilidad de supervivencia.

En éste sentido, si examinamos las cuentas de la concursada que obra en autos, resulta como es cierto, y así por ésta se puso de manifiesto en su escrito de oposición, que en el ejercicio 2016 sus beneficios habrían ascendido a la cantidad de 12.511 euros y los fondos propios eran de 31.012,84 euros; en el ejercicio 2017 los beneficios habrían ascendido a la cantidad de 3.085,50 euros y los fondos propios eran de 34.071,34 euros; y en el ejercicio 2018, los beneficios habrían ascendido a la cantidad de 1.263,46 euros y los fondos propios eran de 35.334,80 euros.

Si atendemos al ejercicio 2021 en que ya se habrían iniciado las actuaciones inspectoras, la concursada presentaba un patrimonio neto negativo de -1.675,58 euros cuando en el ejercicio anterior, al patrimonio neto era positivo en 10.694 euros.

Por cuanto ha quedado expuesto, éste juzgador considera suficientemente acreditado que la conducta voluntaria y consciente del administrador de la concursada ha provocado o, cuanto menos, ha agravado, la insolvencia de la hoy concursada, abocándola a su concurso y liquidación, con lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art.442 del TRLC, procede declarar el presente concurso como culpable.

Sentado lo anterior, cabe examinar si, además, la conducta reflejada en las actas de inspección y que han sido reconocidas como ciertas en vía administrativa, integran el supuesto del nº 5 del art.443 al efecto de eximir de prueba de culpabilidad del presente concurso "con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave" ( STS 575/2017, de 24 de octubre ) a modo de "tipo de simple actividad" ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre).

Pues bién, el art.443.5º del TRLC, como ya se predicara del art. 164 2.1º de la LC, recoge tres modalidades equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad, y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes;

Sobre lo que debe entenderse como "irregularidad contable", la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre "Errores e Irregularidades " (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre "error" e "irregularidad " (apartado 1).

El término " error " se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables."(apartado 2).

Y la expresión "irregularidad " alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, " a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales". La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC (utiliza el término "irregularidad ", y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por "irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Visto el contenido de las actas firmadas en conformidad por el afectado por ésta calificación, poco más puede decirse respecto de la concurrencia de irregularidades contables. El propio perito de la concursada lo reconoció así en el acto de la vista.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.

En cuanto a la relevancia , las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013, la asimilan a la " situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad , lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica".

Por último, la irregularidad no debe ser meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad."

Centrada en esta última de las modalidades apuntadas, la STS de 27 de octubre de 2017 nos dice que "Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior".

Pues bién, en cuanto a la relevancia de la irregularidad, la parte afectada por la calificación la niega atendiendo al hecho de que la misma no supone la inexistencia de un reflejo fiel de la situación patrimonial y financiera de la empresa. Asimismo, se refiere al hecho de que, de no haberse cometido los hechos que se reflejan en las actas de inspección, el patrimonio de la sociedad aumentaría, al ser menores los gastos declarados, y la situación de la mercantil sería de más solvencia al haber declarado más ingresos. El argumento, a juicio de éste juzgador, no merece mayor comentario. Asimismo, se hace mención al hecho de que la AEAT no es un acreedor y, por tanto, no puede ser considerada a los efectos de la presente calificación. Respecto a éste argumento, nada más que traer a colación los arts. 31 y 103 de la CE. Y en cuanto al hecho de que la AEAT sería la única real perjudicada al ser la titular de la casi totalidad del crédito que mantiene la concursada, solo traer a colación STS de 5 de abril de 2018, que resulta muy ilustrativa en relación a éste particular.

Pues bién, visto el impacto que la firma en conformidad de las actas de inspección ha supuesto para la situación patrimonial y financiera de la concursada que, como ya se ha dicho, se ha visto abocada a presentar su concurso con liquidación, éste juzgador sí considera que la irregularidad contable que ha dado lugar a dichas actas resulta relevante tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo porque, efectivamente, la ocultación consciente por parte de la concursada de la existencia de una contingencia fiscal como la que nos ocupa ha ofrecido a los terceros una situación patrimonial y financiera de la mercantil irreal. Y ello es así por cuanto ningún tercero, haciendo uso de una grado de prudencia medio, hubiera contratado con la hoy concursada la ejecución de una obra de ser conocedor de tal contingencia y del peligro de que, de materializarse sus consecuencias, la contratista se viera abocada a una situación concursal liquidatoria como la que nos ocupa, con las consecuencias que ello conllevaría y que son por todos conocidas.

Y desde el punto de vista cuantitativo, y sin necesidad de entrar en comparativas con volúmenes de negocio, ingresos, gastos, activos y pasivos, patrimonios netos, etc, por idéntica razón. La infracción es cuantitativamente relevante por cuanto la mercantil ha tenido que presentar su concurso porque su conducta y el resultado fiscal de la misma ha supuesto su insolvencia actual y definitiva, habiendo solicitado simultáneamente su liquidación; esto es, con declaración expresa de imposibilidad de someter un convenio a los acreedores e imposibilidad de supervivencia de la mercantil. Cosa distinta sería que la concursada, vista la escasa cuantía del resto de pasivos ( a excepción de un crédito subordinado con un socio), hubiera solicitado su concurso con el solo fin de no asumir sus responsabilidades tributarias. Pero eso no ha sido objeto de controversia en éste trámite.

Por cuanto ha quedado expuesto, habiendo considerado éste juzgador que la conducta del administrador de la concursada ha supuesto una generación o, cuando menos un agravamiento doloso o gravemente negligente de la insolvencia de la hoy concursada y que dicha conducta ha supuesto al mismo tiempo una infracción contable relevante en los términos imperativos del art.443.5º del TRLC, procede la declaración del presente concurso como culpable.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad del concurso, los arts. 455 y 456 del TRLC disponen que "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Pues bién, a la vista de los hechos que se consideran acreditados, no cabe duda de que la persona principalmente afectada por la calificación ha de ser su administrador único Ezequias.

En su consecuencia, y en aplicación de las normas antes expuestas, atendido el hecho de que ni la administración concursal ni la AEAT solicitan petición alguna al respecto; atendido el hecho de que se trata de un pronunciamiento ex lege; y atendida la relativa gravedad y el carácter eminentemente doloso o gravemente negligente de la conducta desplegada por Ezequias, procede condenar a éste a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 2 años, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviere frente a la concursada.

Asimismo, en cuanto a los daños y perjuicios a que éste habrá de hacer frente han de ser aquellos derivados de su conducta y que se desprenden de las actas de infracción con las que mostró conformidad. Dicha cantidad asciende a 253.189,13 euros.

No procede condena al pago del déficit.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.