Sentencia Civil Nº 1/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 375/2006 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN Nº 3

S E N T E N C I A Nº 1/07

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO UNO DE PUENTE-GENIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 375/2006

JUICIO ORDINARIO Nº 318/2002

En la Ciudad de CÓRDOBA a nueve de enero de dos mil siete.

La SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de J. ORDINARIO 318/2002 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO UNO DE PUENTE-GENIL entre el demandante Jesús Luis Y Olga representado por el Procurador Sr. PERALBO GIRALDO VICTORIA EUGENIA y defendido por el Letrado Sr. REINA MONTERO, y los demandados Lorenza representado por el Procurador Sr. ENCARNACIÓN CABALLERO ROSA y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO VALERO CABELLO, y Jesús María declarado en rebeldía en primera instancia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado ILTMO. SR. D. FELIPE MORENO GÓMEZ.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE PUENTE-GENIL cuyo fallo es como sigue: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Jesús Luis y Doña Olga , representada por el Procurador Don Francisco Manuel Morales Torres, contra Doña Lorenza y Don Jesús María , ACUERDO la privación del ejercicio de la patria potestad de Doña Lorenza y Don Jesús María sobre el menor, Millán ; sin imposición de las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Lorenza que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

En lo que constituye objeto del presente recurso de apelación, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que acuerda la privación a Jesús María y Lorenza de la patria potestad sobre su hijo Millán , y que fue dictada a raiz de la demanda interpuesta por los abuelos paternos del citado menor, se alza la mencionada Lorenza , quien por medio del presente recurso pide el mantenimiento en el ejercicio de la patria potestad de la que - a su juicio- ha sido indebidamente privada.

Deslindado así el objeto de debate en esta segunda instancia (debate respecto del cual Jesús María está totalmente ausente, pues ha mantenido la situación de rebeldía que fue declarada por providencia de 29 de mayo de 2.003), se ha de anticipar, una vez revisado el contenido de las actuaciones, que este Tribunal no comparte la solución que al caso ofrece la sentencia apelada.

En efecto, si bien es cierto, que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad, o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta, puede acarrear la extinción de tal derecho (S. T.S. de 11 de octubre de 1.991 ), no es menos cierto, que lo determinante de la privación de la patria potestad es, que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma (S. T.S. 763/04 ); que se trate de un incumplimiento imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la misma, esto es, que pueda obtenerse un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos; datos de los que pueda inducirse no sólo la realidad de aquel incumplimiento, sino también el peligro grave y actual para los menores derivados del mismo (S. T.S. de 24 de abril de 2.000 ). En definitiva, si el art. 170 del C.c ., en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, no cabe duda de que la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya hecho inobservancia de sus deberes de un modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. En este punto, en la valoración del significado y alcance de la misma, es precisamente donde este Tribunal sustancialmente discrepa de la sentencia apelada, pues no se trata sólo de determinar (tal y como exclusivamente parece constituir la ratio decidendi de la sentencia apelada) si la apelante cotidiana y personalmente dejo de atender las necesidades de su hijo, lo cual ciertamente en el presente caso -tal y como seguidamente expondremos- no plantea duda, sino si existe prueba clara y contundente de que dicha desatención, amen de resultar objetivamente peligrosa para el menor por quedar en una total situación de abandono, fue voluntaria y gratuitamente provocada por la recurrente, y la respuesta a dicha pregunta a nuestro entender -tal y como antes hemos indicado- debe de ser negativa.

SEGUNDO.- En efecto, consta en autos que Jesús María (nacido el 14 de agosto de 1.969) y Lorenza (nacida el 23 de marzo de 1.972) contrajeron matrimonio en mayo de 1.992, y de que Millán nació el 24 de octubre de 1.992. Siendo de señalar que la dinámica familiar ha estado marcada en gran parte por la inestabilidad económica y precariedad laboral de los progenitores, adicción del padre a sustancias tóxicas, malos tratos, cruce de acusaciones y denuncias por ambas partes; así como, que Jesús María , toxicomano e infectado por el VIH, ha estado en varios centros de desintoxicación, sufriendo recaídas, en la actualidad cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Provincial de Córdoba, siempre ha recibido apoyo familiar y las relaciones que mantiene son solidas y estables.

Precisamente por razón de dicha ayuda ante la desestructuración que presentaba el matrimonio de Jesús María y Lorenza (conflictos personales alternando con periodos de armonía; carencia de recursos económicos, por falta de empleo estable, para atender las necesidades mas básicas, hasta el punto de que en el año 2.001 los servicios sociales del ayuntamiento comprobaron que su vivienda presentaba signos de dejadez, y carencia de mobiliario), es por lo que los demandantes, abuelos paternos de Jonatan, se hicieron cargo del menor prácticamente desde su nacimiento, cubriendo las necesidades básicas del niño, como es la alimentación, higiene, vestido, etc., (informe de los servicios sociales del Ilustre Ayuntamiento de Puente Genil, de fecha 19 de abril de 1.996, incorporado al fol. 48 y ss. del pleito). Situación de los referidos abuelos como guardadores de hecho, que fue judicial y cautelarmente sancionada por auto de 1 de febrero de 2.001 , dictado en el seno de unas diligencias previas por lesiones en agresión en las que aparecían como implicados Jesús María y Lorenza . En dicha tesitura familiar, económica y social, ante cuyas penurias difícilmente se puede formular un juicio de moralidad crítica, y estando acreditado que Lorenza , quien en varias ocasiones ha solicitado información para iniciar un proceso de separación, en el año 2.002 interpuso demanda reclamando la guarda y custodia de su hijo (lo cual le fue denegado por sentencia de 5 de mayo de 2.003 ), que en el seno de este procedimiento, concretamente en fecha 9 de diciembre de 2.003, ha solicitado el establecimiento de un régimen de visitas, y que, antes de tener un nuevo compañero, veía a su hijo un día por semana, mal puede hablarse de la acreditación de que Lorenza haya incidido en el incumplimiento voluntario y gratuito antes referido; de que graciosamente haya desatendido el directo y personal cuidado de su hijo, y de que, en suma, materialmente haya renunciado al mismo.

TERCERO.- Si lo anterior supone la estimación del presente recurso por errónea valoración de la prueba a la hora de apreciar la existencia de causa para privar a Lorenza de la patria potestad sobre Millán , no quiere ello decir, que inmediatamente conlleve la reintegración de todos los deberes y facultades que la integran, por vía de una implícita revocación de la guarda y custodia que le venía encomendada a los abuelos desde el mencionado auto de 1 de febrero de 2.001 ; ni mucho menos que la presente resolución deba de quedarse en dicho pronunciamiento meramente revocatorio de la sentencia apelada, pues falta por analizar la situación en que a raíz de dicho pronunciamiento quedaría el menor, y ello porque la Constitución al enumerar, en el Capitulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención en primer lugar a la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. Precisamente por esto último, es por lo que el art. 2 de la denominada Ley de Protección del Menor , señala, como principio general, que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Se trata, en definitiva, y al amparo normativo inmediato que presta el art. 158 del C.c . ("El Juez de oficio ... dictara ... las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio del titular de la potestad de guarda"), una vez que este Tribunal, merced al presente procedimiento, ha conocido de la actual situación de Millán , de ponderar si lo más adecuado al interés del mismo es el mantenimiento del estatus quo hasta ahora existente o, por el contrario, si procedería el traslado de la guarda y custodia del mismo a la madre que conserva su patria potestad.

Pues bien, si partimos de la base suficientemente acreditada de que desde su más tierna infancia Millán habita con sus abuelos paternos ("desde que era un bebe", dice el propio Millán ), quienes adecuada y personalmente han atendido sus necesidades de todo tipo, estando dicho menor nítidamente integrado en el núcleo familiar estricto de los mismos, hasta el punto, según manifiesta el propio Millán en su exploración que "... que quiere quedarse con los abuelos, aunque su madre lo sacase de paseo a veces; pero para dormir no" (fol. 134 del pleito), y de literalmente referirse en el informe psicológico "que Jonatan presenta un nivel de adaptación social, familiar y escolar adecuado, nivel de adaptación personal inadecuado ya que está viviendo el proceso judicial con impaciencia, lo que provoca en el menor altos niveles de ansiedad y como consecuencia de ello alopecia nerviosa... no queriendo tener contacto con la madre ya que esto le causa alto nivel de ansiedad e inestabilidad emocional... Jonatan se desarrolla en un entorno estable y seguro donde sus necesidades de afecto, cariño y cuidados están satisfechos. El desplazar al menor a otro contexto junto con la madre, supondría crear un alto nivel de inseguridad, de desconfianza y una acusada inestabilidad emocional, no adecuados para un menor que se encuentra en proceso de construcción de su personalidad y competencia social. No obstante, sería favorable que el menor mantuviera un mayor contacto con la madre, con el fin de establecer en el futuro un vinculo materno-filial más estrecho que el existente en la actualidad"; la consecuencia no debe ser otra distinta a considerar, que entre los valores a ponderar, debe de prevalecer el interés del menor encarnado en el mantenimiento de la situación de guarda y custodia hoy existente y desarrollada por los abuelos paternos. Mantenimiento de una situación familiar con los abuelos paternos que se adopta al amparo normativo del citado art. 158-2 del C.c . interpretado y aplicado a la luz de lo dispuesto en el art. 103 del mismo texto ("Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieran y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez"), que en este caso nos sitúa ante la constitución de un acogimiento familiar ex art. 172 del C.c . en relación al art. 20 de la referida Ley de protección del Menor, que conlleva la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por el, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 173-1 del C.c .).

CUARTO.- En definitiva, si bien Lorenza conserva la patria potestad sobre Millán , nada se opone a la suspensión del derecho a la guarda y custodia como parte integrante de la potestad, ni mucho menos que los deberes tuitivos de la misma (sin perjuicio de seguir gravitando sobre la propia Lorenza ) se hagan inicialmente pesar sobre los abuelos.

Dos extremos debe, sin embargo, ser remarcados respecto de Lorenza : Por un lado, que esta decisión no es definitiva pues siempre podrá solicitarse su sustitución por otra mas adecuada caso de que muden sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para adoptarla. Por otro lado, que si bien pesa sobre los abuelos maternos la carga de económicamente subvenir a las obligaciones de alimentación, educación y formación integral (pero cuyo cumplimiento quedan dotados de las facultades de decisión inherentes a ello), en modo alguno queda liberada Lorenza , caso de que su fortuna mejore, de contribuir en las medidas de sus posibilidades económicas, a dichos extremos. Cuestión ésta última igualmente predicable respecto de Jesús María , pues la privación de su patria potestad no supone exoneración de los deberes que dicha institución comparta.

QUINTO.- Es por último de recordar el contenido del art. 160 del C.c ., a cuyo tenor "los progenitores, aunque no ejerzan de patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos menores". Cuestión en la que abunda el art. 161 del mismo texto, expresivo de que "tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con el, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor". Sobre dicha base, y caso de que los interesados no logren ponerse extrajudicialmente de acuerdo, nada obsta a que en ejecución de sentencia, previa audiencia de los mismos y del menor al respecto, se establezca el oportuno régimen de visitas a favor de Lorenza .

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del presente litigio, no procede la expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Caballero Rosa, en representación de Dª. Lorenza , frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Puente Genil, en fecha 19 de julio de 2.006, debemos de revocar y revocamos parcialmente dicha resolución. En su virtud, se mantiene la patria potestada de la referida apelante sobre su hijo Millán , quien queda en situación de acogimiento familiar desarrollado (con las obligaciones y facultades indicadas en los fundamentos tercero y cuarto) por sus abuelos paternos don Jesús Luis y doña Olga , y ello sin perjuicio del derecho de visita y de relación a favor de Lorenza que, caso de desacuerdo, se fije en ejecución de sentencia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.