Sentencia Civil 81/2023 Juzgado de lo Mercantil de Oviedo nº 1, Rec. 149/2021 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto de la calificación en concurso de persona física.

El art. 455 TRLC dispone el contenido de la sentencia de calificación.

Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

En la presente sección de calificación concurre una peculiaridad, derivada de la condición de persona física del concursado.

Sabido es que el polo pasivo de la calificación lo constituye, teóricamente, el deudor concursado, la persona o personas afectadas por la calificación y los potenciales cómplices.

En el caso de concurso de una sociedad, la personalidad jurídica diferenciada que el ordenamiento le atribuye origina una disociación de responsabilidades, de forma que a la sociedad concursada afectará directamente la declaración de culpabilidad e, indirectamente, la sanción de inhabilitación, en cuanto pueda repercutir en su gestión y administración. El resto de contenidos tiene como destinatarios a sujetos ligados a la sociedad por una relación orgánica (administradores y liquidadores), funcional (administración de hecho), contractual (apoderado general) o coyuntural (complicidad).

Distinto, por necesidad, es el supuesto de persona física en concurso. En el caso de deudor persona física, concurrirán en él la doble condición de concursado y persona afectada por la calificación. Ello hace que sean inaplicables las condena indemnizatoria del art. 455.2.5º (por operar la confusión, como también la de pérdida de derechos, por idéntica causa) y del art. 456 (tanto por impedirlo la letra del precepto como por su carácter superfluo ante la responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 CC), restando únicamente la posibilidad de la condena a restituir los bienes (nº 4º) y la sanción de inhabilitación, cuya imposición cobra pleno sentido, tanto desde una perspectiva penológica, al ser imputable la culpabilidad a la propia persona concursada, cuanto desde el punto de vista de seguridad del tráfico mercantil, pues es presumible que quien ha sido desarreglado en la administración y disposición de su patrimonio extienda tal irregular proceder a patrimonios ajenos.

Aclarados los anteriores extremos, queda limitado el ámbito objetivo de condena al pronunciamiento declarativo de culpabilidad del concurso y a la sanción profiláctica de inhabilitación.

La administración concursal postula la calificación culpable por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, petición a la que se adhiere el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Del informe de calificación y la oposición del concursado.

La administración concursal sitúa la insolvencia del deudor en el año 2016. Según refiere, el motivo fundamental de la insolvencia de éste proviene, de un contrato de compraventa de vivienda (situada en el portal NUM000) y una plaza de garaje (situada en la planta NUM002, identificada con el número NUM001), de un edificio sito en Llanes y denominado " DIRECCION000" suscrito con "DOSTA TANSO S.L." el 30 de abril de 2007. Según consta en el citado contrato, que se aporta como documento número 1:

a.- El precio de la compraventa se fijó en la cantidad de 170.000,00 euros más el IVA correspondiente (158.000,000 euros la vivienda y 12.000 euros la plaza de garaje).

b.- El pago del precio sería satisfecho en la siguiente forma: 17.000,00 euros más IVA (1.190,00 euros) a la firma del contrato mediante talón bancario la cantidad de 14.552,00 euros y el resto en efectivo (3.638,00 euros).

c.- La cantidad de 17.000,00 euros más IVA en los plazos que se fijaron en el citado contrato.

d.- Y, el resto, es decir, la cantidad de 136.000,00 euros más IVA al momento del otorgamiento de la escritura pública, mediante subrogación en la hipoteca o pago del precio.

La Mercantil DOSTA TANSO S.L." debía concluir las obras en el plazo de dos años. Sin embargo, mediante auto de fecha 23 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo, fue declarada en concurso de acreedores.

Por la Administración Concursal de "DOSTA TANSO S.L.", el día 12 de marzo de 2016, se promovió demanda de juicio ordinario (cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes, autos de Procedimiento Ordinario número 97/2016), interesando en el suplico de la misma se dictara sentencia por la que se condenara a don Víctor: "a elevar a escritura pública el citado contrato de compraventa, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo voluntariamente se otorgará a su costa en ejecución de sentencia; y se condene a pagar la cantidad de 136.000 euros más IVA, en concepto de precio de la compraventa pendiente de pago, ya en metálico, ya por medio de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la actora a elección del demandado; se condene al demandado a pagar a la actora los intereses de demora al tipo pactado (Euríbor + 7% anual) que devengue la cantidad pendiente de pago desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha del completo pago del precio; todo ello con expresa imposición de las costas al demandado".

En fecha 25 de abril de 2016, la representación procesal de don Víctor presentó escrito allanándose totalmente a las pretensiones ejercitadas en la

demanda, interesando la no imposición de las costas causadas.

El día 29 de abril de 2016, dicho Juzgado dictó la sentencia (documento número 2) por la que: "estimando íntegramente la demanda formulada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE "DOSTA TANSO S.L. EN LIQUIDACIÓN CONCURSAL" frente a Víctor, debo condenar y condeno al demandado a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa suscrito con la actora el 30 de abril de 2007, otorgando la oportuna escritura pública de compraventa ante el notario por él designado, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo voluntariamente se otorgará a su costa en ejecución de sentencia; debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de 136.000 euros más IVA, en concepto de precio de la compraventa pendiente de pago, ya en metálico, ya por medio de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la actora a elección del demandado; y debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora los intereses de demora al tipo pactado (Euríbor + 7% anual) que devengue la cantidad pendiente de pago desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha del completo pago del precio; todo ello con expresa imposición al demandado de las costas causadas".

Mediante Decreto (documento número 3) de fecha 1 de septiembre de 2016, por el citado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes (PIEZA DE TASACION DE COSTAS 97/2016) se aprobó la tasación de costas practicada por importe de 9.094,93 euros.

Por auto de fecha 31 de enero de 2017 (documento número 4), se despachó ejecución del Decreto de fecha 1 de septiembre de 2016 (PIEZA DE TASACION DE COSTAS 97/2016) por un principal de 9.094,93 euros más otros 2.728,48 euros presupuestados para intereses que se devenguen durante la ejecución y costas de ésta sin perjuicio de ulterior liquidación.

Asimismo, por auto de fecha 8 de abril de 2021 (documento número 5) por el reiterado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes (autos de Ejecución de Títulos Judiciales número 22/2021), se despachó ejecución de la Sentencia de fecha 29 de abril de

2016, por un principal de 149.600,00 euros, 49.382,30 euros de intereses de demora vencidos, más otros 59.694,69 euros que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación.

A la vista de todo lo cual, es evidente que, el contrato no ha sido resuelto, y, por tanto, a fecha de declaración del presente concurso, sigue vigente, siendo un crédito contra la masa.

El concursado ya había promovido un expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores (por las mismas razones explicadas, es decir, por la condena derivada de la sentencia de fecha

29 de abril de 2016), en el mes de noviembre del año 2016, tramitado ante la notario de Llanes, doña Silvia de Benito Muñoz (según tuvo conocimiento esta Administradora Concursal por la aportación a los autos por la Mercantil "DOSTA TANSO EN LIQUIDACIÓN"). Sin embargo, dicho acuerdo por las razones que expuso la mediadora

concursal nombrada en el Acta final -que se acompaña como

documento número 6- "no se puede considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos".

Por lo desarrollado, puede afirmarse que desde el mes de noviembre del año 2016, el deudor ya conocía su estado de insolvencia que, -a fecha del inicio del nuevo acuerdo extrajudicial de pagos el día 22 de marzo de 2021-, sigue provocada por los mismos motivos y

razones, pero, como se explicará, con un agravamiento de la misma.

Por las razones ya expuestas, el deudor ya conocía claramente su estado de insolvencia desde el mes de noviembre del año 2016, motivo por el cual inició un acuerdo extrajudicial de pagos, sin embargo, y a pesar de que por la mediadora concursal se hubiera reflejado que "no se puede considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos", el deudor no presentó el concurso de acreedores, ni inició un nuevo acuerdo extrajudicial de pagos hasta el día 22 de marzo de 2021, es decir, más de cuatro años después.

Por ello, partiendo del artículo 5.1 del TRLC (en relación con el artículo 584 del TRLC), que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y, a pesar de que nos hallamos ante un concurso consecutivo que pudiera imponer cierta flexibilidad en esta valoración, la demora se considera importante y no justificada por ninguna circunstancia.

Este retraso, ha supuesto el siguiente incremento en los créditos reconocidos a "DOSTA TANSO S.L. EN LIQUIDACIÓN", que no se generaron con anterioridad a la insolvencia, es decir, a noviembre del año 2016 y que no pueden considerarse un "déficit inevitable" (esto es, aquel que se hubiera generado en todo caso y al margen de la diligencia del deudor en solicitar el concurso) toda vez que, precisamente, han sido generados por el retraso en su solicitud:

1º.- Los intereses de demora que se fueron generando fruto de la condena impuesta en la sentencia de fecha 29 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes, autos de Procedimiento Ordinario número 97/2016, que los estableció

"al tipo pactado (Euríbor + 7% anual) que devengue la cantidad pendiente de pago desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha del completo pago del precio". Dichos intereses fueron cuantificados hasta el día 29 de enero de 2021 (fecha de presentación de demanda de ejecución) en el auto de fecha 8 de abril de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes (autos de Ejecución de Títulos

Judiciales número 22/2021), en la cantidad de 49.382,30 euros.

2º.- En, al menos, la cantidad de 2.728,48 euros que fueron presupuestados para intereses y costas por auto de fecha 31 de enero de 2017, derivados de la ejecución del Decreto de fecha 1 de septiembre de 2016, en el que por el citado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes se aprobó la tasación de costas del Procedimiento Ordinario número 97/2016.

3º.- Asimismo, en, al menos, la cantidad de 59.694,69 euros que fueron presupuestados para intereses y costas por auto de fecha 8 de abril de 2021 dictado por el reiterado Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Llanes (autos de Ejecución de Títulos

Judiciales número 22/2021), que despachó la ejecución de la Sentencia de fecha 29 de abril de 2016.

El concursado se opone a la calificación culpable del concurso alegando que en el año 2016 solo tenía un deudor (DOSTA TANSO), por lo que no le era exigible el deber de instar el concurso, por falta de pluralidad de acreedores.

TERCERO.- El deber de solicitar el concurso.

El art. 444.1º TRLC presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El contenido de esta presunción debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitar la declaración de concurso) y 583 (comunicación de negociaciones y efectos).

Antes de comenzar con el análisis del art. 444.1º y su posible concurrencia en el caso enjuiciado, procede aclarar, por si hubiere alguna duda, la naturaleza de esta presunción. Sabido es que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha concluido por afirmar el carácter omnicomprensivo de la misma, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia ( STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014, y las que allí cita), criterio que fue, incluso, asumido posteriormente por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del antiguo art. 165 LC como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario

El punto de partida hemos de situarlo en la definición de la "insolvencia". La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un "estado" económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 TRLC se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual , la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

El deudor no niega que se hallara en situación de impotencia solutoria en el año 2016. Lo que aduce es que, por tener en aquel tiempo un solo acreedor (DOSTA TANSO), no podía instar el concurso por falta de pluralidad de acreedores, lo que impide imputarle una infracción del deber de instar el concurso.

Como es sabido, la Ley Concursal, desde su promulgación en el año 2003, ha venido condicionando de forma expresa la apertura del procedimiento concursal a la concurrencia de dos presupuestos, subjetivo y objetivo, y así comienza el Texto Refundido.

En virtud del presupuesto subjetivo el TRLC exige que la declaración de concurso afecte a un deudor, ya sea persona física o jurídica y con independencia de que ostente o no la condición de comerciante.

El TRLC exige asimismo la concurrencia de un presupuesto objetivo, la insolvencia, actual o inminente.

Además de estos presupuestos expresos, durante los años de vigencia de la Ley Concursal hemos venido hablando de un tercer presupuesto, al que calificábamos de implícito (por oposición a los otros dos, que eran expresos o explícitos): la pluralidad de acreedores. Pues bien, este presupuesto parecía ver la luz por partida doble en la Propuesta de Texto Refundido de 6 de marzo de 2017:

a.- En el art. 2.1 disponía que "la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común" (calificativo que ya se arrastraba desde la LC de 2003 );

b.- Y en el art. 2.2. exigía al deudor acreditar en su solicitud de concurso voluntario, junto al estado de insolvencia, la concurrencia de una pluralidad de acreedores (aquí, en la pluralidad expresa, radicaba la verdadera novedad propuesta).

La versión finalmente publicada en el BOE (como ya hiciera la versión corregida de diciembre de 2019) eliminó ambas referencias: tanto la alusión al "deudor común", como a la pluralidad de acreedores. Sin embargo, se recogió como nueva causa de conclusión lo que se ha venido en denominar la "unipersonalidad crediticia sobrevenida" (art. 465.2º), es decir, que de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de un único acreedor.

En el concurso de persona física viene ocupando un espacio importante en el debate la cuestión de si debemos o no exigir una pluralidad de acreedores para dar viabilidad al concurso y que el deudor obtenga el (B)EPI.

La cuestión no es menor, porque si el deudor solo tiene un acreedor cuando presenta el concurso o, teniendo pluralidad de ellos al inicio la pierde durante su tramitación, se debería:

a.- En caso de "unicidad" inicial, inadmitir el concurso;

b.- En caso de "unicidad" sobrevenida, concluir el concurso por esa causa [no por liquidación ni por insuficiencia de masa, que son las que dan lugar a un (B)EPI].

Para remediar esto y que el acceso al (B)EPI y el derecho a una segunda oportunidad sean reales y efectivos se ha planteado una relajación del presupuesto de pluralidad de acreedores. Así, destacamos el Auto de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 11 de mayo de 2021:

"1. Instado el concurso de XXXXX, tras haber resultado infructuoso el acuerdo extrajudicial de pagos, la resolucion recurrida desestima la solicitud de concurso consecutivo al considerar que no concurre el presupuesto de la pluralidad de acreedores que la doctrina de los tribunales ha entendido implicito en la regulacion concursal.

2. El auto es recurrido por el deudor, que considera que debe interpretarse la pluralidad de acreedores, como presupuesto de la declaracion de concurso, de forma mas flexible y con arreglo a la doctrina sentada por esta Seccion. Ademas considera que el articulo 465.2º del TRLC configura la pluralidad de acreedores como causa de conclusion una vez presentados los textos definitivos. Por ultimo alega que la resolucion del Juzgado le impide acogerse al beneficio de exoneracion del pasivo insatisfecho.

SEGUNDO.- Inadmision de concurso por inexistencia de una pluralidad de acreedores.

3. Es cierto que la pluralidad de acreedores es un presupuesto del concurso, como hemos recogido en nuestro auto de fecha 28 de septiembre de 2018 . Sin embargo, cuando se trata de personas fisicas, resulta dificil de imaginar una situacion en la que la persona natural, con capacidad para obrar, tenga un solo deudor, ya que, en general, todos somos deudores de distintos creditos, cosa diferente sera que tales creditos no esten vencidos. Por lo tanto, aunque es cierto que el letrado del solicitante no ha incorporado a la lista de acreedores mas que el credito del Banco de Santander, esa causa de inadmision no es aplicable al caso. Asi lo hemos venido sosteniendo de forma reiterada en resoluciones anteriores, entre ellas nuestro Auto de 29 de diciembre de 2020

4. Por otra parte, el articulo 465.º del Texto Refundido de la Ley Concursal , al regular las causas de conclusion, determina que el archivo del concurso por constatacion de la existencia de un solo acreedor se puede acordar tras el informe definitivo de la administracion concursal. Por lo tanto, no es posible inadmitir el concurso ad limine sin haber dado la oportunidad al administrador concursal de fijar con precision el numero y calidad de los acreedores.

5. Por tanto, hemos de revocar la resolucion recurrir y acordar el reenvio de las actuaciones al juzgado de la primera instancia para que declare el concurso solicitado, salvo que pudiera considerar que exista otro obstaculo que lo impida".

El dato fundamental para fundar la presente calificación concursal lo hallamos en el acta del acuerdo extrajudicial de pagos del año 2016. De su lectura se desprende que, en efecto, la mediadora concursal constató que no concurría pluralidad de acreedores sino de créditos (todos ellos titularidad de DOSTA TANSO y el único que no lo era, titulado por un letrado, se hallaría prescrito); ante tal situación, se dice, la letrada del concursado comunicó nuevos créditos, que no fueron tenidos en cuenta por extemporáneos ("no es posible añadir nuevos créditos por parte del deudor al formulario normalizado inicial") y corresponder uno de ellos a una compañía de seguros que, según se refiere en el acta "no puede acudir al procedimiento previsto en este título de Acuerdo Extrajudicial de Pagos" y "posiblemente no se le puede considerar acreedor". Entendemos que la mediadora interpretó erróneamente el inciso final del art. 231 ("no podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y reaseguradoras"), precepto que les impide acogerse al AEP como deudoras, pero no verse llamadas al mismo como acreedores. Sea cual fuere el caso, todo ello conduce a la mediadora a cerrar el 2 diciembre de 2016 el acta, manifestando que no puede calificarse como intentado el AEP de cara a luego promover un concurso consecutivo y en él obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.

En esta tesitura, en que el deudor afirmaba tener una pluralidad de acreedores que la entonces mediadora le negaba, el deudor tenía varias posibilidades:

a.- Promover por sí mismo el concurso consecutivo, afirmando que había intentado el AEP (por más que la mediadora discrepara) y solicitar el (B)EPI y que fuera el juez quien valorara si había intentado o no celebrar un AEP a efectos del art. 178 bis. 3.3º LC, en la redacción entonces vigente;

b.- Presentar un concurso normal, esto es, no consecutivo, lo que no le impedía obtener el (B)EPI, pero le obligaba a pagar (o intentar hacerlo, caso del plan de pagos del entonces art. 178 bis LC) un 25% de los créditos ordinarios (amén de los créditos masa -como era el de DOSTA TANSO, por proceder de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento- y privilegiados). Cuestión distinta es que esta opción le fuera conveniente, pues no le liberaba de su principal pasivo.

c.- Volver a presentar otro acuerdo extrajudicial de pagos, incorporando los nuevos créditos que la mediadora rechazó por comunicación extemporánea. Nada impedía esta opción, ya que el art. 231.3.2º impedía solicitar un AEP a "las personas que dentro de los cinco últimos años hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores", lo que no era el caso, pues precisamente el deudor se hallaba en el supuesto contrario.

En lugar de optar por cualquiera de esas tres opciones (al menos una de ellas tendría que haber sido aceptada por los tribunales) el deudor prefirió permanecer pasivo hasta el 18 de marzo de 2021, en que vuelve a solicitar el AEP, fruto de cuyo fracaso es el presente concurso consecutivo.

Es obvio que tal proceder no puede merecer amparo, máxime cuando la ausencia de reproche no es inane, pues con la actual regulación del pasivo insatisfecho el deudor podría liberarse de cumplir por entero el contrato con DOSTA TANSO (por ser la solicitud de exoneración posterior a la entrada en vigor de la Ley 16/22), algo que le estaba vedado con la regulación previgente, en que debía pagar (régimen general) o, al menos intentarlo (plan de pagos). El retraso, por tanto, de no obtener censura en esta sección, tendría un efecto -buscado o no- beneficioso para el deudor en términos de exoneración y correlativamente muy gravoso para sus acreedores, en especial para el principal acreedor, DOSTA TANSO, que titula 270.500'40 euros de los 272.370'54 euros que componen su total pasivo.

Constatado que en 2016 el deudor tenía pluralidad de acreedores y era insolvente, la demora de casi cinco años en volver a acogerse al derecho concursal ha agravado su insolvencia, generando nuevos créditos, en la medida explicitada por la administración concursal.

CUARTO.- Pronunciamientos condenatorios.

Concurrente la causa expresada, procede la calificación del concurso como culpable, sin más consecuencias que la imposición de la sanción de inhabilitación, por su carácter necesario, en extensión de 2 años.

QUINTO.- Costas.

No ha lugar a la imposición de costas, pronunciamiento que se extinguiría por confusión de derechos.

En virtud de los anteriores hechos y fundamentos de derecho