Sentencia Civil Nº 1/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 428/2004 de 04 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 9 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00001/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena BIS

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN 428 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL

D. CARLOS CEBALLOS NORTE

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En MADRID, a cuatro de Enero de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 57 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 428 /2004, en los que aparecen como partes: de una, como demandado y hoy apelante Dª. Yolanda, representada por el Procurador Srª. Dª. ALICIA MARTIN YAÑEZ; y de otra, como demandante y hoy apelado DIRECCION000 representada por el Procurador Srª. Dª. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 19-2-2004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >Fallo: Que con estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador Sra. Alvarez del Valle, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Madrid, frente a Yolanda representado por el Procuradora Sra. Martín Yáñez, debo condenar y condeno a la demandada a retranquear el cerramiento efectuado de forma que no sea visible desde la calle, reponiendo elementos comunes alterados a su situación primitiva, demoliendo parte el cerramiento, reparando los daños que el mismo haya causado en la terraza, y ejecutando si fuera necesario, obras para evitar humedades que se deriven al piso inferior. Sin costas".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dió traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día tres de Enero de dos mil seis.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2.001 , la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS de 15 de Diciembre de 1.995, 7 de Noviembre de 1.995, 4 de Mayo de 1.998, 10 de Junio de 1.998, 15 de Julio de 1.998, 21 de Julio de 1.998, 23 de Septiembre de 1.998, 1 de Marzo de 1.999, 31 de Mayo de 1.999 y 1 de Junio de 1.999 ). Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS de 22 de Abril de 1.988, 23 de Octubre de 1.990, 14 de Noviembre de 1.991 y 25 de Enero de 1.994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS de 11 de Octubre de 1.989, 16 de Abril de 1.993, 29 de Octubre de 1.993, 23 de Diciembre de 1.993 y 25 de Enero de 1.994 y 4 de Mayo de 1.998).

Se distinguen pues dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal.

En el caso de autos, en la demanda inicial rectora del procedimiento se pretende por la parte actora que se condene a la demandada a que "devuelva la posesión despojada a mi representado, haciendo las obras pertinentes para dejar en su estado original el sumidero desplazado así como la red de canalizaciones generales de agua pluviales y residuales, y el muro de fachada que no se ha reconstruido en su lugar original, sino más fuera, haciendo propio de la demandada zonas comunes". Frente a ello, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada condenando a la demandada "a retranquear el cerramiento efectuado de forma que no sea visible desde la calle, reponiendo elementos comunes alterados a su situación primitiva, demoliendo parte del cerramiento, reparando los daños que el mismo haya causado en la terraza, y ejecutando si fuera necesario, obras para evitar humedades que se deriven al piso inferior". Sentado lo anterior, resulta evidente que el juez a quo, cuando condena a la demandada a "retranquear el cerramiento efectuado de forma que no sea visible desde la calle, reponiendo elementos comunes alterados a su situación primitiva, demoliendo parte del cerramiento" realiza, sin alterar la causa de pedir, un ajuste razonable y sustancial de los pedimentos formulados por la parte actora en su escrito de demanda, siendo igualmente palmario que la estimación parcial de la demanda viene determinada por el rechazo a la petición de la parte actora de que el muro de fachada vuelva a su estado original, estimándose únicamente por el juez a quo que el nuevo muro de cerramiento no sea visible desde la calle. Más dificultades se presentan a la hora de determinar la respuesta judicial dada por el juez a quo a la pretensión de ejecutar "las obras pertinentes para dejar en su estado original el sumidero desplazado así como la red de canalizaciones generales de agua pluviales y residuales", al no hacer referencia alguna la sentencia a dicha pretensión, ni en el fallo de la misma ni en sus razonamientos jurídicos, por lo que habría que entender que a la vista de la pericial practicada esta pretensión fue desestimada en el marco de la estimación parcial de la demanda. No obstante, no puede afirmarse lo mismo respecto del resto del pronunciamiento de condena contenido en el fallo de la sentencia -"reparando los daños que el mismo haya causado en la terraza, y ejecutando si fuera necesario, obras para evitar humedades que se deriven al piso inferior", siendo evidente que la demanda inicial no contiene pretensión alguna relativa a la causación de daños en la terraza controvertida o en los elementos comunes del inmueble y menos aun pretensión relativa a la ejecución de obras tendentes a prevenir humedades que puedan causarse al piso inferior, por lo que en este extremo la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia, al pronunciarse el juez a quo sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, excluyéndose por tanto del fallo de la sentencia dictada los pronunciamientos ya indicados.

SEGUNDO.- En la legislación siempre ha existido el propósito de determinar los elementos comunes, y así, la Ley 49/1960 de 21 de Julio , en la nueva redacción dada al artículo 396 CC describe como elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, "el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres". Por otro lado, es constante y reiterada la jurisprudencia que enseña que ni el artículo 396 CC ni el artículo 3 LPH hacen una descripción cerrada y por tanto numerus clausus de los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal, y sí meramente ad exemplum (SSTS de 10 de Mayo de 1.965, 12 de Diciembre de 1.969, 4 de Diciembre de 1.972, 31 de Marzo de 1.980 y 15 de Marzo de 1.985 ). La STS de 17 de Junio de 1.988 nos dice que la relación que contiene el artículo 396 CC de elementos y servicios comunes es simplemente enumerativa. La STS de 14 de Octubre de 1.991 nos indica que una interpretación lógico-practica del citado precepto lleva a considerar que la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por el contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal.

Ya la STS de 5 de Mayo de 1.986 señala que es de observar que las SSTS de 9 de Julio de 1.951 y 18 de Mayo de 1.960 consideran como características de los elementos comunes su carácter accesorio o demedio para el fin esencial de que se disfruten las viviendas, siendo necesario que se trate de elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de las propiedades singulares.

A los señalados fines importa poner de relieve que en el indicado régimen de propiedad horizontal, según puntualiza el Tribunal Supremo, cabe distinguir unas partes o elementos que por la propia naturaleza de las cosas tienen que ser necesariamente comunes a los distintos propietarios de los pisos o locales, llamados por esta razón esenciales o por naturaleza, de otras partes o elementos llamados accidentales o por destino, como los patios interiores para dar luz y ventilación a la parte interna del edificio, respecto de los cuales lo mismo puede predicarse su cualidad de comunes, y ésta es la regla general por aplicación del art. 396 CC , como atribuirles la condición de privativos por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo, con la particularidad en este último caso de hallarse sujetos a las servidumbres y limitaciones que sobre ellos recaigan en beneficio de los pisos y locales del edificio; y en el supuesto de ser elementos comunes, y con independencia de que su titularidad sea de la comunidad, el uso de los mismos puede circunscribirse a concreto propietario (SSTS de 31 de Enero de 1.985 y 17 de Julio de 1.987 y RR DGRN de 17 de Abril de 1.986 y 31 de Marzo de 1.989 ) no limitando la Ley de Propiedad Horizontal el margen que a la libertad contractual concede el art. 1.255 CC , que tampoco, por ende, coarta la libertad para establecer pactos o condiciones en el título constitutivo, necesaria investidura jurídica aun cuando resulte operada de hecho la constitución del especial régimen de propiedad mediante la enajenación de alguno de los pisos o locales del inmueble aun sin concluir, e incluso solamente proyectados (SSTS de 16 de Enero de 1.985 y 28 de Junio de 1.986 ).

Como señala la STS de 28 de abril de 1.997 , la calificación de un elemento, como común o privativo, de un edificio en régimen de propiedad horizontal, además de su componente fáctico, tiene también una connotación de "questio iuris". Además de los elementos comunes por naturaleza, que son los que con carácter meramente enunciativo y no excluyente o de "numerus clausus" relaciona el art. 396 del Código Civil existen los llamados elementos comunes por destino o accesorios que, sin serlo por naturaleza o esenciales, han de estar sometidos en cuanto a su alteración o supresión al mismo régimen jurídico que aquéllos. Como señala la STS de 10 de febrero de 1.992 , las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (éstas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil al mencionar entre ellos las cubiertas, lo que permite que bien en el originario titulo constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre de dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla la del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1.960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo; las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc. lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.

Igualmente, para la STS de 5 de Mayo de 2.000 , si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1º) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario. Para la STS de 8 de octubre de 1.999 , indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios.

Del mismo modo, la SAP de Madrid, Sección 19ª, de 12 de Marzo de 1.999 , distingue entre lo que es cubierta del edificio, elemento común por naturaleza, y las terrazas como zonas pisables, que no tiene tal consideración de elementos común por naturaleza y por tanto ninguna duda ofrece que puede ser no sólo de uso privativo sino también de propiedad privativa, en especial las llamadas terrazas a nivel, esto es aquellas que constituyen una prolongación al mismo nivel y con único acceso a través del propio piso.

TERCERO.- Y eso fue lo ocurrido, en realidad, en el caso de autos, en contra de lo expresado en la sentencia de instancia, como se desprende de la lectura del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal -escritura Pública de obra nueva y de división horizontal- (el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el Título Constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos, al que se asignará un número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación Hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuenta el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano), donde se hace constar que son elementos comunes los consignados en los Estatutos de comunidad del edificio, describiéndose los mismos en el artículo 3 de los referidos Estatutos, destacando la ausencia de mención a las terrazas o cubiertas, si bien se hace expresa referencia a que "el propietario de la vivienda NUM001 de la planta NUM000 o de ático, de la escalera NUM002 portal NUM002 puede ocupar el espacio de cubierta situado sobre su vivienda", pero sin que se contenga en el referido precepto mención alguna a la cubierta-terraza controvertida. Por el contrario, en la descripción original de la vivienda letra NUM003 de la planta NUM000 o de ático de la escalera NUM004 del portal NUM002 -vivienda propiedad del demandado-, finca registral nº NUM005, se hace referencia a que está integrada por una terraza, atribuyéndola por tanto carácter de elemento privativo, por lo que es evidente que a la misma no le corresponde la naturaleza de elemento común del edificio -dicha descripción se reconoce además expresamente por la parte actora en el escrito inicial de demanda, en su hecho cuarto-. Pero es que además es sumamente revelador que en el escrito inicial de demanda no se contiene afirmación alguna relativa a que la terraza controvertida sea elemento común del inmueble, sosteniendo únicamente el carácter de elemento común de "la canalización de las tuberías pluviales y residuales del sumidero" y de la "fachada" -efectivamente el artículo 3 de los Estatutos define como elemento común las canalizaciones generales de agua potable, pluviales y residuales, así como las fachadas-, sin que tampoco se haga referencia a este carácter de elemento común de la terraza controvertida en las Juntas de Propietarios que se describen en el escrito de demanda, donde únicamente se expone que los elementos comunes que deben volver a su estado original son el sumidero y la fachada. Igualmente la naturaleza privativa de la terraza aparece confirmada en el informe pericial elaborado en el curso del procedimiento por el Arquitecto Jaime, sobre la base de la descripción registral existente.

De esta forma, la terraza controvertida, que se configura como un elemento común por destino, puede adscribirse en el concepto de anejo a alguno o algunos de los propietarios singulares [ SSTS de 10 de Mayo de 1.965 y 12 de Febrero de 1.981 ) y tal adscripción la pueden realizar el promotor antes de proceder a la venta (así lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgar la escritura de división horizontal) -si bien hay que dejar claro que una vez iniciada la venta de pisos, viviendas, locales y demás espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, ya no le es factible al propietario del solar y de la construcción que ha efectuado las enajenaciones el delimitar por sí la propiedad horizontal y, en sede del título, olvidar lo que dispone paladinamente el párr. 2º del art. 5 acerca de la fijación de la cuota de participación que habrá de ser determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos o por acuerdo de todos los propietarios existentes-; o la propia comunidad mediante acuerdo unánime sobre su desafectación (SSTS de 12 de Noviembre de 1.969, 27 de Abril de 1.976, 6 de Junio de 1.979 y 5 de Junio de 1.989 ).

CUARTO.- Ahora bien, aun tratándose de un elemento privativo de la vivienda, habrá de atenerse a la normativa que recoge la LPH para la realización de obras que pudieran alterar la configuración, estructura, estado exterior o perjudiquen derechos de otro propietario, que obliga conforme al art. 7 a recabar la autorización de los copropietarios - SAP de Lugo, Sección 2ª, de 9 de Noviembre de 2.000 -. Y es que efectivamente la pretensión actora no se fundamentaba en el carácter común de la terraza parcialmente cubierta por la demandada, sino en que tal cubrimiento afectaba a la configuración de un elemento común del inmueble como es la fachada, amén de haberse ejecutado obras que modifican la canalización de las tuberías pluviales y residuales del sumidero. Es de señalar que el art. 7 Ley de Propiedad Horizontal permite al propietario de cada piso modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración a estados exteriores, supuestos estos últimos que podrán ser autorizados por la Junta de Propietarios en acuerdo tomado por unanimidad, según se extrae del art. 11 en relación con el art. 16 de la misma Ley citada . En definitiva, aunque se atribuya a la terraza uno u otro carácter, para su cierre era necesario el acuerdo unánime de todos los propietarios pues eso lo exige el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal para los elementos privativos y el art. 11 para los comunes, y así lo admiten ambas partes.

Por lo tanto, todo propietario en régimen de Propiedad Horizontal, como recuerda la SAP de Badajoz, de fecha 13 de diciembre de 1.996, citada por la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 19 de Marzo de 1.999 , debe prestar acatamiento de la normativa reguladora de dicha forma de Comunidad, entre la que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de sus miembros (arts. 7.2, 11 y 16 LPH ; SSTS de 4 de marzo de 1.985, 16 de diciembre de 1.985, 24 de junio de 1.987 y 26 de noviembre de 1.990, entre otras ). Es más, tal obligación, en esencia, es inmune a que las obras de referencia favorezcan, beneficien o perjudiquen a la Comunidad a la que el ejecutante pertenece, así como que sea o no asumido por éste el íntegro importe del coste de las mismas, cuestiones casi irrelevantes, que en nada afectan a la esencia o razón del precepto, destinado a regular una mínima convivencia entre comuneros, de la que nace, como exigencia primaria, la obligación, reclamable de todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o interese a elementos comunes de la edificación o a su configuración, de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el de la contraparte, cuya lesión presupone la nulidad de los acuerdos, si éstos se adoptaran en Junta de Propietarios, o la orden de reposición si se tratase de vías de hecho.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal encuentra todo su sentido en la dualidad legal establecida entre elementos privativos (objeto de propiedad separada, según el artículo 396 CC ) y elementos comunes (sobre los que recae un derecho de copropiedad). Por ello el precepto tiende a establecer un doble régimen de observación imperativa: de un lado, al ostentarse plena propiedad sobre los elementos privativos, el propietario es libre de configurarlos libremente siempre que no sobrepase el concepto común de «puertas adentro»; de otro, y en el reverso, respecto de los elementos comunes, el principio de partida es el contrario, es decir, la imposibilidad de alteración de las cosas en comunidad (art. 397 CC ) sin el consentimiento de los demás cotitulares.

QUINTO.- Constituyen hechos no controvertidos en el procedimiento que la Comunidad de Propietarios actora autorizó al anterior propietario de la vivienda controvertida a efectuar el cerramiento parcial de la terraza-ático, con la única condición de que no se alterara "la vista de la fachada" -acuerdo de la Junta general ordinaria celebrada con fecha 8 de Marzo de 1.999-. Es evidente que el referido acuerdo adolece de una evidente parquedad e imprecisión, por lo que obviamente debió haber sido complementado y precisado por otro ulterior que reseñara las características concretas de la obra a ejecutar, concretando incluso que debía entender por "vista de la fachada". De esta forma, la cuestión a analizar radica en determinar si la obra ejecutada se excedió o no en la autorización -vaga e imprecisa- concedida.

En este sentido, es evidente que el cerramiento parcial efectuado supone una alteración de los elementos comunes y una alteración de la configuración exterior del inmueble en los términos a que se refiere el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Efectivamente, en principio y en abstracto, ninguna duda ofrece que efectivamente obras de aquella naturaleza producen tal alteración, en cuanto que alteran, reiteramos en principio y en abstracto, la peculiar figura de la fachada, describiéndose en el informe pericial elaborado en el curso del procedimiento por el arquitecto Jaime, que efectivamente el cerramiento ha supuesto que el inicial muro de cerramiento del salón comedor y dormitorio con fachada a la terraza de la vivienda -elemento común- se ha desplazado hacia el exterior de ésta, disminuyendo la superficie de la terraza y aumentando la superficie cerrada de la vivienda -el muro se ha desplazado 1,04 metros hacia el exterior-; e igualmente así se desprende del informe fotográfico aportado por la parte demandada junto con su escrito de contestación a la demanda -documento nº 7-. Ahora bien, lo que no puede omitir la comunidad actora es que ya el cerramiento, sea total o parcial, implica por sí una alteración de la estética y configuración arquitectónica del edificio -vista de la fachada-. En otras palabras, que la propia existencia del cerramiento que se está autorizando ya por sí supone una desconfiguración de la estética del edificio, por la misma singular situación de la terraza en la planta NUM000 o planta ático del citado edificio; siendo por tanto que tanto el cierre parcial como el total de una terraza ático, en cuanto suponen un patente obstáculo visual, suponen una alteración de la configuración de la fachada de los inmuebles a que afectan -a salvo evidentemente de que se instalen mamparas o pantallas de cristal con un sistema de sujeción que no constituyera ningún obstáculo a la visión exterior de la fachada, si bien no podemos olvidar que en modo alguno por la Comunidad actora se acordó nada sobre la configuración y materiales a emplear en el cerramiento-.

De esta forma, teniendo en cuenta que la instalación litigiosa no comporta alteración o menoscabo de la seguridad de la edificación o de su estructura, deben ponderarse y tomarse en consideración una serie de cuestiones, cuya evaluación conjunta permitirá establecer si en el caso concreto, se ha infringido o no por la demandada la "vaga e imprecisa" autorización concedida, siendo necesario poner de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión con un gran componente circunstancial en la que establecer reglas generales es delicado:

1º.- En primer lugar es necesario hacer constar que, como ya hemos expresado, el referido acuerdo adolece de una evidente parquedad e imprecisión, por lo que obviamente debió haber sido complementado y precisado por otro ulterior que reseñara las características concretas de la obra a ejecutar, concretando incluso que debía entender por "vista de la fachada"; debiéndose añadir que dicho acuerdo no tenía como base ninguna normativa que al respecto pudiera tener establecida la comunidad, pues ésta era inexistente. De hecho no se observa que la intención de la Comunidad de propietarios fuera excluir el cierre de obra de fábrica de ladrillo, limitándose a autorizar perfilería de aluminio y cristal.

2º.- En segundo lugar, y en aras a la casuística ante aludida, resulta en el presente caso que, conforme es de ver en la documental -fotografías- aportada en autos por la parte demandada, no aparece una alteración llamativa del aspecto visual de la fachada del edificio de la Comunidad actora, máxime teniendo en cuenta que, como ya hemos expresado, nos encontramos ante una terraza-ático. En otras palabras, no se observa una relevante trascendencia en la modificación en consonancia con la armonía estética del conjunto. Incluso en el reportaje fotográfico aportado se observa un cerramiento total -hasta la fachada del edificio- de otra terraza-ático.

3º.- Por otro lado, no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -el derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , en relación a los otros propietarios-, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros -SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de Abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente -SSAP de Sevilla, Sección 5ª, de 14 de Julio de 2.000; Madrid, Sección 12ª, de 10 de Julio de 2.000; Castellón, Sección 3ª, de 9 de Junio de 2.000; Tarragona, Sección 3ª, de 26 de Marzo de 1.999; Las Palmas, Sección 3ª, de 17 de Abril de 2.001; Zaragoza, Sección 5ª, de 3 de Marzo de 1.998; Pontevedra, Sección 4ª, de 13 de Septiembre de 1.996; Barcelona, Sección 14ª, de 25 de Abril de 1.994; Madrid, Sección 19ª, de 6 de Junio de 1.991, 7 de Junio de 1.993, 26 de Septiembre de 1.993, 15 de Julio de 1.994, 2 de Octubre de 1.995, 4 de Julio de 1.997; Cantabria, Sección 3ª, de 6 de Octubre de 1.992 y Valladolid, Sección 3ª, de 28 de Octubre de 1.998 - y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

De esta forma, tratar de que sea la demandada quien tenga que pechar con la retirada de la obra ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio; máxime cuando ningún beneficio va a reportar a la comunidad la demolición de los cerramientos porque, en el caso de que se llevara a cabo, existen otras terrazas que permanecerían cerradas de manera que el perjuicio estético que se pretende reparar subsistiría. Parafraseando la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 14 de Febrero de 2.000 , resultaría contrario al principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada ha instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos. En similares términos, SAP de Madrid, Sección 10ª, de 1 de Febrero de 1.999 .

Parafraseando la SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 26 de Enero de 2.005 , las consideraciones expuestas constituyen indicios claros de la falta de una voluntad clara y permanente de la comunidad como tal de conservar inalterados los elementos comunes afectados por las obras realizadas por la demandada. La propia comunidad actora limita su acción a este cerramiento ignorando los restantes que afectan a elementos comunes del edificio del que forma parte, por lo que no resulta creíble ni puede afirmarse que su acción vaya dirigida a defender la inalterabilidad de dicho elemento común puesto que aún prosperando la acción que se ejercita continuaría alterado por los otros cerramientos cuantitativa y cualitativamente mayores que el que se ataca en este litigio. Por el contrario dicha acción genera una situación objetivamente anormal en cuanto trata de prohibir a un comunero lo que se consiente tácitamente con respecto de otros, causando con ello un perjuicio injustificado, puesto que la demolición de lo hecho por los demandados no conseguiría como ya se ha señalado el propósito de que la fachada del conjunto de la edificación conservase su aspecto inicial.

4º.- Otro de los extremos a considerar es la postura, más o menos permisiva, tomada por la Comunidad respecto a la conservación de la estética de las fachadas. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido numerosas alteraciones en peculiar e inicial figura o estructura física, mediante, entre otras, obras de instalación de aparatos de aire acondicionado en el exterior de los pisos del edificio, realizadas incluso sin autorización de la Junta de Propietarios.

En definitiva, partiendo de la relatividad indicada, del impacto de la obra en cuestión -no relevante como se observa en las fotografías aportadas junto con el escrito de contestación a la demanda- y de la actuación totalmente permisiva que sobre el particular adopta la Comunidad de Propietarios, conclusión alcanzada desde la observación directa del edificio controvertido con advertencia de modificación de los cerramientos exteriores en otras viviendas, hemos de llegar a la conclusión de que la pretensión que examinamos ha de desestimarse, pues en esta situación, el interés mostrado por la Comunidad actora, en mantener el aspecto externo del edificio, no obedece a un deseo de preservar la uniformidad del conjunto del mismo, sino que es una mera cuestión vecinal, que rompe con la línea seguida al respecto por la Comunidad de propietarios.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, el recurso de apelación mantenido por la representación de Yolanda frente a la DIRECCION000 DE MADRID, contra la sentencia dictada el día 19 de Febrero de 2.004, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid , resolución que SE REVOCA, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por la DIRECCION000 DE MADRID, debemos absolver y absolvemos a Yolanda de las pretensiones formuladas, condenando a la parte actora al abono de las costas procesales de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.