Sentencia Civil 12/2023 Juzgado de lo Mercantil de Oviedo nº 2, Rec. 253/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- El art. 441 del TRLC dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación en el retraso en la solicitud de concurso, en la concurrencia de irregularidades contables. Por su parte, el Ministerio Fiscal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en el alzamiento de bienes de la concursada por parte de Humberto y en la irregularidad relevante en la llevanza de la contabilidad.

Pues bien, vistos los hechos objeto de imputación, se ha de decir que el art.442 del TRLC dispone que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Asimismo, los arts. 443 y 444 del mismo texto legal disponen que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro."

Por último, el art.445 del TRLC dispone que "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable."

Pues bien, vistos los motivos que han dado lugar a la calificación de culpabilidad que viene sostenida por la administración concursal y por el Ministerio Público, se ha de decir que de la documentación obrante en autos resulta debidamente acreditado como es cierto que la mercantil se encontraba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2018, si bien en los ejercicios posteriores, y tras haber obtenido financiación externa, la concursada presentaba patrimonio neto positivo, no pudiendo revertir la delicada situación en el ejercicio 2021, en que presentó la solicitud de concurso tras la suspensión de efectos acordada mediante Real Decreto durante la vigencia de la pandemia Sars Covid 19.

No obstante ello, de la prueba practicada en autos no puede llegarse a conclusión de certeza sobre el hecho de que dicha situación haya supuesto una generación ni agravamiento de la insolvencia. Más al contrario, de las declaraciones del perito de la concursada resulta como es cierto que la situación financiera de la concursada en los ejercicios posteriores al 2018 fue mejorando, pese a que, finalmente, no pudo superar su débil situación patrimonial y financiera.

En su consecuencia, considera éste juzgador que no concurre una generación o agravamiento de la insolvencia como consecuencia del retraso en la presentación del concurso pese a que, dicho retraso existe.

Resulta igualmente acreditado de la documental aportada y de las manifestaciones del perito de la concursada, a la sazón asesor fiscal de la misma desde sus comienzos, que se incluye en la contabilidad un asiento con cargo a la cuenta 410 correspondiente a "acreedores por prestación de servicios" por importe de 52.093,73 euros.

En cuanto a éste extremo, preguntado el perito de la concursada, el mismo refirió como dicho asiento pudo deberse a pagos en efectivo, entre los que podrían incluirse pagos a trabajadores por horas extra, como se sostiene por la concursada. No obstante, el propio perito refirió como, debiéndose considerar las horas extra como salario, debieran haberse incluido éstas cantidades, no en éste asiento, sino en el asiento correspondiente a salarios. El perito, a preguntas de éste juzgador, refirió no haber comprobado si los apuntes de la cuenta 410 eran correctos, mediante su confrontación con los correspondientes soportes documentales, limitándose a incluir las cantidades que le refirió el administrador de la concursada. Asimismo, el propio perito refirió que incluir gastos por horas extra en la cuenta 410, era incorrecto.

Pues bien, a la vista de la declaración del perito de la concursada; no constando acreditación documental alguna de los conceptos a que se refieren los pagos que se incluyen en la cuenta 410; no habiendo ofrecido a éste juzgador la más mínima credibilidad la declaración de dos de los ex empleados de la concursada que manifestaron que cobraban parte de su salario en mano; y no habiendo la concursada ni el afectado por la calificación aportado otra prueba que acredite la realidad de dichos pagos, como así le incumbía; no se puede considerar mínimamente acreditado que los gastos reflejados en la cuenta 410 se refieran a pagos reales.

Estos hechos, a juicio de éste juzgador, constituyen un supuesto de alzamiento de bienes en los términos del art. 443 1º del TRLC que ha provocado la situación de insolvencia de la concursada; salida fraudulenta de bienes de la mercantil en los términos del art. 443.2º del TRLC; un acto de simulación de la situación patrimonial y financiera de la concursada del art.443,3º del TRLC; y una irregularidad contable relevante del art.443 5º del TRLC.

Por cuanto ha quedado expuesto, procede la declaración del presente concurso como culpable.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad del concurso, los arts. 455 y 456 del TRLC disponen que "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Pues bien, a la vista de los hechos que se consideran acreditados, no cabe duda de que la persona principalmente afectada por la calificación ha de ser Humberto en su condición de socio y administrador único de la concursada por tratarse de la persona responsable de la llevanza y administración de la concursada y tratarse de la persona que, de forma consciente y voluntaria, llevó a cabo u ordenó todos y cada uno de los actos que han dado lugar a la calificación de éste concurso como culpable.

En su consecuencia, y en aplicación de las normas antes expuestas, atendida la relativa gravedad y el carácter eminentemente doloso de la conducta desplegada por Humberto, procede condenar a éste a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de 5 años, a la pérdida de cualquier derecho que tuviere frente a la concursada, así como al pago de la cantidad de 52.093,73 euros reflejados como pagos a terceros y que no han sido justificados, únicos daños que éste juzgador considera que el administrador ha causado a la masa del concurso y, por ende, al derecho de los acreedores. No se considera por ello que proceda la condena de éste a cubrir total o parcialmente el déficit de la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.