Sentencia Civil 34/2014 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Igualada nº 4, Rec. 30/2013 de 25 de septiembre del 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE IGUALADA. EXCLUSIVO EN VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER
PROCEDIMIENTO: Guarda y custodia contenciosa nº 30/2013
PARTE DEMANDANTE: Dña. Eugenia
Procuradora: Dña. Marta Peña Ventura
PARTE DEMANDADA: D. Everardo
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 34/14
En Igualada, a 25 de septiembre de dos mil catorce,
Vistos por mí, Dña. Ibone Liz Bello, Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Igualada, los presentes
autos de GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA nº 30/2013 a instancia de la Procuradora de los Tribunales
Dña. Marta Peña Ventura, en nombre y representación de Dña. Eugenia , como parte demandante frente
a D. Everardo , como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Eugenia se presentó, en fecha 17 de mayo de 2013 DEMANDA DE GUARDA Y CUSTODIA de hijos menores y alimentos frente a D. Everardo , interesando la adopción de las medidas contenidas en el escrito de demanda.



SEGUNDO .- Por auto de fecha 27 de mayo de 2013 se aceptó la inhibición del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada y se admitió a trámite la demanda y se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a la parte demandada quien no contestó en plazo, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal en fecha 7 de febrero de 2014.

Citadas las partes a la celebración de la vista, ésta tuvo lugar en fecha 12 de marzo de 2014, a la que compareció el Ministerio Fiscal, la parte actora debidamente asistida y representada, haciéndolo el demandado sin la preceptiva asistencia de letrado y procurador. La parte demandante se afirmó y ratificó en el contenido de las medidas en su día solicitadas. Tras la práctica de diligencias finales solicitadas por la parte actora, se dio traslado a esa parte y al Ministerio Fiscal a fin de que emitieran conclusiones, verificándolo éste en fecha 17 de septiembre de 2014. Tras ello, quedaron los autos conclusos para dictar la oportuna resolución.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las peticiones formuladas por la parte actora en su escrito de demanda, y sostenidas en el acto de la vista fueron: la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; que se estableciera un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo reintegrarlos en el domicilio de la madre; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano; y que se estableciera una pensión alimenticia a cargo del demandado a favor de los hijos de 500 euros mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Por su parte el Ministerio Fiscal estuvo conforme con las peticiones formuladas por la parte actora en relación a la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, dos tardes inter semanales y la mitad de los periodos vacacionales; y que se estableciera a cargo del Sr. Everardo , una pensión alimenticia de 150 euros por cada uno de los hijos menores así como la mitad de los gastos extraordinarios en que incurran.



SEGUNDO .- Pues bien, respecto al sistema de guarda y custodia de los hijos menores, y como resulta sabido, en estos supuestos ha de atenderse al mayor beneficio e interés del menor, puesto que es a éstos a los que se les coloca en la situación más difícil al tener que lidiar con los conflictos que en la mayoría de ocasiones existe entre los progenitores, en los casos de crisis matrimoniales. Por ello, a falta de acuerdo entre los progenitores, la Ley otorga al Juez la solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003 ). Para la adopción de dicha decisión se ha de tener en cuenta el interés de los menores (233-8.3), y como dispone el artículo 233-10 de la misma ley, la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1, que se refiere a que las responsabilidades se mantienen con el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El Codi Civil de Catalunya, en el artículo 233-11 recoge los siguientes criterios: a. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e. La opinión expresada por los hijos.

f. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

De lo anterior y, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista, ha quedado acreditado que durante el tiempo en que las partes han estado separadas - hace unos cuatro años - ha sido la madre la que ha ostentado la guarda y custodia de los menores, de común acuerdo, siendo que éste es el régimen más adecuado en interés a los menores máxime cuando el padre no ha pretendido en ningún momento la atribución de la guarda y custodia, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El tipo de educación y las actividades extraescolares formativas y de tiempo libre, así como la forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes de los hijos, serán decididas de común acuerdo entre ambos progenitores y, en caso de discrepancia entre ellos, deberán acudir a la autoridad judicial para quien atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir.



TERCERO .- En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, constituye criterio preferente, según resulta del redactado del párrafo 2.1 del artículo 92 del Código Civil , el interés supremo del menor, el denominado 'favor minoris'; que como Principio básico y fundamental en este materia, reconocido por la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ( artículos 3.1 , 18 , 20 y 27), es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor . En relación al derecho de visitas que regula los artículos 94 y 159 de CC es configurado como un complejo derecho-deber cuya finalidad primordial no es satisfacer los deseos o conveniencias del progenitor que no ostenta la custodia del hijo sino, y fundamentalmente, la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos con aquel progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional. La limitación o alteración de un fluido contacto sólo puede venir motivada por causas graves que así lo aconsejen y justifiquen.

Al no haberse acreditado, ni de modo relativo, la inhabilidad del padre para el cuidado de su hijo, es por lo que se estima adecuado fijar el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal, por ser éste el sistema que se ha estado siguiendo de hecho y sin que se haya producido ningún incidente o problemática reseñable. Ambos progenitores reconocieron que el Sr. Everardo está en compañía de sus hijos dos tardes intersemanales, cuando los lleva al fútbol, y los fines de semana alternos.

Por ello, se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en que éste podrá estar en compañía de sus hijos, salvo que los progenitores alcancen un acuerdo en sentido distinto, consistente en: fines de semana alternos desde la salida del centro escolar o las 17 horas del viernes (en este último caso cuando ese viernes no haya actividad escolar) hasta las 20 horas del domingo; y dos días intersemanales desde la salida del centro escolar, o las 17 horas, si ese día no tiene el menor actividad escolar, hasta las 20:00 horas. En caso de desacuerdo entre las partes, esos días serán los martes y los jueves.

Los periodos vacacionales se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

En defecto de acuerdo entre ambos, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, siendo que, en caso de desacuerdo entre ellos, corresponderá al padre la primera mitad de los años pares y la segunda los impares, y a la madre la primera mitad los impares y la segunda los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, que comprende los meses de Julio y Agosto corresponderá a cada progenitor tener consigo a los hijos un mes dividido en mitades alternas, de modo que corresponderá al padre las primeras mitades de los meses de Julio y Agosto los años pares y la segundas mitades los años impares; y a la madre las primeras mitades de los meses de Julio y Agosto los años impares y las segundas mitades en los pares.

Desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de Julio y del día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, se realizará el régimen de visitas ordinario.

Las entregas y recogidas de los menores que no hayan de realizarse en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno por el padre o, en el caso de que esté en vigor la orden de protección, lo deberá realizar una tercera persona, preferentemente un familiar del padre, debiendo comunicarlo a la madre.

Cada progenitor deberá informar al otro de forma verbal o escrita - o a través de una tercera persona, familiar, para el caso de que esté vigente entre ellos una prohibición de comunicación - de los principales aspectos relativos al desarrollo de los hijos y, en concreto, de los relativos a su educación, salud y bienestar, procurando el acceso del otro a los documentos relevantes de los hijos (escolares, sanitarios etc.)

CUARTO .- Para concluir, en orden a la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos y a cargo del padre, es de señalar que no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E , amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - Arts.

143 C.F . y 154, 1º C.C , y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que 'el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145, 3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial ( art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes'; fijación que incluso procede en los casos de privación de la patria potestad (vide.

art. 136, 1. del Codi de Família ).

Recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2005 que 'conforme con la doctrina jurisprudencial explicitada, integradora de los artículos 110 y 154 del Código Civil y 132 , 133 y 143 del Codi de Família , en concordancia con el 136, 1. del mismo Texto Legal, es de ineludible fijación y cumplimiento, aunque el padre se encuentre en una precaria situación económica; siendo de añadir, al respecto, tal como ha indicado con reiteración esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, de las que son un fiel y reciente exponente las sentencias de 3 de mayo 10 y 11 de julio de 2000 y 2 de abril , 11 y 22 de julio de 2002 , 30 de abril , 30 de julio y 9 de septiembre de 2003 y 15 de enero , 30 de marzo de 2004 , 21 de julio y 22 de septiembre de 2004 y 18 de julio y 15 de noviembre de 2005 'que siempre es prioritario atender a la alimentación y educación de los hijos, antes que satisfacer cualquier otro gasto personal del alimentante' y 'que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer su real capacidad económica deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 , que proclama que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada litigante le corresponde la prueba de lo que, conforme a la razón y a la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria, siendo de resaltar que la falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comporta, en realidad, un perjuicio para los hijos que ha de ser evitado'; Por otro lado, señala el mismo órgano en sentencia de fecha 13 de julio de 2001 que 'es doctrina ya consolidada de este Tribunal la necesidad de establecer en cualquier caso una cantidad mínima que haga real y efectiva, es decir, exigible, la obligación natural y legal alimenticia de todo progenitor en relación con su descendencia ( arts. 39.3 Const. 76, 1, a) CF , 143 , 259 y ss. CF ), lo que sólo se consigue en la práctica fijando una cantidad mínima vital indispensable, que debe establecerse en torno a las 30.000 ptas. incluso para el caso de teóricos insolventes totales con el fin de cubrir aquellas necesidades más elementales y comunes de cualquier hijo menor'.

En el presente caso consta de las actuaciones que el demandado no desempeña actividad laboral ni consta que perciba ningún tipo de ingreso o prestación económica. Reside en el domicilio de sus padres, no incurre en gastos en la vivienda, ni tiene gastos extraordinarios, afirmando que en ocasiones realiza trabajos 'en negro'.

Por otro lado, la Sra. Eugenia percibe unos ingresos mensuales de 650 euros, incurriendo los menores en los gastos ordinarios de alimentación, vestido y educación así como el pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda en que reside juntamente con sus hermanos.

La cantidad interesada por el Ministerio Fiscal se considera razonable para atender a las necesidades de los menores, atendiendo a sus necesidades de educación, vestido, alimentación y demás gastos ordinarios en que incurren habitualmente. Además, pese a la precaria situación económica del progenitor obligado al pago también ha de tenerse presente que es una persona que no presenta impedimento alguno para trabajar y para obtener ingresos económicos con los que hacer frente a las necesidades de sus hijos, debiendo resultar la presente una obligación de ineludible cumplimiento y prioritaria ante cualquier otra ya asumida o que pueda llegar a contraer el alimentante Por ello, teniendo en cuenta la capacidad económica del Sr. Everardo y de la Sra. Eugenia , así como las necesidades de los menores, se fija a cargo del padre una pensión de alimentos de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) MENSUALES POR CADA UNO DE LOS MENORES, TRESCIENTOS EUROS (300) EN TOTAL, pensión que el Sr. Everardo deberá abonar a la actora, en la cuenta corriente que ésta designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.



QUINTO .- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, siempre que dichos gastos estén debidamente acreditados, constituyendo gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.

La Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, en Autos de 25 de junio de 2001 y 30 de abril de 2003 , ya se pronunció que dentro del concepto de alimentos, y, por tanto, dentro de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio, debe entenderse englobado, siguiendo los dictados de los artículos 142 del Código Civil y 259 del Codi de Familia , 'todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación e instrucción del alimentista'.



SEXTO .- Dada la especial naturaleza de este procedimiento no procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña. Eugenia , acuerdo las siguientes medidas: 1.- La atribución de guarda y custodia de los hijos menores a la madre Doña. Eugenia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El tipo de educación y las actividades extraescolares formativas y de tiempo libre, así como la forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes de los hijos, serán decididas de común acuerdo entre ambos progenitores y, en caso de discrepancia entre ellos, deberán acudir a la autoridad judicial para quien atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir.

2.- Se establece un régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a favor del padre Sr. D. Everardo , salvo que los progenitores alcancen un acuerdo en sentido distinto, consistente en: fines de semana alternos desde la salida del centro escolar o las 17 horas del viernes (en este último caso cuando ese viernes no haya actividad escolar) hasta las 20 horas del domingo; y dos días intersemanales desde la salida del centro escolar, o las 17 horas, si ese día no tiene el menor actividad escolar, hasta las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo entre las partes, esos días serán los martes y los jueves.

Los periodos vacacionales se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

En defecto de acuerdo entre ambos, las vacaciones de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, siendo que, en caso de desacuerdo entre ellos, corresponderá al padre la primera mitad de los años pares y la segunda los impares, y a la madre la primera mitad los impares y la segunda los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, que comprende los meses de Julio y Agosto corresponderá a cada progenitor tener consigo a los hijos un mes dividido en mitades alternas, de modo que corresponderá al padre las primeras mitades de los meses de Julio y Agosto los años pares y la segundas mitades los años impares; y a la madre las primeras mitades de los meses de Julio y Agosto los años impares y las segundas mitades en los pares.

Desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de Julio y del día 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, se realizará el régimen de visitas ordinario.

Las entregas y recogidas de los menores que no hayan de realizarse en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno o, en el caso de que esté en vigor la orden de protección, lo deberá realizar una tercera persona, preferentemente un familiar del padre, debiendo comunicarlo a la madre.

Cada progenitor deberá informar al otro de forma verbal o escrita - o a través de una tercera persona, familiar, para el caso de que esté vigente entre ellos una prohibición de comunicación - de los principales aspectos relativos al desarrollo de los hijos y, en concreto, de los relativos a su educación, salud y bienestar, procurando el acceso del otro a los documentos relevantes de los hijos (escolares, sanitarios etc.) 3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. D. Everardo para la manutención de los menores en la cantidad de ciento cincuenta euros por cada uno de los menores, TRESCIENTOS (300) EUROS MENSUALES por ambos, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Además el padre deberá contribuir al sostenimiento de la mitad de los gastos extraordinarios que se ocasionen en relación con el hijo menor siempre que dichos gastos estén debidamente acreditados, teniendo tal consideración los mencionados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente. Del recurso conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por este mi auto lo acuerdo, mando y firmo Dña. Ibone Liz Bello, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue el anterior auto por la Sra. Juez que la suscribe, doy fe.