Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara nº 6, Rec. 698/2023 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.- Alegaciones de la demanda: Los actores han afirmado que son propietarios del inmueble situado en la DIRECCION000 de Valdenuño-Fernández en virtud de compraventa de 22 de abril de 1977 rectificada por escritura de 1 de marzo de 2023. En la demanda se indica que la Sra. Piedad es propietaria de la finca colindante por la derecha situada en la DIRECCION001. Según los actores, el 14 de julio de 2017 descubrieron que la demandada comenzó a realizar obras en el tejado de su propiedad "apoyando indebidamente en las paredes medianeras". En la demanda se indica que el Sr. Feliciano intentó alcanzar un acuerdo con la demandada proponiendo que se suscribiera un documento. Se afirma que la demandada reconoció los hechos, pero que no firmó el documento. En la demanda se detalla una sucesión cronológica de los hechos relativos a la licencia y a las resoluciones municipales. Los actores señalan que se produjo una actuación clandestina e ilegal desde el punto de vista urbanístico y civil. Han afirmado que se construyó una planta nueva y se aperturó una ventana. Además, han indicado que el arquitecto Sr. Modesto en un informe de 3 de enero de 2018 en el que se indica que el alero en la planta elevada de nueva construcción de la vivienda de la DIRECCION001 vuela sobre el espacio en planta DIRECCION002. Los actores entienden que la nueva edificación de la demandada se encuentra "fuera de ordenación" al incumplir el fondo máximo edificable de doce metros. En la demanda se hace referencia a las comunicaciones realizadas con la demandada y a la solicitud de acto de conciliación que se realizó sin avenencia. Los actores se remiten al contenido del informe pericial del Sr. Obdulio en el que se indica que el muro medianero ha sido usado por ambas propiedades y que el muro levantado por la demandada supera en ocho centímetros el muro medianero invadiendo la finca de los actores. También se indica que se ha efectuado un vuelo de 57 cm. (43 del alero y 14 del canalón). En la demanda se señala que en el informe se establece que el nuevo cerramiento levantado invade la finca de los actores sin autorización y que la modificación de la cubierta ha implicado una invasión del alero de la misma sobre la finca afectada y no canalizando las aguas hacia la propia finca. En el informe se indica que se ha retirado/demolido el caballete de la edificación de DIRECCION000 para apoyar sobre ésta parcela el tejado de la obra nueva realizada por la demandada y que para volver a la situación original se deberá retirar el canalón y el alero para no invadir la finca, así como realizar el retranqueo del muro hasta la mitad del espesor del muro medianero, debiendo recoger las aguas hacia el interior de su propia finca.

SEGUNDO.- Alegaciones de contestación: La demandada ha reconocido la propiedad de los litigantes sobre inmuebles, pero ha negado haber invadido o causado daño a los actores. Ha afirmado que la actora ha actuado con mala fe al tergiversar la realidad. En relación al documento nº 5 ha señalado que se negó a firmar el mismo y que no reconoció ningún hecho. También ha indicado que en la demanda se ha alterado el orden cronológico de los hechos. En la contestación se detallan una serie de actuaciones y sus fechas. Se hace referencia a la legalización de las obras después del informe del arquitecto municipal de 8 de noviembre de 2017. Además, se indica que los actores no pueden elevar su edificación al no cumplir el fondo máximo de doce metros. La demandada ha indicado que finalmente aportó documentación y se legalizaron las actuaciones realizadas en su inmueble. Ha negado haber elevado una nueva planta y haber ampliado la superficie construida. Además, ha negado que su inmueble esté fuera de edificación. En la contestación se indica que el actor en un escrito presentado en el Ayuntamiento indicó que en la finca de la DIRECCION001 se han "realizado obras consistentes en elevar construcción preexistente". La demandada ha señalado que no ha invadido la propiedad de los actores, ni con la construcción del muro, ni con el alero, ni con el canalón y que el nuevo muro se ha retranqueado sin seguir la línea de fachada. Ha afirmado que ha canalizado las aguas del tejado en su propia finca. Se han reconocido en la contestación las comunicaciones extrajudiciales. La demandada ha impugnado el informe pericial de los actores y se ha remitido al contenido del informe pericial que ha encargado. La demandada ha reconocido el carácter medianero del muro divisorio de las fincas.

TERCERO.- Con la demanda y con la contestación se ha aportado documentación del Ayuntamiento de Valdenuño Fernández relativa a las obras realizadas en el inmueble de la demandada situado en la DIRECCION001 de Valdenuño-Fernández. Se ha presentado por ambas partes la solicitud de licencia para el cambio de cubierta y una liquidación tributaria en la que se indica que no se puede modificar el volumen de la edificación. El documento nº 9 de la demanda y nº 5 de la contestación es una resolución de la Alcaldía de 8 de noviembre de 2017 en la que se incoa un expediente de legalización de las actuaciones clandestinas consistentes en levantamiento de muro, apertura de ventana y prolongación de faldón de cubierta no amparada en la licencia de obras concedida para la rehabilitación de cubierta. El informe del arquitecto Sr. Modesto (doc. 10) de 8 de noviembre de 2017 establece que en la fachada posterior se ha levantado el muro existente a una altura de 1,5 metros y se ha abierto una ventana. Además, se indica que se ha prolongado el faldón de cubierta de fachada por encima de la cumbrera original. En el informe se señala que "se aprecia que el alero del inmueble de la DIRECCION001 vuela sobre la construcción de la DIRECCION000". Por otra parte, se establece que se ha comprobado que la construcción de la DIRECCION000 (finca de los demandantes) está situada a una distancia mayor de 12 metros de la fachada incumpliendo el fondo y estando fuera de ordenación. El documento nº 11 de la demanda y nº 7 de la contestación es un informe del arquitecto Sr. Modesto de 3 de enero de 2018 en el que indica que la obra de la DIRECCION001 se ajusta a la normativa urbanística, pudiendo legalizarse. Se añade en el informe que el alero de la vivienda del número DIRECCION001 y canalón "se encuentra volando sobre el espacio en planta DIRECCION002, destinado a baño". El Ayuntamiento de Valdenuño Fernández ha remitido al juzgado documentación del expediente de sustitución de cubierta y el expediente de legalización de obras, así como el proyecto.

El documento nº 8 de la demanda y nº 8 de la contestación es una resolución de la Alcaldía de 4 de enero de 2018 en la que se indica que las actuaciones realizadas en el inmueble situado en la DIRECCION001 son legalizables y se concede la licencia de obras.

El testigo Sr. Modesto ha manifestado que fue arquitecto municipal de Valdenuño Fernández y que revisó que la obra de la demandada tenía proyecto, pero que había cambiado el faldón de la parte de atrás. Ha señalado que se solicitó que se legalizase y que posteriormente realizó otro informe en el que indicaba que se cumplía la normativa. Ha señalado que observó que el canalón volaba sobre el otro inmueble porque daba esa impresión al igual que el tejado. Ha explicado que en el proyecto inicial había un cambio de cubierta sin ampliación de volumen, por lo que al haberse realizado obras no ajustadas se acordó la legalización. Ha dicho que se legalizó con posterioridad y se dio el visto bueno aunque el alero volaba encima del tejado. Ha concretado que las obras eran legalizables urbanísticamente. Ha indicado que se pasó de un bajo cubierta a un espacio habitable.

La testigo Sra. Covadonga, secretaria del Ayuntamiento de Valdenuño Fernández, ha afirmado que después de un primer informe del arquitecto se solicitaron planos y certificaciones de fin de obra. Posteriormente se presentó un proyecto de legalización con planos y que se resolvió favorablemente, concediéndose licencia. Ha indicado que cuando se hace mención a obras clandestinas quiere decirse que no están amparadas por la licencia.

CUARTO.- El documento nº 16 de la demanda es el informe pericial del arquitecto Sr. Obdulio. Se indica que de acuerdo con la documentación obtenida existe una zona destinada a baño en la parcela de la finca de los actores que linda con la parcela nº DIRECCION001 cuyo perímetro quedaba delimitado con el muro medianero con un espesor de 80 cm., de los que 40 cm. correspondían a cada uno de los inmuebles. Además, ha señalado que la propiedad del nº DIRECCION000 añadió un tabique de ladrillo de 10 cm. adosado al muro medianero. En el informe se indica que comenzada la obra se constató que la ampliación de la edificación del nº DIRECCION001 estaba invadiendo la parcela del nº DIRECCION000 al apoyar sobre el tabique de ladrillo hueco. El perito ha señalado que las nuevas obras incumplen la normativa urbanística y están fuera de ordenación al superar el fondo edificable máximo. En el informe se indica que para la ejecución de la nueva cubierta a un agua en la planta primera y apoyo del tejado que la cubre se "ha levantado/desmontado el caballete existente en la parcela nº DIRECCION000 para realizar el apoyo del nuevo tejado sobre el muro existente en la finca nº DIRECCION000". En el informe se establece que según las mediciones realizadas en el interior de la edificación existente se dispone de una sección interior en la zona del baño de 15 cm. de cerramiento exterior, 160 cm en el punto medio de longitud libre y un tabique de 10 cm "según indicaciones del promotor" el cual estaría adosado a la pared medianera común obteniéndose una longitud total de 185 cm. También se indica que realizadas mediciones sobre la cubierta destinada a baño "disponemos de 146 cm adosados al muro de planta DIRECCION002 de la vivienda hasta la alineación del cerramiento que da al patio interior, más un saliente de 31 cm., por lo que la cubierta en planta dispone de una longitud de 177 cm (146 +31). El perito sostiene que el muro levantado por la construcción vecina supera en 8 cm el total del muro medianero, por lo que invade parte de terreno de la finca nº DIRECCION000. En el informe se indica que "la edificación vecina se ha apoyado totalmente en el muro medianero y no solo en la mitad que le corresponde, impidiendo el uso común del muro".

El perito afirma que además de la invasión del muro medianero y de los 8 cm por parte del nuevo muro "hay que tener en cuenta el vuelo que se ha realizado en la nueva cubierta con un alero de 43 cm. y un canalón de 14 cm., obteniendo un vuelo total sobre la parcela de 57 cm. Se reconoce en el informe que las aguas están recogidas hacia la parcela vecina, pero que la canalización invade la parcela por lo que, según el perito, debe retirarse el canalón y realizarse el levantamiento de la cubierta con pendiente hacia el suelo de su propiedad.

El perito Sr. Obdulio ha manifestado en la vista que no se presentó proyecto visado de las obras en el inmueble de la demandada a pesar de que era necesario. Ha indicado que la demandada amplió la edificación y que la planta de arriba es habitable. Entiende que no se debió conceder licencia y que las edificaciones de los litigantes están fuera de ordenación. Ha dicho que en el anexo V se incluyen planos del estado anterior y del actual. El perito ha reconocido en la vista que la nueva edificación no ha aumentado la superficie de ocupación en la primera planta, ya que la superficie sigue siendo la misma.

QUINTO.- Se ha presentado por la demandada un informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr. Anibal (acontecimiento 51 del expediente judicial). El perito señala que el informe del arquitecto Sr. Obdulio afirma que el edificio de DIRECCION001 está fuera de ordenación, pero que esta afirmación es errónea, ya que para la sustitución de la cubierta se recrecieron los muros existentes con el fin de obtener las pendientes adecuadas sin variar la superficie edificada y sin aumentar el fondo edificado. En el informe se indica que el Sr. Obdulio hace una afirmación errónea al indicar que el nuevo cerramiento invade la finca colindante. Se afirma por el Sr. Anibal que el nuevo muro de ladrillo de un pie de espesor (24 cm.) está levantado sobre el muro de tapial existente desde un origen en la vivienda. El perito se remite a unas fotografías e indica que se observa "el retalle que existe en el muro de tapial sobre el que se levanta el nuevo muro". En relación a otra fotografía el perito indica que "podemos apreciar con claridad, como el nuevo muro levantando se va retranqueando progresivamente hacia el interior de la propiedad para evitar invadir la vivienda colindante, no siguiendo la línea de fachada, aprovechando que el muro de tapial es más ancho que el nuevo muro de ladrillo". En relación a otra fotografía se indica que se aprecia "el hueco existente entre el nuevo muro y el forjado de la propiedad de DIRECCION000". En el informe se incluyen unos croquis y se indica que el nuevo muro no va paralelo al antiguo muro existente y que está construido íntegramente sobre el antiguo muro de tapial y hacia el lado de su propiedad. En relación a la recogida de aguas el perito indica que "está perfectamente resuelta, al conducirse desde el canalón existente en el alero, posteriormente a la bajante y finalmente a la arqueta dentro de su propiedad". En el apartado de conclusiones el perito indica que "el muro de ladrillo levantado está construido desde el eje hacia el interior de la propiedad de DIRECCION001", que "La recogida de aguas sobre la propiedad colindante está perfectamente resuelta con el correspondiente canalón" y que "La obra realizada está amparada por la correspondiente licencia municipal y los informes técnicos".

El perito Sr. Anibal ha manifestado en la vista que el informe municipal establece que la edificación realizada por la demandada es legal. Ha señalado que el nuevo muro no invade la propiedad colindante. Ha dicho que está construido en la parte del muro medianero que corresponde al inmueble de la demandada. Ha afirmado que el muro realizado no invade la parte del muro medianero de los actores. Ha explicado que en las páginas 13 y 14 de su informe se han dibujado dos secciones con las mediciones y que el nuevo muro no tapa el antiguo de tapial. El perito ha dicho que no se ha aumentado la superficie. Ha afirmado que el nuevo muro no invade la otra propiedad, pero el alero y el canalón si la invaden.

SEXTO.- Los demandantes han ejercitado una acción para que se declare la servidumbre de medianería en el muro que linda con la propiedad de la demandada.

El artículo 572 CC señala que Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario:

1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.(...)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011 establece que La mera existencia de una pared sobre la línea divisoria de dos edificios contiguos permite presumir que aquélla es medianera, a menos que se acredite otra cosa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 23 de mayo de 2023 señala que respecto a la servidumbre de medianería, nuestro Código Civil establece en su artículo 572 una presunción legal favorable a la existencia de la medianería en el caso de paredes divisorias de predios o edificios contiguos; presunción legal que ha de respetarse en tanto no sea desvirtuada. Se trata de una presunción "iuris tantun" que, si bien dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella ( artículo 385.1 LEC ), es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( artículo 385.2 y 3 LEC ).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Secc. 1ª) de 24 de mayo de 2018 señala que La medianería se produce cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas..) se halla situado sobre terreno de dos fincas, siendo esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contiguas, de tal modo que pertenece por mitad a los dueños de una y otra

La demandada, que es la propietaria del inmueble situado en la DIRECCION001 de Valdenuño Fernández, ha manifestado que no es objeto de controversia la existencia de la medianería en el muro litigioso. Los litigantes han aportado documentación sobre la titularidad de sus fincas (docs. 3 y 4 de la demanda) y han reconocido la legitimación activa y pasiva. De las alegaciones de las partes ha quedado acreditado que no existe ninguna controversia en relación al carácter medianero del muro en la parte que separa las propiedades de los litigantes. Por tanto, se debe declarar la servidumbre de medianería en la parte del muro que separa los inmuebles de los litigantes y en la zona destinada a baño en la parcela de la finca de los actores que linda con la parcela nº DIRECCION001. Los actores se remiten al contenido de su informe pericial en el que se indica que existe una zona destinada a baño en la parcela de la finca de los actores que linda con la parcela nº DIRECCION001 cuyo perímetro quedaba delimitado con el muro medianero.

SÉPTIMO.- Los actores han solicitado que se declare que el muro medianero ha sido utilizado de forma ilegal por la demandada al apoyar su construcción en la parte que corresponde a los demandantes. Además, han manifestado que la demandada ha construido un voladizo y ha instalado un canalón que vuela por encima del tejado del inmueble de los demandantes en 57 cms. Han pedido que la demandada sea condenada a demoler la planta edificada apoyada indebidamente en la medianería y retirar el canalón y el voladizo. La demandada se ha opuesto a la pretensión y ha manifestado que no ha invadido la propiedad de los actores con la construcción del muro, ya que se ha retranqueado sin seguir la línea de fachada y que el alero tampoco ha invadido la propiedad colindante, habiéndose canalizado las aguas del tejado en su propia finca.

Los actores han insistido en la no adecuación a la legalidad urbanística de la construcción efectuada por la demandada. En esta sentencia no se deben realizar pronunciamientos sobre la legalidad urbanística de la construcción. No obstante, debe indicarse que se tramitó un expediente de legalización y que el informe del arquitecto municipal Sr. Modesto de 3 de enero de 2018 indica que la obra de la DIRECCION001 se ajusta a la normativa urbanística, pudiendo legalizarse. Se ha aportado, además, la resolución de la Alcaldía de 4 de enero de 2018 en la que se indica que las actuaciones realizadas en el inmueble situado en la DIRECCION001 son legalizables y se concede la licencia de obras. La Secretaria del Ayuntamiento de Valdenuño Fernández ha afirmado se presentó un proyecto de legalización con planos y que se resolvió favorablemente, concediéndose licencia.

OCTAVO.- Del análisis de los medios de prueba aportados al procedimiento se puede concluir que no hay una prueba concluyente que justifique que el muro medianero ha sido usado de modo ilegal por la demandada. Por tanto, no se puede condenar a la demandada a demoler la planta edificada.

El artículo 579 CC dispone que Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Por otra parte, el artículo 577 CC establece que Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales.

A los efectos de resolver sobre la pretensión de los actores se considera más completo el informe pericial de la demandada. El perito de los demandantes ha partido de información facilitada por ellos. Se indica en el informe que según las mediciones realizadas en el interior de la edificación existente se dispone de una sección interior en la zona del baño de 15 cm. de cerramiento exterior, 160 cm en el punto medio de longitud libre y un tabique de 10 cm "según indicaciones del promotor" el cual estaría adosado a la pared medianera común obteniéndose una longitud total de 185 cm. No se puede tener la certeza de que las mediciones son correctas, ya que el propio perito parte de información facilitada por los actores. Se debe aceptar la alegación del perito de la demandada corroborada por fotografías de que la elevación del muro está realizada desde el eje hacia el interior de la propiedad de DIRECCION001.

En el informe de la demandada se incluyen fotografías realizadas durante la construcción. La planta ampliada no ha aumentado de superficie, lo que han reconocido los peritos. Cuestión distinta es que se haya ampliado el volumen de la misma. Por tanto, si anteriormente existía una planta bajo cubierta y se ha elevado sin ampliar la superficie en metros cuadrados se entiende que no se ha podido invadidr la propiedad de los actores. El perito de la demandada indica que el nuevo muro de ladrillo de un pie de espesor (24 cm.) está levantado sobre el muro de tapial existente desde un origen en la vivienda. Esta aseveración se obtiene de las fotografías incluidas en su informe. En la página 10 se observa "el retalle que existe en el muro de tapial sobre el que se levanta el nuevo muro". Se puede apreciar el muro medianero y se observa que el nuevo muro de ladrillo está retranqueado hacia la parte interior de la finca de la demandada sin invadir la otra parte del muro medianero. En la fotografía de la página 11 se observa la construcción finalizada y se acepta la alegación del perito que indica que "podemos apreciar con claridad, como el nuevo muro levantando se va retranqueando progresivamente hacia el interior de la propiedad para evitar invadir la vivienda colindante, no siguiendo la línea de fachada, aprovechando que el muro de tapial es más ancho que el nuevo muro de ladrillo". En la fotografía de la página 12 se observa un hueco existente entre el nuevo muro y el forjado de la propiedad de DIRECCION000.

En la última página del informe de los actores se incluye un plano de estado anterior y actual del muro medianero. No se obtiene la convicción a los efectos de poder estimar la pretensión de los demandantes de que las mediciones sean completamente correctas. Se considera que los croquis de las páginas 12 y 13 del informe de la demandada son más determinantes al establecerse en los mismos el nuevo muro de tal forma que no está paralelo al antiguo muro existente. En las fotografías se observa el retranqueo y en el plano de estado del informe de los actores no se aprecia el retranqueo. Sin embargo, en los croquis del perito de la demandada se ve que el nuevo muro retranqueado no alcanza el eje del muro medianero.

En las fotografías realizadas durante la construcción incluidas en el informe de la demandada se observa el suelo tapado por los plásticos y se puede apreciar la línea que tenía la anterior cubierta al haber quedado marcada sobre la pared lateral de la finca de los actores. La cubierta de la finca de la demandada llegaba a la altura de la cubierta de la edificación (baño) de los actores. Se puede apreciar que la construcción de la pared exterior de la finca de la demandada se ha elevado sin invadir la propiedad de los actores. El informe del arquitecto Sr. Modesto de 8 de noviembre de 2017 establece que en la fachada posterior se ha levantado el muro existente a una altura de 1,5 metros. En el informe, por tanto, se hace referencia al muro anterior y a su elevación. Según se ha dicho anteriormente en las fotografías se puede ver que la nueva elevación no ha seguido la línea de la fachada, sino que se ha retranqueado hacia el interior de la finca de la demandada. Con independencia de que no se haya demostrado que la nueva pared apoye indebidamente en la medianería, debe indicarse que la demandada ha procedido a elevar la pared medianera y que el artículo 577 CC permite a todo propietario alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas.

De todo lo que se ha expuesto se debe concluir que no se ha demostrado que la demandada haya usado el muro medianero de modo ilegal, como indican los actores. Por esta razón, no se puede condenar a la demandada a demoler lo construido y la planta edificada.

NOVENO.- En la demanda se indica que la demandada ha construido un voladizo y ha instalado un canalón que vuela por encima del tejado del inmueble de los demandantes en 57 cms. Se ha solicitado que la demandada sea condenada a retirar el canalón y el voladizo realizado sobre el tejado del baño de los actores.

El informe del arquitecto Sr. Modesto de 8 de noviembre de 2017 establece que en la fachada posterior de la finca de la demandada se ha prolongado el faldón de cubierta por encima de la cumbrera original. En el informe se señala que "se aprecia que el alero del inmueble de la DIRECCION001 vuela sobre la construcción de la DIRECCION000". El Sr. Modesto ha manifestado que observó que el canalón volaba sobre el otro inmueble porque daba esa impresión al igual que el tejado. Ha explicado que finalmente se legalizaron las obras con posterioridad y que se dio el visto bueno aunque el alero volaba encima del tejado.

En el informe pericial del Sr. Obdulio se indica que el vuelo que se ha realizado en la nueva cubierta sobre la finca de los actores tiene un alero de 43 cm. y un canalón de 14 cm. Según el perito, el vuelo total sobre la parcela es de 57 cm. El perito reconoce que las aguas están recogidas hacia la parcela de la demandada, pero que la canalización invade la parcela de los actores por lo que entiende que debe retirarse el canalón.

El perito Sr. Anibal ha reconocido que el alero y el canalón invaden la propiedad de los actores.

En la página 9 del informe del Sr. Obdulio hay una fotografía en la que se puede apreciar que el alero del tejado de la demandada y el canalón instalado vuelan por encima del tejado de la finca de los actores. En el informe también se establecen mediciones sobre el vuelo del alero y del canalón. No se ha demostrado que las mediciones realizadas por el perito de los actores sean incorrectas.

Por otra parte, debe indicarse que, según se observa en las fotografías y según han indicado los peritos, la recogida de aguas se conduce desde el canalón existente en el alero a la bajante y finalmente a la arqueta de la finca de la demandada. En la página 15 del informe del Sr. Anibal se aprecia la recogida de aguas.

DÉCIMO.- El artículo 348 CC establece que La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa o del animal para reivindicarlo.

El artículo 350 CC señala que El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Secc. 1ª) de 5 de octubre de 2021 señala que no constando autorización del actor para que el vuelo invadiera su propiedad, y realizándose esa invasión bajo la cobertura de una elevación de la cubierta en altura, aún sujeta a licencia, debe prosperar la acción negatoria de servidumbre de vuelo y reponerse el alero a las medidas adecuadas para que no invada la propiedad del actor.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Secc. 6ª) de 29 de junio de 2006 establece que como se estima probada la invasión del vuelo de la propiedad de la actora, y la extensión objetiva del dominio a ese vuelo es indiscutible, la estimación de la pretensión de la demanda, condenando a la demandada a retirar la pared en la medida necesaria para dejar de invadir la propiedad ajena encuentra cobertura en el artículo 348 del Código Civil y es conforme a derecho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Secc. 3) de 9 de junio de 2006 señala que por aplicación del art. 350 Código Civil , tiene declarado la jurisprudencia, que el derecho de propiedad se extiende tanto al suelo como al vuelo, al integrarse en el mismo - SSTS 9 julio 1988 y 27 enero 2000 -.

Ha quedado acreditado que la demandada elevó la planta bajo cubierta de su vivienda y que el alero ejecutado vuela 43 cm. por encima del tejado de los actores y el canalón instalado vuela 14 cm. Por tanto, el vuelo total del alero y del canalón sobre la parcela de los actores es de 57 cm.

Se debe estimar la pretensión de los actores y se declara que la demandada ha construido un voladizo y un canalón que vuelan por encima del tejado del baño de los actores en cincuenta y siete centímetros. Por tanto, se debe condenar a la demandada a retirar el canalón y el voladizo en la parte que sobrevuela el tejado de los actores.

UNDÉCIMO.- Al haberse estimado parcialmente la demanda no se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,