Sentencia Civil 76/2023 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tafalla nº 2, Rec. 411/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se solicita por la actora en su d demanda inicial se fijen una serie de medidas respecto a su hijo menor ,medidas de orden personal y patrimonial y como quiera que su padre demandado ha permanecido en situación procesal de rebeldía a lo largo del desarrollo del proceso ,sabido es que conforme reiterada del tribunal Supremo , la circunstancia de que la parte demandada no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. Pues no significa el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda

SEGUNDO.- Senado ello ha de recordarse previamente que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida afectarte a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, hasta el punto de que el "favor fili." o "favor minoris" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del CC) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del CC).

Entrando ya en las cuestiones referidas al orden personal, en relación con la patria potestad , en que se pide sea exclusiva de la madre de forma que sea la madre la que ejerza la patria potestad o a modo subsidiario s e peticiona se le conceda a la madre la patria potestad exclusiva únicamente en materia d e educación , tratamientos médicos o psicológicos autorización de viajes y tramitación de documentos y también a modo subsidiario la realización de actos que enumera en su escrito de demanda sin autorización pero conocimiento del padre por correo electrónico El Ministerio Fiscal interesa que el ejercicio de la patria potestad lo ostente la madre.

En este caso, se dice por la madre en interrogatorio , que el padre nunca ha residió en España y no ha querido venir a España .Cuando vino con su hijo en 2018 no ha vuelto a Brasil. Que el padre solo tiene comunicación con el hijo e días señalados y ahora con este procedimiento ha cortado la comunicación por videollamada Que en España tiene a su madre , padrastro y hermana Poniendo de manifiesto en su interrogatorio la dificultad de recabar autorización del padre para llevar a su hijo al Psicólogo , no habiendo podido llevarlo Teniendo problemas en todos los tramites que afectan al hijo menor sin que tenga documentación legal en España y que repercute en el menor al sentirse rechazado .

Debe señalarse que por la madre se está pidiendo a modo principal la patria potestad en exclusiva para la madre por lo tanto la titularidad y su ejercicio .A este respecto , El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 2017 (ROJ: STS 13/2017) recuerda anteriores declaraciones suyas según las cuales " la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y espor ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" ( STS 9-11- 2015 );

A la vista de lo actuado y del procedimiento en que nos encontramos, no cabe un pronunciamiento en tal sentido de privación de la titularidad de la patria potestad al padre , lo cual debe solicitarse en su caso en el procedimiento correspondiente.

En cuanto al ejercicio de la patria potestad que también se solicita, con lo actuado apreciamos una situación de entidad que justifica la atribución a la madre del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, pues la madre aunque puntualmente mantiene contacto con el padre por videoconferencia , el mismo no se ha interesado por la crianza del hijo menor poniendo obstáculos a la misma y a su integración en este País .Dificultando a la madre aún más tras el procedimiento instaurado que ahora nos ocupa, el que el menor cuente con DNI, pasaporte, asistencia psicológica y psiquiátrica recientemente solicitadas al ser preciso recabar la autorización del padre. De ahí que se peticione ampliamente en la demanda que la madre por si sola pueda realizar todos los tramites administrativos, autorizaciones de orden académico, medico , viajes etc referidos al menor .Pasividad del padre respecto al hijo hasta tal punto que el mismo en el centro escolar le ha sido detectado y derivado a fecha 1-2-2023 por un DIRECCION000 ( documento 7 aportado en al vista ) de modo que la madre se ve imposibilitada actualmente de procurar su hijo menor atención psicológica y psiquiátrica por precisar autorización paterna. Por ello y en beneficio del hijo menor ha de atribuirse a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad , pues es lo cierto que ambos progenitores tienen en los aspectos relativos a la salud , educación , ocio de los dos hijos obligación de informarse recíprocamente, etc y facilitarse entre ellos la gestión administrativa de los documentos y autorizaciones que exijan la firma de los dos para autorizarse( expedición de DNI, Pasaporte....) , `pero en este caso el padre vive en Brasil mostrando desinterés en el ejercicio de la patria potestad conjuntamente con la madre en aspectos relacionados con el hijo menor, por lo que se hace preciso atribuir su ejercicio a la madre A la cual se atribuye la guarda y custodia del hijo menor con el que convive , respecto del cual la titularidad de la patria potestad ha de ser compartida por los progenitores.No asi su ejercicio como se decía.

Ese ejercicio de de la patria potestad en exclusiva por la madre , permitirá a la misma sin autorización del padre pueda tomar decisiones respecto al menor por si sola, en materia de educación, medica o psicológico , viajes dentro y fuera de España y tramitación de todo tipo de documentos en favor del menor , tales como autorización de residencia en España, matricularle en centros escolares o en todo tipo de curso o actividad, la emisión de pasaporte, las renovaciones de documentos necesarios, etc ., así como viajar dentro y fuera de España con su hijo menor de edad de vacaciones o excursiones del colegio, sin la necesidad de obtener autorización expresa del padre para todo ello.

TERCERO.-.-En cuanto al régimen de visitas del padre con los hijos, a la vista d de lo solicitado por la madre y visto que los padres viven en distintos países que impide atribuir un régimen ordinario de visitas , es por lo que el padre disfrutará con su hijo de dos periodos vacacionales al año, de 15 días cada uno.

Para ello el padre deberá desplazarse hasta la localidad de residencia de la madre y durante ese periodo podrá ver al menor, a diario, de 12:00 a 19:00 horas. No habrá pernocta.

Las fechas en las que se llevará a cabo esas visitas serán elegidas por el padre los años pares y por la madre los años impares, teniendo el progenitor al que le toque elegir que comunicar al otro con dos meses de antelación las fechas en las que se va a desarrollar este periodo de vacaciones.

Asimismo se ha de incluir en este apartado las incidencias de horario en la recogida del menor de tal manera que si por alguna razón algún progenitor no pudiera recoger al menor a la hora y día indicado, deberá avisarlo por escrito al otro con 2 días de antelación, justificante la ausencia o retraso

Respecto al regimend e comunicación entre progenitores tal como se interesa en su apartado A) , ( en cuanto al B se ha incluido en el régimen de vistas ) El progenitor que no esté disfrutando de la compañía del menor podrá comunicarse telefónicamente todos los días con su hijo a través del teléfono móvil o cualquier aparato electrónico, con respeto en todo caso al tiempo que éste dedique a sus estudios y los periodos de descanso.

Los progenitores se comprometen a no dificultar en modo alguno el contacto del menor con el progenitor que no se encuentre, ya sea de forma telefónica, audiovisual diarias, siempre que no interrumpa sus rutinas y descanso y en caso de desacuerdo se establece el horario desde las 19:00h a las 20:00h, hora de España.

Asimismo, debe indicar al otro progenitor la localización del hijo en común cuando esté de viaje con él, así como cualquier otra circunstancia anormal que se produzca.

CUARTO .- En trance de abordar las medidas a fijar de orden patrimonial, la madre actualmente trabaja en al empresa DIRECCION001 , desde el mes de abril de 2023 (con anterioridad percibía prestación por desempleo -documento 1 a 3 de aportados en la vista) , en su nómina de abril de 2023( empezó a trabajar el 19d e abril de 2023) como peón especialista percibió por los días trabajado a cantidad liquido 416,37€ según nomina , por los que sus ingresos serán mayores en las siguientes mensualidades .

Abona por Alquiler de vivienda, 450€/470€ abonó en enero según documentación (8) aportada en la vista Haciendo frente a los gastos de suministros de la vivienda (120 luz y gas, 60€ agua) y comunidad 50€ .segun documenta en su demanda A ellos se suma los gastos de alimentación . vestuario y a escolares del menor que cuantifica en su demanda Viviendo con su hijo menor y otro hijo menor .Siendo apoyada familiarmente tanto económicamente como en el cuidado del hijo menor por su madre Su hijo menor estudia tercero dep rimaria en el colegio escolapios , abonando 35€ mensuales por clases de judo

De este modo , puesta d e manifiesto la situación económica de la madre, no consta la del padre .si bien en la vista manifiesta la madre que en su ultimo trabajo el padre no sabe cuanto ha ganado, pero estaría sobre los 1.700reales, " unos 300/400/€ al cambio que es un buen sueldo en Brasil " nos dice en la vista

La contribución económica que en concepto de pensión alimenticia deben satisfacer los progenitores, para atender el cuidado, sustento y alimentación de su hijos, debe guardar un adecuado equilibrio entre las necesidades de éstos, atendiendo al status de convivencia en que se desenvuelve y la capacidad económica de la persona obligada a su prestación. Y por ello a través de las pruebas que en tal sentido se aporten por las partes, hemos de buscar dicho equilibrio, que en todo momento ha de contemplar también el interés y beneficio de los hijos, el denominado bonus filii o favor filii que en todas las cuestiones atinentes a los mismos (alimentación, guarda y custodia, régimen de visitas, etc.) constituye la más importante finalidad a la que deben atender las medidas que acordemos.

Habida cuenta de que el padre ha permanecido ajeno al presente procedimiento , y ateniéndonos a los datos económicos que ofrece la madre en la vista debe fijarse importe de 150€ i€ mensuales de pensión alimenticia pues como recuerda la sentencia Nº 000230/2018 de 11 de mayo del 2018.de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra " se ha venido considerando en la doctrina de las Audiencias que el progenitor ha de asumir su deber frente a su hijo afrontando el pago de lo que se ha denominado mínimo vital, el cual puede fijarse entre 150 y 180 euros sentencia núm. 231/ 2008, de 23 de julio JUR 2009/15172 de la Sección 2ª de esta Audiencia , dado además el carácter de la obligación alimenticia exigible, que obliga a los progenitores a tener una actitud especialmente activa respecto de la consecución de empleo y trabajo, agotando las posibilidades de obtenerlo.", por lo que hemos de acordar el importe solicitado por la madre pues la cantidad solicitada garantiza un mínimo vital para atender al menor , a abonar dentro e los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre actualizable anualmente conforme IPC.

.- Del mismo modo dentro de ese plus que supone los gastos extraordinarios en que se peticiona por la madre que los mismos e sufraguen en 50% por ambos progenitores

Son gastos extraordinarios todos aquellos de carácter imprevisible en el momento de establecer la contribución al sostenimiento ordinario de los menores. lo serán en todo caso, los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los gastos médicos , seguros , medicnas , ofatamologicos , odontologicos que no sean cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional

El progenitor que quiera realizar un gasto extraordinario tendrá la obligación de

comunicar de forma previa y por escrito al otro progenitor para obtener su consentimiento expreso y por escrito, estando obligado a acompañar dicha petición con presupuesto del gasto

que quiera realizar. Se entenderá por consentido tácitamente el gasto cuando pasen cinco (5) días desde que se le requirió consentimiento para realizar un gasto extraordinario. Debiendo primar, en todo caso, el interés superior del menor

QUINTO Que en lo tocante a materia de costas procesales, es consolidado el de no hacer, salvo supuestos excepcionales, pronunciamiento en materia de costas procesales

Vistos los artículos citados y demás de aplicación