Sentencia Civil 158/2025 Juzgado de Primera Instancia de Burgos nº 4, Rec. 376/2023 de 16 de marzo del 2025

PRIMERO.- En la tramitación del presente expediente de división de herencia, se ha discutido tanto los bienes que deben ser incluidos en el inventario, como las propias operaciones particionales.

Así, resulta ser objeto de controversia:

- la colación de la donación realizada por la causante a D. Higinio, en escritura de fecha 18 de noviembre de 2013, documento nº 1 de la impugnación, no discutido de contrario, pajar con patio sito en la DIRECCION000 en el caso urbano de Saldaña de Burgos, Burgos.

- falta de inclusión en el inventario de la suma de 40.000 euros

-subsidiariamente, discrepancia con la reducción sobre la donación

- discrepancia sobre la valoración de bien objeto de donación

- discrepancia respecto del reparta y asunción de los gastos de la partición.

Hemos así de describir el iter de acontecimientos alrededor de las disposiciones realizada por la causante acerca de sus bienes, recurriendo a la Certificación de Actos de Última Voluntad, documento nº 6 de la petición de división de herencia

- Un primer testamento, de 20/10/2013

- Un segundo testamento, de 3/4/2014

- Un tercer testamento, de 31/8/2015

- Un cuarto testamento, de 8/10/2015

Desconocemos el contenido de los tres testamentos anteriormente al último, el que nos ocupa pero sí observamos que en fechas muy próximas la causante otorgó un primer testamento, 31/8/2015, y luego el testamento en vigor, de 8/10/2015.

Dª Paloma falleció en fecha 6 de diciembre de 2015, y consta acreditado en ya en agosto/septiembre de 2015, estuvo hospitalizada, puesto que así lo han reconocido en sus declaraciones en el acto del juicio tanto Dª Sagrario como D. Higinio.

También consta acreditado que en el 2 de octubre de 2015, la causante formuló denuncia ante al Juzgado de Guardia de Burgos. En la descripción de los hechos denunciados, figura había acogido en su domicilio a hijo Octavio ( Higinio), que ingresó en el hospital, que su hija Sagrario, con sus llaves fue a por medicación a la casa y la cerradura estaba cambiada. Que fue dada de alta el 1 de octubre de 2015, y después de hablar telefónicamente con él sobre el acceso al domicilio, no le hizo caso, y que, comprobada la situación, los hijos Felipe y Sagrario optaron por pedir ayuda a la Policía Local y los Servicios Sociales, y se conviene formular esa denuncia. Todo ello figura en la documental aportada por la actora en el acto de la vista

Junto con el escrito de impugnación, contamos, documento º 2 no impugnado de contrario, con la declaración de la testadora, a fecha 30 de octubre de 2015, dentro de las diligencias previas seguida en el Juzgado de Instrucción nº Uno, en la que señala que tiene cuatro hijos y que se lleva bien con todos menos con Higinio a raíz de suceder estos hechos, en referencia a que supone que su hijo ha cambiado la cerradura porque no quiere que viva en la casa, indicando que su hijo es el propietario y ella la usufructuaria.

Pues bien, observamos que poco tiempo antes de realizar la donación, Dª Paloma otorgó testamento, testamento que luego modificó en 2014. Además, a finales de agosto de 2015, fecha en la que estaba hospitalizada, otorgó un nuevo testamento, y, días después de presentar una denuncia contra D. Higinio, otorga un nuevo testamento, ratificando la denuncia contra D. Higinio a los pocos días.

Pues bien, más allá de lo que la causante plasmó en el testamento, la parte impugnante interpreta la voluntad de la testadora en esta última disposición como que "es que cuando legal a D. Higinio lo que por legítima estricta le corresponde está pensando en que ya ha recibido un pajar y que, por dicho motivo, tras su fallecimiento sólo debe recibir la legítima."

Pues bien, recordando a esa parte que esta disposición testamentaria se aleja en el tiempo del momento de la donación, que tras la donación la testadora modificó hasta en tres ocasiones su voluntad testamentaria, y que la última modificación resultó muy próxima a la anterior y entre ambas sucedieron los hechos ya reflejados, en los que la propia Dª Paloma indicaba que la relación con D. Higinio se había resentido.

Desconociendo sus anteriores voluntades, no cabe sin más considerar que en ese momento Dª Paloma hubiera reflexionado sobre una donación realizada tiempo ha en cuanto a su incidencia en el caudal relicto, sino que encontramos una voluntad de limitar los bienes que pudiera percibir a la legítima estricta, en un contexto de enfrentamiento entre causante y heredero.

Se recuerda que conforme al artículo 675 del Código Civil, toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, y que en caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

En este caso encontramos una voluntad del testador, sin que aparezca claramente que fuera otra su voluntad.

SEGUNDO.-Partiendo pues del testamento que nos ocupa, observamos que la causante:

-lega a su hijo D. Higinio, lo que por legítima estricta le corresponde, señalando que se abonará en metálico

- nombra e instituye herederos universales, por iguales, partes, a sus tres hijos restantes, D. Felipe, Dª Sagrario y D. Landelino.

Se plantea ahora si la donación señalada resulta o no colacionable, discutiendo este extremo D. Higinio, al no considerarse como heredero forzoso, sino legatario.

En este particular, lo cierto es que hemos de estar de acuerdo con la postura mantenido por D. Higinio, ya que, por voluntad de la testadora, si bien resulta ser legitimario, no lo hace en calidad de heredero forzoso, sino de legatario, y la colación como tal, que no como computación, solo se produce entre los herederos forzosos de la misma calidad.

A estos efectos, conviene recordar, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos 695/23, de 28 de marzo, que: "q ue artículo 1035 del Código Civil establece que " el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición"así como que el artículo 1036 del mismo cuerpo normativo dispone que "la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiase la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa".

Del primero de dichos preceptos se colige que el termino colación puede ser utilizado en dos acepciones, una de las cuales (computación), incide - con lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 818 del Código Civil - en el cálculo de las legítimas y consiste en la operación mediante la cual se agrega numéricamente al caudal relicto el valor de los bienes transmitidos por el testador mediante actos "ínter vivos" y lucrativos, en orden a determinar las legítimas y constatar si tales transmisiones efectuadas en vida del "de cuius" son o no inoficiosas, en tanto que la segunda acepción (colación en sentido técnico jurídico) se refiere a que, al efectuar la partición de la herencia, habrá que tener en cuenta el valor de lo transmitido por el causante a uno de los legitimarios mediante acto "ínter vivos" y por título lucrativo, de modo que, en principio, lo que un heredero forzoso haya percibido gratuitamente del causante en vida de éste deberá computarse en la partición de la herencia.

En este sentido, las diferencias entre computación y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientras que la colación del art. 1035 del CC , sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos. En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación -partición del art. 1035 del CC , sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia. Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC ) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius, siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036 CC ).

En este sentido cabe citar las SSTS 468/2019 de 17 de septiembre y 738/2015 de 19 de febrero ,entre otras muchas.

La colación técnico jurídica es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, que está basada en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su reciproca concurrencia a la herencia; todo ello sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar.

La dispensa de la colación es una declaración unilateral de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata de una acto de naturaleza y eficacia "mortis causa "regido por el principio de la revocabilidad ( STS 6 de marzo de 2019 )."

A estos efectos, recordamos, la aludida por la demandada, sentencia del Tribunal Supremo nº 607/23, de 24 de mayo, indica: "La colación, al insertarse en las operaciones particionales requiere la existencia de una comunidad hereditaria, en la que sean partícipes a título de heredero los legitimarios (" heredero forzoso ", art. 1035, CC ). De modo que la colación no afecta al no legitimario, aunque sea instituido heredero. Otra cosa es que las donaciones que haya podido recibir el no legitimario sí se tengan en cuenta a efectos de la computación para el cálculo de la legítima ( art. 818 CC ), y si las donaciones son inoficiosas y no respetan la legítima podrán reducirse a instancias de los legitimarios perjudicados.

La opinión mayoritaria excluye de la colación a los legitimarios que, aun siendo llamados como herederos, lo sean solo a su legítima estricta, por presuponer que no quería el causante que recibieran nada más, con independencia de que lo que reciban no sea de la misma naturaleza y calidad.

En la actualidad sigue siendo mayoritaria en la doctrina la opinión fiel a la tradición histórica y a la terminología del Código civil de que el legatario de parte alícuota, aun cuando sea llamado a una cuota, en cuanto no es heredero no se ve afectado por la colación, si bien existen argumentos en contra de la posición tradicional en atención a la escasa fiabilidad de la terminología del Código en esta materia y a la relevancia de que lo que se reciba sea una cuota.

La exigencia de que los legitimarios "concurran" a la sucesión ( art. 1035 CC ) se ha interpretado doctrinalmente en el sentido de que hereden conjuntamente. Es decir, que la colación tiene lugar entre legitimarios de la misma clase, de modo que la colación afecta a legitimarios que han sido instituidos coherederos y son legitimarios del mismo grupo, pero no afecta a los legitimarios de un grupo distinto de los que ha configurado la ley, y que no se confunden entre ellos (colacionan los descendientes entre sí, los ascendientes entre sí, cuando sean legitimarios e instituidos herederos)."

En este sentido, la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca nº 105/24, de 29 de febrero, tras un largo estudio de la jurispudencia del Tribunal Supremo, al que nos remitimos, sintetiza:

"Así, partiendo de los expuestos por el Supremo, debemos señalar los siguientes:

1º . Concurrencia de legitimarios.La necesidad de concurrencia de dos o más legitimarios se desprende de lo previsto en el artículo 1035 del Código Civil , al referirse al " heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean". Como ya hemos apuntado, la colación solo tiene lugar entre legitimarios, por lo que no existe la obligación de colacionar si concurren dos o más herederos voluntarios, designados en testamento, que no tengan la condición de legitimarios, así como tampoco existe tal obligación si concurre un solo legitimario con otros herederos voluntarios.

2º. Que los legitimarios sucedan a título de herederos. Ya apuntábamos anteriormente que los legitimarios concurrentes deben suceder a título de heredero y serlo efectivamente. Por tanto, el legitimario legatario no será sujeto activo ni pasivo de la colación.

3º. La preexistencia de una atribución gratuita en vida del causante. Deben colacionarse las liberalidades recibidas del propio causante,es decir, no se colacionan las donaciones que recibiera el legitimario heredero en vida de otros sujetos.

4º . Adquirir la herencia efectivamente . no llega a ser sujeto de la colación el heredero que repudia la herencia, tal como lo prevé el artículo 1036 del Código Civil : "La colación no tendrá si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosas". Además, no tiene el deber de colacionar, por no concurrir a la herencia, el que no llega a ser heredero por muerte, incapacidad o desheredación.

5º. Que no medie por parte del causante dispensa de colación. Así se desprende del carácter dispositivo de la colación determinado en el artículo 1036 del Código Civil al que ya nos hemos referido anteriormente siempre que no se perjudique a la legitima."

Por fin, aludimos a la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 13/25, de 7 de enero, en el que se analiza la situación de un legitimario legatario de parte estricta, en concurrencia con otro legitimario legatario parte estricta, y una legitimaria heredera universal, pero al cual la testadora había impuesto obligación de colacionar en su testamento.

En los antecedentes de hecho señala la sentencia: " Laura fallece el 10 de enero de 2016 en estado de viuda y bajo testamento otorgado el 7 de octubre de 2013 en el que se contienen, por lo que aquí interesa, estas cláusulas:

«Primera.- Lega a sus hijos DON Adriano, DON Gumersindo y DON Jesús Manuel, la legítima estricta que por ley les corresponde, ordenando que se les satisfaga... en el caso de DON Jesús Manuel ordena la testadora que traiga a colación en su herencia y se compute para el pago de dicha legítima, la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00) que ya se le ha entregado en vida y el resto, si fuera necesario, con efectivo metálico aunque no lo hubiera en la herencia. (...)

«Sexta.- Instituye por su única y universal heredera a su hija DOÑA Nicolasa, sustituida vulgarmente por sus descendientes»."

Así señala la sentencia, por lo que ahora nos interesa: "Lo que plantea el recurrente, y así lo termina suplicando en el escrito de su recurso, no es solo que no tenga que colacionar (presuponiendo que, por ordenarlo la testadora procede colacionar, aunque solo se le defiriera vía legado la legitima estricta), sino que se tome en consideración....."

TERCERO.- Como consecuencia de no proceder la colación en sí, no puede concluirse ignorando la donación realizada a D. Higinio, pues la misma ha de ser tenida a efectos de computación y como tal en la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de otras, se puede lesionar la legítima.

Se trata así de comprobar el cálculo de las legítimas y consiste en la operación mediante la cual se agrega numéricamente al caudal relicto el valor de los bienes transmitidos por el testador mediante actos "ínter vivos" y lucrativos, en orden a determinar las legítimas y constatar si tales transmisiones efectuadas en vida del "de cuius" son o no inoficiosas.

Teniendo en cuenta este particular, hemos de agregar la donación al caudal hereditario, y en ese momento encontramos otro elemento de polémica, la valoración objeto del bien computable.

El contador partidor, junto con sus operaciones particionales, ha aportado tasación del bien, en 28.593,84 euros, y la parte impugnante considera que se debería partir del valor mencionado en la escritura de donación, 9.900 euros, y actualizarlo teniendo en cuenta el IPC, que, indica, ha variado entre la fecha de la donación y mayo de 2024, en el 22,5%, arrojando una cifra de 12.127,50 euros. Señala además que se asigna a un pajar en ruinas un valor muy alejado del valor de mercado real, que se ha realizado en dicho pajar una segunda cubierta recientemente, que no se ha descontado esa mejora, criticando las muestras representativas aportada sen la tasación.

Conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 750/2005, de 21 de octubre: "Es cierto que, ya por mutación legislativa expresa, como es el caso de los artículos 847 y 1045 I del Código civil (véanse, por ejemplo, respecto de este último, las Sentencias de 28 de abril de 1988 , 26 de febrero de 1992 , de 17 de diciembre de 1992 ), como también es de ver en los supuestos previstos en los artículo 1397, 2 º y 3 º, y 1398, 2 ª y 3ª, del Código civil ; ya por exigencia de la propia mecánica de la partición, como ocurre en el artículo 1074 del Código civil , podría formularse una regla principial que vendría a determinar que el avalúo de los bienes y los relativos ajustes se han de realizar a valor del momento en que hayan de estimar para su entrega o adjudicación, y no por los valores históricos que los bienes tuvieren en origen."

P ues bien, el impugnante no realiza un avalúo del bien, sino que se limita a actualizar una cantidad al IPC y a criticar el único avalúo existente.

Cierto es que en la escritura de donación ya se señala que el estado del pajar es ruinoso, pero también en la tasación, véase fotografías obrantes en la página 7, y apartado 6.3, Calidades y estado de conservación, se india que ese estado de conservación es deficiente, que precisa reparaciones de relativa importancia comprometiendo las normales condiciones de habitabilidad y estabilidad. En esta tasación, se hace alusión, página 6, no a una segunda cubierta, sino a que sobre la cobertura de madera se localizan unos paneles de tipo gran onda, que han las funciones de segunda cubierta, pero no se señala que exista como tal una segunda cubierta, ni que se haya realizado con posterioridad a la donación, sin olvidar que las aludidas fotografías muestran que desde luego no se ha realizado una cubierta como tal. No se ha acreditado la realización de obra alguna en los últimos años.

Por todo ello, no habiéndose desvirtuado la tasación, se ha de considerar el valor del pajar en la suma por ella establecida.

CUARTO.- También discrepa la parte impugnante sobre el inventario, considerando que deben incluirse en el mismo la suma de 40.000 euros.

Como ya indicó esta Juzgadora, haciendo alusión al as sentencia nº 286/18, de31 de junio, de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos: "El incidente de Formación de Inventario tiene por objeto exclusivamente decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, esto es, si a la fecha al fallecimiento del causante formaba parte de su patrimonio; sin que pueda plantearse o decidirse sobre la validez, nulidad o eficacia del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, no siendo idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de los contratos, la ineficacia de una donación o la validez de una disposición bancaria, o si deben coleccionarse determinados bienes, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo correspondiente.

En este sentido ya se pronunció esta Audiencia Provincial en las Sentencias citada por la Sentencia recurrida, siendo también este criterio el de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 5 de Diciembre de 2014 , SAP de Segovia de 22 de julio de 2015 , SSAP Madrid de 17 de Marzo de 2017 y 20 de Abril 2018 .

Todas las cuestiones que plantea el recurrente que giran en torno a supuestos detracciones realizadas por la viuda, y solicitante de la división judicial de la herencia, de la cuenta bancaria del causante, de elevadas cantidades de dinero en los últimos días de vida, exceden del limitado objeto del incidente de Formación de Inventario, que no es otro que determinar los bienes, derechos y obligaciones, que por no extinguirse con su muerte, existen a la fecha de su fallecimiento.

No cabe en este procedimiento deducir cuestiones complejas, explicitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integran el activo de la herencia, sin entrar en materias propias de un juicio declarativo.

En el incidente de Formación de Inventario, dentro del procedimiento especial de División de Herencia de los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,cabe indagar la realidad de una concreta operación económica, gasto o disposición, de la que se pueda sospechar, fundadamente, que pueda tener relevancia para fijar el caudal partible; pero de ningún modo puede pretenderse analizar de forma indiscriminada todos los gastos o ingresos habidos durante el matrimonio del causante.".

A hora bien, tras la prueba practicada y obrante en autos, hemos de concluir que poco tiempo antes de la muerte de la causante, ésta disponía de la cantidad e 40.000 euros, ingresados en cuenta de la entidad LA CAIXA, NUM000, como se refleja en el documento nº 4 de los presentados con la impugnación, no impugnado de contario.

Observamos que ciertamente los mismos provenían de un, como se indica en ese documento, AHORRO A PLAZO, que entendemos, concluyó, puesto que figura una entrega de intereses de intereses 1.096,25 euros.

Pues bien, Dª Sagrario ha reconocido que junto con sus dos hermanos Landelino y Felipe, que estaban en la cuenta por consejo de la entidad, por la seguridad respecto al fondo, retiró ese dinero, que su madre estaba ingresada en el hospital, que les dijo que sabía que vencía y que lo quitaran y lo dejaran donde siempre, en la bolsa verde de toda la vida. Explicó que cuando salió su madre del hospital necesitábamos ropas y cosas, que quisieron entrar a casa de su madre, no pudieron entrar, fueron a la Policía Local, presentaron la denuncia, les acompañan unos agentes a la casa, su madre les dijo que sacaran todo lo que pudieran de casa, que delante de una policía le preguntó a su hermando, por las cosas de su madre y le dijo que le diera el dinero, la bolsa verde, la bolsa de todas la vida, que estaba, pero vacía con una carpetilla de plástico con 75 euros.

En la denuncia inicial ya mencionada, no se hace alusión a dinero alguno. En la declaración que realiza la causahabiente en el Juzgado de Guardia, el 30 de octubre de 2015, señala que tenía más de 5.000 euros en casa y que no sabe quien se los ha llevado de casa. Se indica que esta declaración se produce después de que Dª Sagrario, D. Landelino y D. Felipe, accedieran a la vivienda el día 2 de octubre, junto con la Policía, para recoger medicamentos y pertenencias de la causante, entonces denunciante, en fecha 2 de octubre de 2015.

D. Higinio en prueba de interrogatorio, tras señalar que había cambiado la llave porque era el propietario y su madre la usufructuaria, reconoció posteriormente haber realizado ese cambio antes del fallecimiento de su madre, aunque negó haber visto los 40.000 euros.

D. Landelino en prueba de interrogatorio, indicó que Caixa les informa y su madre igualmente de que ese plazo vence, y Caixa nos da para que saquemos ese dinero y podamos o bien reinvertirlo de nuevo como habitualmente se hacía o dejarlo inicialmente como se hizo en una famosa bolsa verde, que todos la conocían, inclusive su hermando Higinio que era el sitio donde se depositaba dicho dinero, el dinero se sacó porque vencía el plazo, no porque lo quisieran sacar nosotros antes, lo dejaron en metálico en casa al día siguiente o a los dos días. El dinero va a casa de su madre, que el día que su madre estaba hospitalizada y vencía el plazo, van a casa con la llave de su madre, le informan a Higinio de que dejan el dinero donde habitualmente se hacía.

Pues bien, lo cierto es que D. Sagrario, D Landelino y D. Felipe retiraron el dinero del banco. Cierto es que también que por esos días D. Higinio, pese a que su madre, usufructuaria, no había fallecido, cambia la cerradura de la casa, sin dar explicación al efecto.

Pero, por otro lado, hemos de señalar que el vencimiento de un plazo no obliga a su retirada de la entidad bancaria, aunque la posibilita (entendemos que ante la posible existencia de penalizaciones en este tipo de inversiones, si dicha retirada es anterior). D. Landelino no ha hablado de una práctica habitual de la testadora, explicada por la Letrada de la parte solicitante al señalar que se sacaba el dinero, se dejaba en casa y cuando había un producto financiero que daba mayo rentabilidad se ingresaba el dinero, D. Landelino ha hablado de reinversión habitual.

Además, observamos que Dª Paloma, al prestar declaración en el Juzgado De Instrucción indicó que tenía en casa más de 5.000 euros (nada indica de 40.000 euros) y que no sabe quién se los ha llevado de casa, con lo cual ni siquiera podemos determinar si se refería a parte de ese dinero, o a otro dinero, recordando que parece alegarse al menos por la parte solicitante de este procedimiento, que en principio, salvo inversiones, no conservaba sus ahorros en cuenta bancaria.

Con todo ello, y a falta de mayor aclaración, lo único que podemos señalar es que ese dinero estaba en posesión de Dª Sagrario, D. Felipe y D. Landelino, y que parece coincidir la retirada del mismo del banco con los desencuentros familiares, que pudieran tener que ver con su destino, destino que ni siquiera la testadora tenía por cierto.

Así pues, solo podemos fijar, a los efectos del presente procedimiento, como poseedores de esa cantidad a Dª Sagrario, D. Felipe y D. Landelino, y ante la ausencia de cualquier otra determinación, se presume que les en terceras partes.

QUINTO.- Un último motivo de discusión resulta ser la distribución de los gastos de la partición, que el contador partidor ha fijado en un 20% para D. Higinio y un 26,6% para cada uno de los solicitantes de la división de herencia.

En el acto del juicio el contador partidor, D. Marcelino, aclaró a este respecto, reiterando lo ya indicado en su documento particional, que realizó esta división, sin atender exactamente a sus proporciones en el caudal relicto, por razones de equidad, perjudicó a D. Higinio respecto a su cuota pero no en su totalidad, porque la clave está en valorar si ese coste procesal es necesario, y si es necesario podría ser por cuota, peor si es discutible la justicia de esa pretensión podría ser mitad/mitad.

Pues bien, siguiendo lo señalado por el contador partidor, parece que en ese supuesto, justificados los coste de la partición, se debería imponer mitad y mitad, pero por equidad, se hace una aplicación entre una y otra teoría.

Sin embargo, a estos efectos, solo nos resta reproducir lo indicado de forma reiterara por la Ilma. Audiencia Provincial de Brugos, entre otras, sentencia nº 245/17m de 11 de diciembre, al señalar: "El artículo 1064 del Código Civil dispone " Los gastos de participación hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo".

El primero del artículo 1085 del mismo texto legal dice: " El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Noviembre de 2011 que cita la parte apelante dice "No constando numerario efectivo en la herencia para el pago de los gastos de la partición, resulta manifiesto, en aplicación del art. 1064 y 1085 CCV, que los gastos de la herencia se liquidarán por los herederos en proporción a su participación en la herencia y al importe de su adjudicación. Por lo tanto, Simón no abonará una parte igual de los gastos, sino menor, ya que no hereda por igual con los demás herederos, pues lo hace en proporción a su porción y cuota hereditaria, que es inferior a la herencia del padre".

No teniendo todos los herederos igual participación en las herencias, los gastos de partición se liquidaran por los herederos en proporción a su respectiva cuota y participación hereditaria."

A sí estos gastos han de satisfacerse por cada uno de los litigantes la proporción que les corresponde en el haber hereditario.

SEXTO.- con todo ello, hemos de señalar que el caudal relicto asciende a 123.632,98 euros, computando la donación, a 152.226,82 €.

Las legítimas de los herederos forzosos, en ese caso, los hijos, resulta ser los hijos de la causante, suponen las dos terceras partes de dicha cifra, conforme al artículo 807 del Código Civil, es decir, 101.484,21 euros, con lo cual, la donación, valorada en 28.593,84 euros no perjudica dichas legítimas.

Con todo ello, resultando el haber hereditario de 123.632 euros, le corresponden

-37.778,12 euros respectivamente a cada uno, a Dª Sagrario, D Landelino y D. Felipe.

10.298,63 euros a D. Higinio.

Puesto que Dª Sagrario, D. Felipe y D. Landelino, percibirían unas cuotas de 1/6 indiviso a cada uno del total de las fincas nº 1 a 4 inventariadas (o si se quiere 1/3 dela mitad indivisa a cada uno), y una cuota de un total de 1/3 sobre la cuenta bancaria nº 5 de inventario, que suponen un valor total de 83.632,98 €, esto es 27.877,66 € para cada uno, a lo que habría de sumar cada uno de ellos 13.333,33 euros, lo que haría un total de 41.210,99 euros, lo que supone un exceso de 3.432,87 euros, que habrán de abonar a D. Higinio.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial de la solicitud realizada, no procede hace especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.