Sentencia Civil Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 609/2015 de 17 de Septiembre de 2015

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  • Tribunal: AP - Murcia
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  • Núm. Sentencia: 496/2015
  • Núm. Recurso: 609/2015
  • Núm. Cendoj: 30030370042015100501
Resumen:

MATERIAS NO ESPECIFICADAS


Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00496/2015

Rollo Apelación Civil nº 609/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, diecisiete de septiembre de dos mil quince

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 30/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Jose Miguel y Joaquina , representados por el/la Procurador/a Sr/a López Guisuraga y asistidos del letrado/a Sr/a López Salcedo, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de febrero de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando el suplico de la demanda interpuesta por Jose Miguel y Joaquina , representado/a por el/la Procurador/a López Guisuraga y defendido por el/la letrado/a López Salcedo contra Banco Popular Español SA, representad/a por el/la Procurador/a Pérez Haya y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro, en juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3% fijado en aquélla

2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde que entró en juego la aplicación de dicha cláusula y durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la efectiva supresión de su aplicación y su diferencia con la que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más un punto

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 609/2015, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.


Fundamentos

Primero. Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Jose Miguel y Joaquina y declara la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2005, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, manteniéndose la vigencia del contrato, sin la aplicación de ese límite del 3% fijado en dicha cláusula, por falta de transparencia, con arreglo a la STS de 9 de mayo de 2013 , y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrado en exceso

Frente a ésta se alza la entidad bancaria solicitando su revocación, con desestimación de la demanda, o subsidiariamente, la supresión de retroactividad de la condena de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula litigiosa. Y ello sin la debida precisión expositiva, al no separar de manera adecuada los motivos por los que considera desacertada la sentencia, solicitando una revisión integral del caso, entremezclando la errónea valoración de la prueba y el error de derecho

Es doctrina jurisprudencial que ' El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso',pero ello no significa que se trate de especie de 'primera instancia bis' , como se pretende, sino la apelación es una revisión de la sentencia, sin que valga una remisión en bloque a los argumentos contenidos en la contestación a la demanda, ya que el art 458LEC impone que en el escrito de interposición de la apelación 'se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación'.

En todo caso para evitar cualquier atisbo de incongruencia, se tomará en consideración la contestación, desde la óptica del estudio de la sentencia emitida, y a efectos sistemáticos, podemos extractar como motivos de impugnación los siguientes: a) transparencia de la cláusula y no abusividad ; b) efectiva negociación de la cláusula suelo e inexistencia de imposición; c) la no condición de consumidor de la actora y sus conocimientos financieros e inaplicabilidad del TRLGDCU, y d) irretroactividad de la sentencia, con infracción de la doctrina jurisprudencial

Alterando el orden de estudio, ya que se considera necesario determinar el marco jurídico aplicable, se analizará en primer lugar si los actores reúnen la condición de consumidores, y si la cláusula litigiosa es impuesta, dejando sentado que la única prueba practicada en la instancia ha sido la documental

Segundo. La condición de consumidores de los actores

La acreditación de la condición de consumidores es especialmente relevante por la improcedencia de aplicar las normas tuitivas de los consumidores en ámbito distinto para lo que se encuentra previsto, siendo doctrina reiterada, entre otras sentencias del TS de 10 de marzo , de 7 de abril , de 28 de mayo de 2014 , que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015 , y reitera la de 30 de junio de 2015

Tratándose el contrato litigioso de un contrato de préstamo hipotecario suscrito en 2005, la norma entonces vigente era Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, después dejada sin efecto por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU)

El concepto legal contenido en la Ley 26/1984 fue interpretado por el TS en los términos siguientes:' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )',mientras que en la norma actual , modificada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La valoración efectuada en la sentencia impugnada debe ser confirmada ya de los únicos datos obrantes en autos no hay base para excluir la condición de consumidores de los actores, dado que:

i) en el préstamo con garantía hipotecaria no se hace constar en ningún momento que su finalidad fuese la de inversión en una actividad económica del Sr Jose Miguel (aportación a la empresa COLEGIO MONTEPINAR SL, para la construcción y gestión del colegio en el que es administrador), ni se puede inferir del solo dato de dicha sociedad se constituyera el 18/10/2005 - folio 130- cuando no es coetáneo al préstamo (de 29/8/2005) y su capital social inicial fue de 3.100€ ( folio 130 vuelto)

ii) la condición de administrador de una promotora del Sr. Jose Miguel no es determinante a estos efectos, pues lo relevante es si actúa como destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Si las prestaciones van destinadas a un ámbito personal, familiar o doméstico no se le puede negar al condición de consumidor; y aquí no hay datos para afirmar que su intervención fuese en función de su actividad empresarial

iii) la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la catalogación como consumidor, ya que lo determinante es si aparece como destinatario final, o sea, el ámbito de actuación, como con más claridad aparece en el RDL 1/2007 ( ajeno o no a una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión profesional) Por tanto, el que el Sr Jose Miguel fuese administrador en ese momento de una sociedad dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria no es determinante a estos efectos.

Y respecto de esto último se añade, tampoco para apreciar la transparencia, pues de esa sola circunstancia no se puede presumir que fuese conocedora de productos financieros, y en especial de este tipo de cláusulas en el momento de concertar el préstamo (agosto de 2005) cuando no consta intervención alguna en operaciones de este tipo, ni se puede presumir cuando: i) no llevaba en el cargo ni tres meses, pues fue nombrado el 17/6/2005 y ii) se trataba de una sociedad creada en mayo de ese año y con un capital social de 3.100€ (folio 128 y 129), sin que conste volumen de actividad en la fecha relevante ( agosto 2005)

Tercero: La negociación o imposición de la cláusula suelo

Las alegaciones de la entidad bancaria de que se trata de una cláusula no impuesta nos plantean la cuestión de su naturaleza, y ya se adelanta, tales argumentos defensivos no pueden ser acogidos

Respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC ), no se cuestionan las dos primeras (cuya concurrencia es evidente) pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociada

La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, los actores aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas, según el cual 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión',es decir, la 'imposición' se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'Idea ésta - que la 'imposición del contenido' el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015

A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 )

En el caso presente esta prueba no consta, y no son bastantes las alegaciones vertidas en el recurso si atendemos a las siguientes consideraciones:

i) la observancia en su caso de buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial (que en caso del importe del préstamo inferior al equivalente a 25 millones de ptas. venía constituida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que aquí no es de aplicación), lo que garantizará es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación

ii) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.')

iii) que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 , según la cual ' Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'

iv) como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés '

En definitiva , y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ' Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta',sin que para afirmar el carácter negociado con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, cuya ineficacia como menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ha sido declarada en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015

Cuarto. El régimen jurídico aplicable

Atendida la condición de la cláusula como condición general de la contratación y la de consumidores de los adherentes, por el peculiar sistema de trasposición de la Directiva citada, la consecuencia es que el régimen jurídico aplicable a la cláusula impugnada es tanto la LCGC como la LGDCU (como viene a decir el actual art 59.3 LGDCU )

Estos cuerpos normativos, que se vienen a solapar en buena parte, son los que fijan el sistema de control de las condiciones generales de contratación en las que es parte adherente el consumidor, y que se sustenta, básicamente, en un régimen o control específico de incorporación y de validez o contenido (art 8.2 LCGC, nulidad de cláusulas abusivas), sin que este último sea aplicable para los casos en los que el adherente sea un empresario, pues para predicar la nulidad de una CGC interempresarios es preciso que vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3CC , es decir, solo serán nulas si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que ' El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...'(EM de la LCGC) .

Así lo explica con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'

Frente al parecer del juzgado a quo, es esa condición de consumidores de los actores la que permite aplicar los criterios recogidos en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 , que '... se dictó en el ámbito de la tutela de los consumidores y se aplicaron mecanismos de control de la contratación seriada propios de esa legislación protectora, en concreto, el control de transparencia real'( ATS de 3 y 24 de junio de 2015 ).

Quinto.- La transparencia y no abusividad de la cláusula

La postura de la entidad bancaria es que la clausula litigiosa no es nula porque es trasparente, atendida la información facilitada y circunstancias concurrentes en el caso, por lo que no cabe control de equilibrio o abusividad de su contenido; y aún a los meros efectos dialécticos, no crea desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato ni perjudica a los prestatarios

A fin de dar respuesta a la impugnación efectuada es preciso reseñar que el control de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses debe efectuarse partiendo de que se trata de una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato (' forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' ( STS de 9 de mayo de 2013 ), y que dicho control descansa sobre las siguientes premisas

En primer lugar, esta cláusula es ajena al control de abusividad, si es transparente

Así se desprende del art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que dice « La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Es cierto que la STJUE de 3 de junio de 2010 (Asunto C 484/10 Caja Madrid contar Ausbanc) dijo que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible, pero ello no significa que quepa control de abusividad de esas cláusulas transparentes si el ordenamiento constitucional español no lo permite . Y para ello debemos partir de nuestra Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art 38CE ), y es consustancial al mismo que la determinación del precio del producto o servicio se haga con arreglo a las leyes del mercado y de la competencia, de manera que no cabe un control judicial del equilibrio de los precios ( STS 406/2012, de 18 de junio ), es decir, si son justos o no, pues la relación entre precios y contraprestación es una cuestión metajurídica, al venir determinada por la competencia. En palabras de la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.'

Por ello la STS de 5 de mayo 2013 concluye que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos',con lo que aclara su postura, y se desmarca de precedentes en sentido contrario ( STS 1 julio 2010 , como el más evidente y no mero obiter dicta).

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de esta cláusula trasciende de la claridad documental

La exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada, o su relación con las demás cláusulas del contrato

En las Conclusiones del AG de 12 de febrero de 2014 en el Asunto C 26/1380 que al interpretar el art 4.2 de la Directiva se reseña ' habida cuenta de la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto al profesional en lo que se refiere al nivel de información, puede tener dificultades para evaluar correctamente las consecuencias de determinadas cláusulas contractuales, aunque éstas hayan sido redactadas de forma clara desde un punto de vista lingüístico',por lo que concluye que 'El examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe centrarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas.'.Postura que -tal vez sin igual precisión - viene refrendada por la STJUE de 30 de abril de 2014 al decir que la exigencia de transparencia el art 4.2 se ha de entender ' como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor', sino también de que el contrato exponga de manera transparente las consecuencias de esa la cláusula referida, así como la relación entre esta y las demás ' de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'

En palabras del Tribunal Supremo en al STS de 9 de mayo 2013 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos',pues el control de trasparencia es aquél que '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En tercer lugar, el control de transparencia no se agota con un control de los requisitos de incorporación

Conectado con lo anterior, además del filtro de incorporación, en los contratos con consumidores, estas cláusulas generales referidas a lo que constituye el objeto principal del contrato deben superar el control de transparencia en los términos dichos, es decir, que permita conocer tanto la carga económica como la jurídica en los parámetros expuestos

Establece el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que'... el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'

Es lo el TS ha denominado doble filtro de transparencia: el primero, documental para todas las CGC, de manera que si se supera permite su incorporación, y un segundo filtro, reforzado o específico paro los elementos esenciales, que permita la comprensibilidad de la carga económica y jurídica del contrato en los términos expuestos

Se desprende de ello que el TS acoge la línea doctrinal que descarta que el control de transparencia se ubique en el control de incorporación, al sostenerse que el deber de transparencia del art 4.2 de la Directiva tiene una naturaleza especial

En cuarto lugar, el control de abusividad de esta cláusula es un control de transparencia que afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor

Del art 4.2 de la Directiva, con arreglo a la cual debe ser interpretado el Derecho nacional para alcanzar el resultado que dicha Directiva persigue (principio de interpretación conforme, STJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C 240/98 a C 244/98) y que constituye una norma de mínimos (STJUE caso Caja Madrid citada), se desprende que el consumidor puede alegar el carácter abusivo de una cláusula que se refiriera a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre el precio y los servicios o los bienes que habían de proporcionarse si no es transparente (como se deduce de la STJUE Comisión/Países Bajos de 10 de Mayo de 2001 )

Por tanto, la abusividad se puede declarar (a) si se trata de cláusulas que no definen el objeto del contrato (las que un sector doctrinal denominada 'contenido normativo' del contrato) por existir en perjuicio del consumidor un desequilibrio importarte de los derechos y obligaciones, y (b) si se trata de cláusulas que definen el objeto del contrato, por ausencia de trasparencia que afecte a la relación precio y contraprestación

Como se afirma en la doctrina, si por defecto de transparencia una cláusula relativa al objeto principal del contrato no ha podido ser valorada por el consumidor, se altera el acuerdo económico que creía haber concertado con el empresario.

No se trata (porque no es posible por imperativo del art 38CE ) de valorar si el precio es justo o no, o la contraprestación cara o barata, sino si por ese déficit de transparencia se ha defraudado la expectativa que, a partir de la información suministrada por el empresario, se había representado el consumidor sobre el precio a abonar por la contraprestación a recibir

Dicho de otras manera, lo que justifica aquí la abusividad no es el desequilibrio contemplado en el art 10 bis LGDCU ( actual art 82 LGDCU ) en los términos pretendidos por la entidad bancaria, sino el perjuicio del consumidor que ve frustradas sus legítimas expectativas económicas al comprobar que el precio por una determinada contraprestación (que fue lo que tuvo en consideración para decidirse a contratar con ese empresario) se ve alterado a posteriori por la aplicación de una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato, pero que no se tuvo en cuenta por la ausencia de trasparencia. Alteración que será perjudicial para el consumidor-adherente (pues de lo contrario no tiene sentido plantearse su nulidad, art 8.1 LCGC) al implicar una mayor carga económica para obtener el producto o servicio respecto de la que razonable estaba prevista

En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva, pues, de que en sí misma no sea clara y comprensible (ello afecta a la incorporación) sino si esa cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato.

Así dice la STS de 24 de marzo y 29 de abril de 2015 ' El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

Por eso la STS de 24 de marzo de 2015 no considera correcta la crítica que se formula acerca de que el juicio de abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no transparente es abusiva, y que la afirmación de que la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas ' se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente', que no es el caso de la cláusula suelo, por lo antes dicho

En el caso litigioso la conclusión alcanzada sobre la ausencia de transparencia de la cláusula suelo litigiosa, y su nulidad, debe ser confirmada, al ajustarse, en esencia, los parámetros empleados descritos en el fundamento séptimo a las pautas fijadas por la doctrina jurisprudencial, primero en la STS de 9 de mayo de 2013 , confirmadas por las ulteriores de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo y 29 de abril de 2015

Criterios que no han sido desvirtuados, pues de la única prueba practicada - la escritura de préstamo hipotecario- no se desprende, como pretende el banco, que los prestatarios fueran perfectamente informados antes del contrato de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la clausula 3.3 , es decir, que los consumidores comprendieran en el momento de concertar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, ya que:

i) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante una cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

ii) ausencia de simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), con simulación de un EURIBOR bajo, que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo (el del suelo) durante toda la duración del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos ese tipo del 3,50 % , sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo

iii) ausencia de una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

iv) no queda adverado que se trata de consumidores de los que se pueda predicar un especial grado de conocimiento de este tipo de cláusulas, según se ha expuesto ut supra

En definitiva, hay que confirmar la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa por abusividad por falta de transparencia por las razones desglosadas, sin que se participe de la tesis expuesta por la recurrente al respecto

Quinto. La devolución de cantidades: retroactividad limitada

Distinta suerte debemos atribuir, si bien de forma parcial, a la parte recurrente en la última de las pretensiones que plantea con carácter subsidiario referida a la irretroactividad de los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva, de la cuestionada cláusula suelo, atendida la reciente doctrina jurisprudencial que justifica el cambio del criterio que había sustentado este Tribunal, favorable a la aplicación retroactiva, como se explica en la Sentencia de 21 de mayo de 2015 en la que se dice que '... la nueva sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 , con el voto particular de dos magistrados, ha establecido como doctrina ...'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declara abusiva y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En consecuencia y constituyendo doctrina jurisprudencial el citado criterio jurídico-interpretativo, procede su acogimiento y aplicación por este Tribunal, lo que determina a su vez la estimación parcial del presente motivo de apelación y por tanto la estimación en parte del presente recurso.'

Sexto.- Costas

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 30/2014, debemos revocar la misma en el único pronunciamiento relativo a declaración de retroactividad de los intereses derivados de la nulidad por abusiva de la correspondiente cláusula suelo, que queda sin efecto, y se dicta otro en su lugar por el que se acuerda la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con confirmación de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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Defensa de consumidores y usuarios
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Tipos de interés
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Contrato de préstamo hipotecario
Contraprestación
Nulidad de la cláusula
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Prestatario
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Capital social
Contrato de adhesión
Vigencia del contrato
Práctica de la prueba
Error de derecho
Valoración de la prueba
Revisión de la sentencia
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Préstamo hipotecario
Consumidores y usuarios
Persona jurídica
Personalidad jurídica
Sin ánimo de lucro
Sociedad de responsabilidad limitada
Actividad empresarial
Producto financiero
Elementos esenciales del contrato
Condiciones generales de la contratación
Partes del contrato
Carga de la prueba
Contratación bancaria
Objeto del contrato
Servicio bancario
Acto jurídico