Sentencia Civil 438/2024 Juzgado de Primera Instancia de Logroño nº 6, Rec. 1009/2020 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 44 y de la Ley Concursal ;debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal,

SEGUNDO.- Regulación legal de la calificacióndel concurso

El articulo 442 del TRLC . dispone en su apartado primero que "El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o si los tuviere, de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales , y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran tenido cualquiera de esas condiciones"

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 443 y 444 del TRLC .

Efectivament e, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el articulo 443 establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el 443 TRLC, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 443, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Por su parte, las presunciones del artículo 444 " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario (...)"., refiere que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 443 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 444 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Del informe presentado por la AC y al que se adhiere el Ministerio Fiscal se extraen como posibles causa de culpabilidad las siguientes:

1º existencia de irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera de la sociedad e inexactitud grave en la presentación de documentos. 443.5 TRLC

2º existe salida fraudulenta de bienes de la sociedad, en referencia a las disposiciones que se afirma ha realizado el Sr. Salvador en beneficio propio o para empresas del grupo vinculadas. . ( art. 443.2º TRLC)

3º no ha colaborado con la Administración Concursal, (art . 444.2º TRLC)

4º no ha presentado la contabilidad de la sociedad en los tres años anteriores a la declaración de concurso ( 444.3 TRLC) .

5º y existe un retraso en la solicitud de concurso del 444. 1º TRLC

CUARTO.- Conductas que pueden provocar la culpabilidad del concurso invocadas por la AC y el MF y motivos de oposición de los afectados.

Habida cuenta de la complejidad de la presente calificación vamos a exponer cuales son las conductas que la AC y el MF refieren que concurren en este caso en la actuación del Sr. Salvador y de Hatoblanco S.a. ( HB en lo sucesivo) para considerar que el concurso debe ser calificado como culpable y los motivos de oposición de las personas afectadas.

1º Incumplimiento de la obligación de suministro de fruta a favor de FRUTAS MICERSA S.L.

Refiere la AC que toda la fruta que producía DM se entregaba anualmente a FM que la almacenaba y comercializaba, siendo que incluso habiendo recibido anticipos de la cosecha de 2020 y habiendo manifestado su intención de entregar la cosecha de dicho año, Salvador tomó la decisión de no suministrar la fruta y venderla a un tercero a precio inferior a mercado privando de liquidez a la concursa.

Por parte de la concursa y del Sr. Salvador se contesta a esta pretensión refiriendo que no existía contrato alguno sobre el suministro de fruta ni obligatoriedad de entrega anual de la mercancía, y que en el acuerdo que se ofreció a la AC se incluían como condiciones que todo fuera reconocido como crédito contra la masa y un anticipo de 200.000 euros que se precisaban para atender a los costes del personal que iba a proceder a la recogida de la fruta, siendo que como la AC se negó a ello se procedió, para no perjudicar más al producto y ante la necesidad de recolectar, a vender este a tercero, por necesidades de tesorería. También se niega que se entregara cantidad alguna a cuenta de la cosecha 2020 por la AC , siendo un mero saldo de la cuenta corriente entre las empresas.

Como se ha dicho ya en la calificación realizada de FRUTAS MICERSA, este anticipo, ante la falta de prueba de la demandada en sentido contrario, debe darse por acreditado, y el plan de viabilidad elaborado por SEAIN, aportado como documental por la AC, reflejaba la existencia de este compromiso. El SR. Rodolfo, gerente de Frutas Micersa y trabajador de DM, refiere en la vista que este anticipo había existido, y que la devolución de las sumas anticipadas era por la entrega del fruto tras la cosecha, pues en otro caso no había liquidez para DM, siendo que sus ingresos procedían de la venta del producto por FM.

La conducta del Sr. Salvador de no proceder a la venta del producto de DM a FM ya fue examinada en sede de calificación de esta última, como conducta que provocaba el agravamiento de la insolvencia de esta, y como ausencia de colaboración con la AC, y concurría tal circunstancia. También concurre en este caso y será valorado como tal entre las conductas que pueden dar lugar a la declaración del concurso como culpable.

2º Venta de la cosecha de 2020 a precio inferior a mercado.

Se afirma que para eludir el control del precio obtenido por la venta de la fruta de FRUTAS MICERSA, se opta por vender la cosecha del año 2020 a un tercero por valor de 726.567,80 euros, a un precio de entre 0,43 y 0,48 euros/kg, cuando el precio de mercado era de 0.60 euros/kg en dicho año lo que ocasionó un perjuicio de 280.892,23 euros.

Del mismo modo en el momento de la venta de las fincas por parte de HB a un tercero considera que estaban pendientes de recolección una cantidad de peras que quedó en beneficio de los compradores por una suma estimada de 54.500 euros.

La concursa reitera en este punto que el adelanto de la suma de 200.000 euros era esencial para llegar al acuerdo de venta del producto, y que el responsable de ello es la AC por no aceptar dichos términos. Refiere que por ello, y reconociendo que el precio obtenido era inferior al de mercado, negando el anticipo como se ha dicho ya anteriormente, se optó por la venta a un tercero para no perjudicar al producto, y que la segunda vuelta no fue recogida por indicaciones del SR. Rodolfo, que consideró que no era económicamente ventajosa su recolección. Además considera que en esta segunda vuelta solo se recogieron 73.500 kg, y no los 170.000 que la demanda refiere.

Hatoblanco sobre este extremo refiere una falta de acreditación de la pérdida de ingresos por la segunda vuelta, y el no descuento de los gastos de recolección en su caso que cifra en la suma de 17.000 euros.

El Sr. Salvador refiere que se vendió a un tercero el producto con los mismos argumentos que la concursa y en referencia a que se hizo del mejor modo posible, para evitar poner en peligro la calidad de la fruta y un mayor perjuicio, necesitando que un tercero que sí aceptó sufragar el coste de recolección y una garantía de cobro por la venta de la cosecha.

La prueba es clara. No se niega que la venta se realizó a un precio inferior al de mercado, y la cuantificación que realiza la AC está correctamente documentada, sin que las demandadas hayan hecho esfuerzo alguno por contrarrestar la misma. El intento de justificar que un tercero se hizo cargo del anticipo y de la garantía de cobro no está en modo alguno justificado ni se ha realizado prueba alguna sobre tal extremo por los afectados. Existe un claro perjuicio económico por la suma de 280.892,23 euros derivados de la arbitraria decisión de Salvador de no vender el producto a FM, que hubiera abonado el mismo a precio de mercado ( 0.60 e/kg) .

En cuanto a los ingresos de la segunda vuelta, que se reclaman por la venta de las parcelas de ORtigoso antes de que se pudiera realizar esta segunda vuelta, el Sr. Rodolfo refiere que no se pudo realizar. Se cuantifican 170.000 kg en la suma de 54.500 euros. Pero se va a considerar que el documento 2 de la contestación dada por la concursa a la demanda, en el que el tercero que realizó esta segunda vuelta refiere que solo se recogieron 73.500 kilos es suficiente para considerar que la pérdida generada por esta segunda vuelta debe reducirse proporcionalmente en consideración a los kilos efectivamente recogidos. La suma proporcional que se corresponde con esta pérdida asciende a 23.565,23 euros. En cuanto a los gastos de recolección que se dicen evitados, que cuantifica HATOBLANCO en la suma de 17.000 euros, no está este concepto acreditado, y no procede ser descontado. El perjuicio por tal concepto se entiende asciende a la suma de 23.565,23 euros.

3º Pagos a favor de partes vinculadas por parte del Sr. Salvador en fechas inmediatamente anteriores al concurso, de las siguientes sumas

-HATOBLANCO . 80.000 euros por alquileres de 2019 y 2020 por facturas que no habían sido emitidas, cuando esta era deudora de DM por sumas muy superiores.

Refiere la concursa que en las facturas estaban emitidas y contabilizadas, y que únicamente se cambión el concepto, sustituyendo unas por otras, lo que pudiera constituir una irregularidad, pero no una modificación del asiento contable.

Hatoblanco refiere que esas rentas se deben por las fincas arrendadas en dichos ejercicios y que su no abono precisamente sería causa de resolución del contrato para el arrendador.

No se niega el correo de fecha 7 de octubre de 2020 en que se remiten las facturas del alquiler para su contabilización y sustitución del documento, cuando en septiembre se había solicitado la declaración de concurso por parte de DOBLEA MILAGRO, lo que evidencia una intención de pagar con preferencia a un acreedor vinculado en referencia a otros, pagos que además se realizan en la semana anterior a la solicitud, 2, 3y 9 de septiembre, y como se ha dicho por facturas que ni siquiera se habían generado.

Sin embargo este pago se debe considerar en esta sede, y lo mismo se dirá del siguiente como justificado, pues el pago del arrendamiento de las fincas era esencial para poder seguir cultivando las fincas y con ello obtener la concursa el producto con el que comercializar, extremo no puesto en duda por nadie, es por ello que está justificado en todo caso su abono, sin perjuicio de que sea cierto que se realiza a favor de persona vinculada, por la singular composición de las empresas implicadas en este concurso y vinculadas todas ellas al Sr. Salvador.

HATOBLANCO.- 369.811,64 euros que abona como avalista del préstamo con Caja Rural de Navarra neteando dicho pago con la deuda existente con DM de 361.052,68 euros, vulnerando la par condictio creditorum, pues no aporta tesorería alguna a la concursa y el crédito ni siquiera era exigible a la concursal por estar vigente la comunicación previa conforme al 5.bis.

En esta ocasión no se va a considerar tal abono como injustificado, pues en este caso le asiste la razón a la concursa y a la propia Hatoblanco, que era fiador solidario de la citada deuda con Caja Rural de Navarra, y esta había iniciado un procedimiento ejecutivo ante los Juzgados de Tafalla en donde se habían embargado las fincas de HATOBLANCO, por lo que la pérdida de las fincas hubiera ocasionado mayor perjuicio a DOBLEA MILAGRO en caso de haberse perdido la titularidad de las fincas arrendadas. Es por ello que se considera justificada tal operación atendidas las circunstancias que la rodeaban y el interés no solo de HATOBLANCO sino también de DOBLEA MILAGRO, aunque pudiera haber supuesto una alteración del orden de pagos conforme al vencimiento y pudiera afectar al resto de acreedores.

DEHESA DE MILAGRO S.L. saldo de 427.593,60 euros para una sociedad que estaba en concurso desde octubre de 2018, al que se le realizan pagos con posterioridad a dicha fecha sin justificación, pues no era proveedora de la concursa.

La concursa refiere que efectivamente esta sociedad está en concurso desde 2018 pero que ella abonaba por un lado la energía de la finca de DM por lo que las relaciones entre ambas se seguían produciendo una vez declarado dicho concurso, y por otro se compensaron dos cuentas que existían entre ambas en el debe y el haber y 54 euros son una tasa errónea que fue corregida.

La defensa del Sr Salvador refiere que estamos ante una relación contable como de cuenta corriente entre partes, con un saldo de apertura en julio de 2017 de 155.315,54 euros provenientes de ejercicios anteriores, y 83 apuntes contables entre las empresas en el periodo analizado, la mayoría de ellos de transferencias para pagos a terceros, siendo que los posteriores al concurso solo son 3, de pago de energía y de un IAE, por la mera suma de 11.262,02 euros, siendo difícil que estas tres operaciones puedan suponer una falseamiento del saldo contable, pues son apenas del 2% del importe total.

Con independencia de que pudiera operar como cuenta corriente entre las partes, desde luego entre estas dos empresas no existía relación comercial alguna, pues la única invocada sería la de compartir energía, que tampoco se acredita, e incluso se reconoce por parte del SR Salvador, y así se afirma en la pericial aportada con su contestación y el anexo 10 de la misma, que la mayoría eran transferencias para pagos a terceros. Es decir, no justificadas en relación alguna que generase obligación de abono de suma alguna por parte de DOBLEA MILAGRO a DEHESA DE MILAGRO, por lo que ante esta falta de justificación es necesario considerar que todas estas transferencias supusieron un vaciamiento de tesorería de la concursa, y un claro agravamiento de su insolvencia, pues le ha privado durante este tiempo de la nada despreciable suma de 427.593,60 euros.

Salvador. Saldo de 85.937 euros a su favor, cuando en julio de 2019 este era deudor de la sociedad por importe de 57.030,75 euros, que se compensa con correcciones en el saldo inicial, de manera que el saldo pasa a ser acreedor por 21.111,04 euros, en una clara irregularidad contable, ocasionando un perjuicio a la concursa de 78.141,79 euros. No existe justificación de dichos saldos y ello es obvio que provoca un detrimento patrimonial de la concursa, con independencia de que este realice ingresos a la sociedad. El perjuicio se valora en la suma determinada por la AC .

PAGOS A TERCEROS. Son gastos ajenos a la actividad o personales o familiares de Salvador por importe de 61.819,74 euros.

La concursa refiere que también el SR. Salvador realiza ingresos a la sociedad que la Administración concursal oculta en su informe, siendo acreedor de esta en la suma de 85.937,93 euros.

Los abonos a terceras personas o para gastos personales están debidamente justificados documentalmente por la AC ( doc 15 a 26) , y obviamente contribuyen en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, sin que el hecho de que el Sr. Salvador haya realizado abonos a la sociedad sea bastante para considerar que tales salidas de dinero no debían haberse realizado.

4º Venta de la finca de Ortigoso.

Salvador acordó la venta de parte de los terrenos arrendados por HB a DM en fecha 27 de agosto de 2020, una semana antes de presentar la solicitud de concurso en el Jugado y estando parte de la cosecha pendiente de recolección, afirmando en la escritura de compraventa que las fincas estaban libres de arrendamiento, cuando no era cierto pues estaba vigente el contrato firmado en 2012, y ocasionando un perjuicio a DM por la pérdida de las plantaciones y mejoras que estima en 1.334.592 euros.

La concursa refiere que la venta de la finca no ocasionó daño alguno a la sociedad, y que la venta benefició a la concursa pues con ello se abonó la deuda que esta tenía con Caja Rural de Navarra, siendo que las plantaciones se realizaron en el 2008, por lo que están todas ellas y las mejoras amortizadas.

Hatoblanco refiere que el motivo de la venta fue precisamente que DM adeudaba a CRN 369.000 euros y estaba siendo ejecutada la deuda en los Juzgados de Tafalla con embargo de las fincas de HB, por lo que la venta devino necesaria para el pago de dicha deuda. Por otro lado refiere que todos estos asuntos se resolvieron por este Juzgado en el ICO 8/21 donde se homologó el acuerdo para la resolución de los contratos de arrendamiento, y en donde ya se indemnizó con 150.000 euros a DM a cambio de la entrega de las fincas, por lo que no procede en modo alguno acordar ningún tipo de indemnización por ello, desconociendo de donde sale esa valoración de las mejoras, que en todo caso no se realizaron con el consentimiento del arrendador por lo que no se tiene derecho a su reclamación.

El Sr. Salvador también alega que la venta era para abonar la deuda de DM con CRN por lo que fue claramente beneficiada por ello, invoca también la homologación del acuerdo de resolución contractual de este Juzgado de fecha 25 d emarzo de 2022 y sus efectos en referencia a no poder dar más indemnización que la allí acordada, sin estar acreditado de donde sale la reclamación de 1.334,592 euros que el AC reclama.

La venta de las fincas a un tercero por parte de HATOBLANCO podrá entrar dentro de su libertad empresarial, y está sociedad no está en concurso, por lo que la oportunidad de la venta o su conveniencia no será tratada en esta sede, pero sí la afectación de la misma a la situación económica de la concursa, y en tal sentido el hecho de exponer que la finca se vende libre de arrendamientos cuando era evidente que los mismos existían, y hacerlo con todas las mejoras, plantaciones e instalaciones realizadas por DM sin tratar de indemnizar a esta o abonarle suma alguna por ello se antoja del todo punto improcedente, y supone una clara operación deliberadamente buscada y fraudulenta del Sr Salvador, que va desplazando los gastos de una sociedad a otra dejando insolvente a la anterior y obteniendo réditos por ello.

La valoración de las instalaciones, plantaciones y mejoras y el perjuicio está debidamente realizada, documento 59 de los acompañados por la AC, pericial , y no ha sido cuestionada por nadie o presentada otra en sentido distinto, por lo que la condena a dicha suma es totalmente procedente. Es cierto que se llegó a un acuerdo para la resolución de los contratos de arrendamiento y entrega de las fincas, pero en ningún sitio se expone en este que con ello se cumpliera con la indemnización de la pérdida por este concepto sufrida, e incluso parece ser que se reclamó en otro juzgado, sin que nadie se haya molestado en aportar a esta causa nada de si este se ha realizado o del resultado, por lo que no se puede tener otra opción de considerar acreditado el perjuicio a efectos de la calificación, sin perjuicio de que obviamente en caso de haber obtenido alguna indemnización por ello en otra sede judicial esta deberá descontarse de la aquí expuesta por este concepto.

El perjuicio se valora en la suma de 1.333,592 euros.

5º Intento de resolución de los contratos de arrendamiento.

Salvador ha intentado desde la declaración de concurso la resolución de los contratos de arrendamiento que constituyen las explotación principal de la concursa, ocultando los contratos para hacer creer que había finalizado el plazo pactado, o alegando como causa la situación concursal de la arrendataria, la falta de medios económicos para mantener la explotación o para realizar el mantenimiento de las fincas, circunstancias todas ellas provocadas por el propio Sr. Salvador, con evidente mala fe, dando lugar al incidente concursal 8/21 seguido ante este Juzgado.

La concursa refiere que el AC realizó un subarriendo inconsentido y no permitido en los contratos de arrendamiento firmados entre las partes, y que en todo caso ello fue resuelto en el incidente correspondiente homologado por este Juzgado. Hatoblanco se pronunica en el mismo sentido de que la homologación del acuerdo resolvió esta cuestión.

El Sr Salvador también menciona el subarriendo inconsentido como motivo de oposición, lo que motivó que por la propiedad se defendieran sus derechos.

Sorprende en todo caso que en este aspecto, como en todos los tratados en el concurso, el SR Salvador se comporte cuando le interesa como si las sociedades no tuvieran nada que ver unas con otras, y en otras defienda una interrelación que permitía pasar dinero de unas a otras con total libertad y según las necesidades de cada una y en interés del grupo. En este caso toca la primera versión, la de considerar que como está en concurso DM ( sociedad de la que es administrador), HATOBLANCO ( de la que también es administrador) puede resolver los contratos tratando de quedarse para sí y sin indemnizar todas las plantaciones, instalaciones y mejoras que abonó la primera, extremo que obviamente conoce el Sr. Salvador, pues maneja ambas sociedades. El intento de resolver los contratos estaba deliberadamente buscado con esa finalidad, de modo que dejaba caer otra sociedad del grupo ( DM), y con HATOBLANCO seguía funcionando, vendiendo las fincas y obteniendo un claro beneficio por ello, con evidente perjuicio para la sociedad que deja atrás.

6ºCesión del uso de instalaciones de DM a favor de terceros sin contraprestación.

Se refiere que sobre los terrenos arrendados a DM destinados a ganadería se ha ejecutado una pista de entrenamiento de caballos, ocupando parte de las fincas destinadas a explotación de frutales, y que las cuadras existentes en las fincas están siendo utilizadas por HB o terceras sociedades vinculadas, NORAY TRAINEMENT SL. Que las utiliza sin contraprestación alguna.

La concursa refiere que la ganadería no afectaba en modo alguno a la explotación y que se cesó en la misma por la AC en cuanto tomó posesión.

Hatoblanco refiere que no existe perjuicio alguno de ello para la concursa, y que no eran las fincas arrendadas a ella.

Lo mismo dice el Sr. Salvador.

En este caso sí que tienen razón tanto la concursa como los afectados, puesto que no se ha acreditado perjuicio alguno para la concursa del uso de esas instalaciones como ganadería, puesto que no se ha acreditado que ello perjudicase el normal desarrollo de la explotación agraria, ni que pudiera haber generado en su caso derecho alguno a su favor por parte del tercero que las utilizó.

7º Cambio de titularidad del contrato de suministro de luz.

Afirma la AC que la concursa estaba abonando el suministro de luz de las instalaciones que estaban siendo utilizadas por NORAY TRAINEMENT S.L., y que cuando se comunicó la intención de regularizar los suministros Salvador cambió la titularidad del suministro de luz, el cual afecta directamente a la explotación agrícola puesto que el suministro de pozos y bombas de riego están bajo dicho contrato de suministro.

Los afectados refieren que no existe perjuicio alguno derivado de tal cambio de titularidad, y les asiste la razón pues ni siquiera se invoca perjuicio alguno para la concursa derivado de tal cambio, pues que el hecho de que la explotación agrícola pudiera tener en parte afectación por dicho suministro no indica que el mismo vaya a cesar, ni se invoca siquiera que este haya cesado, por lo que tal causa decae como posible circunstancia en que valorar la culpabilidad.

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8º Obstrucción a la actuación de la AC.

Como conductas englobadoras de tal obstrucción se alega que Salvador y HB impidieron el acceso a los trabajadores a las parcelas objeto de arrendamiento en fecha 3 de marzo de 2021, colocando candados en las puertas, e impidiendo acceder a las fincas incluso tras la resolución judicial que ordenaba permitir el acceso, hecho que volvió a producirse el 31 de marzo, necesitando el auxilio judicial y de las fuerzas de seguridad para remover los obstáculos que impedían el acceso a la parcela.

La concursa y el Sr. Salvador refieren que los trabajadores que intentaban acceder no eran de DM, sino de un tercero, por lo que ante el incumplimiento del contrato o por una supuesta ocupación ilegal procedieron en exclusiva defensa de sus derechos, sin que el Administrador concursal informara de ello.

La circusntancia concurre, pues hasta en dos ocasiones se impidió el acceso, incluso en presencia de la administración concursal, a la finca, y supone una clara obstrucción a su labor, obligando incluso a requerir auxilio judicial para solventar ese extremo y en unas fechas de extrema importancia para el mantenimiento de la explotación en óptimas condiciones. Los documentos 44 a 52 aportados por la AC en su escrito de calificación son claros al respecto y no merecen mayor explicación.

9º Explotación de ganadería: grupo patológico de empresas.

Salvador tiene como afición la cría de caballos, dedicando parte de los terrenos de HB arrendados a DM a ello, generando gastos que han ido soportando distintas empresas que ha ido creando para ello, habiendo concluido todas ellas en concurso de acreedores ( YEGUADA DE MILAGRO, DEHESA DE MILAGRO S.L. ...) trasladando los gastos de cría de caballos de una sociedad a otra para luego concursarla y constituir una nueva, habla de que recientemente se ha constituido una nueva YEGUADA SAN ISIDRO presumiblemente para mantener la misma dinámica operativa.

Sin mayor explicación, esta actuación nada tiene que ver con la actuación de la concursal y del sr Salvador como administrador de esta.

10º Explotación de ganadería: perdidas.

Salvador ha utilizado en beneficio persona la rama de ganadería de DM imponiendo a la concursa una actividad claramente deficitaria de cría y guarda de caballos.

La concursa refiere que la AC nada justifica, que en el ejercicio 2019 la sociedad obtuvo beneficios y que fue la crisis del COVID del año 2020 la que provocó la pérdidas del negocio. Que además son actuaciones que deben ser respetadas al estar amparadas por la discrecional empresarial que debe guiar la actuación del administrador que exceden e imposibilitan su control judicial.

El Sr Salvador utiliza los mismos argumentos que la concursa.

Lo cierto es que la actividad dio beneficios en 2019 y no fue hasta 2020 cuando empieza a dar pérdidas. Ante la duda debemos respetar la regla de la discrecionalidad empresarial, pues no se aprecia o no se acredita que esta actividad se conociera fuera ser deficitaria en dicho ejercicio o que la actuación del Sr Salvador estuviera guiada por una intención o conocimiento claro de que tal rama iba a provocar o agravar la insolvencia de la sociedad

QUNTO.- Causa invocadas de culpabilidad.

IRREGULARI DAD CONTABLE RELEVANTE. Refiere el art. 443.5 "Cuando

el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera"

Consideraciones doctrinales sobre la irregularidad contable relevante

Para apreciar esta causa de culpabilidad, la doctrina entiende que deben concurrir los elementos siguientes:

1) Un elemento objetivo: una irregularidad contable. A este respecto, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, la define como "los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables."

2) Un elemento cuantitativo: que la desviación en la aplicación de la normativa contable de lugar a consecuencias económicas de entidad, ya que, si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.

3) Y un elemento cualitativo: que la irregularidad o el error sea relevante.

Sobre este presupuesto, la Audiencia Provincial de Barcelona señala que "Resulta ser una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia y doctrina mercantil que la relevancia de las irregularidades contables debe valorarse no solo en un plano meramente formal sino en la medida en que tales irregularidades puedan alterar la función del principio rector de las cuentas anuales, que es el principio de imagen fiel, expresión que aparece en nuestra terminología contable a raíz de la entrada de España en la UE, mediante la incorporación de la IV Directiva de Derecho de sociedades, relativa a las Cuentas Anuales en particular en su artículo 2, que ya exigía que las cuentas anuales (ofrezcan) una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad, y que aparece en Directivas europeas posteriores que también se refirieron a ella. (Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, Directiva 86/635/CE sobre las cuentas anuales y cuentas consolidadas de los bancos y de otras entidades financieras y la Directiva 91/674/CEE sobre las cuentas consolidadas de las empresas de seguros) aunque en todo caso, el resultado que se persigue es que la contabilidad empresarial nos muestre la verdadera situación económica y financiera y valorar las irregularidades desde una doble perspectiva, cuantitativa y cualitativa." ( SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 2264/2019, de 9 de diciembre, ROJ: SAP B 14609/2019 - ECLI:ES:APB:2019:14609)

Comenzando con esta causa , lo cierto es que no se puede considerar que concurra la misma, pues de las conductas que la AC refiere en su informe de calificación no se puede considerar que exista irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, pues en dicho informe ya se recogen distintos flujos de dinero entre empresas del grupo que pudieran no tener justificación adecuada, lo cual en su caso permitiría apreciar la existencia de salida fraudulenta de bienes de la sociedad ,pero tales operaciones no están ocultadas, y serán injustificadas, pero no suponen irregularidad contable relevante a los efectos pretendidos por la AC.

En el mismo sentido se debe recordar que la irregularidad contable relevante tiene que ser relevante para el conocimiento de la situación económica y patrimonial de la sociedad, y la imagen fiel de esta a efectos de su conocimiento por terceros. Los apuntes contables o las correcciones contables invocadas por la AC no suponen una irregularidad suficiente para impedir la comprensión de la contabilidad de la sociedad, y por lo tanto no concurre la causa invocada, sin perjuicio como se ha dicho de tratar estas cuestiones en las otras causas de culpabilidad.

SEXTO.- Causas invocadas de culpabilidad .- salida fraudulenta de bienes.

Como dice la SJM 6 de Madrid de 11 de enero de 2019 "la figura de la "salida fraudulenta " del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil (EDL 1889/1).

Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [ Roj: SAP B 8909/2011 ] que "...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en elart. 73.3 LCy la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )..."; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ ROJ: STS 1228/2014 ] que "...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...".

3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del "alzamiento de bienes " del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes , de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta , sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes -].

Frente a ello la figura de la "salida fraudulenta " del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el "animus nocendi" o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la "scientia fraudis", esto es "...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.-Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan"...".

Las conductas que la AC refiere han constituido una salida fraudulenta de bienes en este concurso están relacionadas con las operaciones realizadas entre las empresas vinculadas a DOBLEA MILAGRO S.L. . y con la actuación en beneficio propio de su administrador Salvador, actuaciones de las que procede derivar un conocimiento de que con ello está descapitalizando la sociedad DM S.L. mediante transferencias y operaciones injustificadas con otras empresas del grupo, lo cual también debería ponerse en relación, y en tal sentido lo invocan tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, con la causa general de generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave del art. 442 TRLC .

Las conductas ya examinadas anteriormente y que se pueden considerar como salida fraudulenta de bienes en el sentido invocado son las siguientes:

Conducta 3 disposiciones no justificadas a favor de:

- DEHESA DE MILAGRO S.L., por importe de 427.593,60 euros

- Salvador por importe de 78.141,79 euros

- Pagos personales : 61.819,74 euros

La salida fraudulenta de bienes asciende a la suma de 567.555, 13 euros

Se ha producido claramente en consecuencia tanto una salida fraudulenta de bienes por los importes referidos y concurre dicha causa.

Del mismo modo en cuanto a la causa general de generación o agravación de la insolvencia, la conducta del Sr Salvador ha generado o provocado la insolvencia en referencia a las causas examinadas con número:

1º incumplimiento de la obligación de suministro de fruta y venta de la cosecha por precio inferior a mercado, que generó un perjuicio a la sociedad de 280.892,23 euros por la venta a un precio inferior a mercado y de 23.565,23 euros por vender las fincas sin que se pudiera llevar a cabo la recolección de las segunda vuelta de las peras ( causa 2º) , y causa 4º, al vender la finca de Ortigoso a un tercero sin tener intención de indemnizar a la arrendataria por las plantaciones, instalaciones y mejoras realizadas, provocando en esta un daño de 1.334.592 euros.

El perjuicio que tal agravación supone como se ha dicho ascenderá a la suma de 1.639.049,46 euros

SEPTIMO.- Causa invocada de culpabilidad, :FALTA DE COLABORACIÓN .-En tercer lugar, se afirma por la administración concursal la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC ,es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos;

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

La causa concurre en referencia a la falta de información sobre los contratos, a incumplimiento de la obligación de suministro de fruta y principalmente en la obstrucción a la actuación en referencia al acceso a las fincas arrendadas, en el sentido invocado en los anteriores números 5, 8 y 1.

Concurre la citada causa.

OCTAVO.- Causa de culpabilidad invocada. 444.1 retraso en la solicitud de concurso.Se invoca dicha causa por la AC afirmando que existe un retraso deliberado en la solicitud de concurso por parte de DM, siendo la intención de tal retraso el eludir el control de la AC respecto de la venta de la fruta de la cosecha de 2020 y el destino de ingresos correspondientes a dicha cosecha , todo ello bajo el paraguas de la comunicación de negociaciones y realizando en fechas muy próximas a la solicitud la venta de la fruta , la transmisión de las parcelas y los pagos a HB y partes vinculadas con lo obtenido por la citada venta.

No se ha acreditado sin embargo por la AC el momento en que se produjo la insolvencia de la concursa a los efectos de valorar esta causa, pues parece que lo que está dejando ver es que fue precisamente en ese momento inmediatamente anterior al concurso cuando dejó a la concursada en insolvencia.

No concurre la citada causa.

NOVENO.- PRESUNCIÓN DEL ART. 444.3 NO FORMULACIÓN DE CUENTAS ANUALES NI DEPOSITO DE ESTAS.

En la página 31 del informe de la AC se afirma que las cuentas se han presentado extemporáneamente. Están todas depositadas, por lo que no concurre dicha causa.

DECIMO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.-de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 442 causa general de generación o agravación de la insolvencia.

2º .- 443.1 salida fraudulenta de bienes del deudor

3º .- 444. 2 falta de colaboración

UNDÉDIMO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación al Sr Salvador en su condición de administrador único de la sociedad en los dos años anteriores a la declaración del concurso, siendo evidente que es la persona a la que se deben imputar todas y cada una de las conductas examinadas.

En el informe de la AC también se establece una solicitud de complicidad para HATOBLANCO S.L. por los cobros recibidos por esta o a través de esta por parte de Salvador.

Es obvio que como sociedad patrimonial propiedad de Salvador y comprobados los cobros injustificados de sumas de dinero por parte de esta sin causa que los ampare, y su uso instrumental por parte del SR Salvador para percibir dinero a través de dicha cuenta para sus gastos personales, pero no cabe considerar a HATOBLANCO como cómplice en la presente calificación pues las dos conductas invocada en referencia a dicha sociedad no han sido estimadas.

DUODÉCIMO. - Consecuencias.Establece el art. 455 TRLC que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso las declaradas cómplices, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa,

4º la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5º la condena a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La AC proponen una inhabilitación de 15 AÑOS para el SR Salvador, periodo máximo legalmente establecido. Atendiendo a la entidad de las conductas examinadas con anterioridad, se considera adecuado fijar el periodo de inhabilitación en un periodo de 7 años.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, tanto el Sr Salvador como HATOBLANCO en su condición de cómplice.

También se solicita por la AC la devolución de los bines o derechos indebidamente obtenidos. La AC solicita la devolución de los siguientes importes:

1º.- alquileres 80.000 euros

2º saldo HATOBLANCO 361.052,68 euros

3º saldo Salvador 78.141,79 euros

4º pagos indebidos 61.819,74 euros

De esta suma considera procede la restitución por el Sr. Salvador en la suma total y por HATOBLANCO solidariamente como cómplice la suma de 441.05 euros.

Y como daños y perjuicios considera deben ser indemnizadas las siguientes cantidades:

1º venta de cosecha a precio inferior a mercado 280.892,23 euros

2º parte de cosecha sin facturar 54.500 euros

3º saldo cuenta DEHESA DE MILAGRO S.L. 427.592,60 euros

4º mejoras ortigoso 1.334.592 euros

5º el importe de la indemnización por despido de Jose Manuel que se determine por Sentencia del Juzgado de lo Social.

Adicionalmente la suma fijada como petición de restitución de cantidades anteriormente en caso de no ser estimada tal petición.

Procede la devolución por parte del SR Salvador como responsable y administrador de la sociedad concursa y titular y administrador de la otras sociedades mencionadas la suma establecida de 567.555,13 euros por el alzamiento de bienes producido, y la suma de 1.639,049,46 euros por los daños y perjuicios causados a la concursada.

En relación a la cobertura del déficit, nada se ha solicitado en tal sentido, por lo que nada procede acordar.

DECIMOTERC ERO.-Costa s. Estimada parcialmente la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias , no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.