Sentencia Civil Nº 1/2008, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 153/2006 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00001/2008

Concurso 153/2006

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 10 de enero de 2008

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso necesario nº153/2006, a instancia de la Administración Concursal de Estructuras y Obras del Mediterráneo SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 7 de mayo de 2007, por la Administración Concursal de Estructuras y Obras del Mediterráneo SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declare el concurso de la entidad Estructuras y Obras del Mediterráneo SL como culpable, declarando que resultan personas afectadas por la calificación, D. Luis Francisco y D. Tomás , como administradores de derecho de la sociedad concursada, los cuales deberán responder por el importe de los créditos reconocidos en el presente procedimiento, así como el resto de pronunciamientos inherentes a tal declaración como afectados por la declaración de culpabilidad.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, por resolución de 17 de mayo de 2007, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito de 20 de junio de 2007, en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: por providencia de 17 de octubre de 2007, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, cosa que no ocurrió pese a estar debidamente emplazados. Tras ello, los autos quedaron vistos para sentencia.

Cuarto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el art.164 al definirlo como aquel en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas como "zonas grises u oscuras" en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos los ilícitos concursales (art.164.2 ), tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la administración concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de la contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente el art.165 LC recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relaciones con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora, pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad (art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar las consecuencias de una eventual declaración de responsabilidad; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad Estructuras y Obras del Mediterráneo SL fue constituida el 30 de abril de 2004, por sus dos socios fundadores, D. Luis Francisco y D. Tomás . De igual manera es un hecho indiscutido que la sociedad está administrada por dos administradores mancomunados, D. Luis Francisco y D. Tomás , hasta la actualidad. Por último, Estructuras y Obras del Mediterráneo SL fue declarada en concurso necesario, en fecha 16 de junio de 2006, como consecuencia de la solicitud vertida por D. Miguel Socías Roselló, en nombre y representación de Miguel Seguí Florit SA y Guillen Martle Hermanos SL, una vez que la sociedad concursada, pese a estar emplazada en legal forma no compareció en las actuaciones, sin que lo hubiese hecho a lo largo del proceso concursal.

Cuarto: el primer punto de nuestro análisis se debe centrar en si concurren las causas por las que el concurso debe declararse como culpable.

En primer lugar, se sostiene por la Administración Concursal la concurrencia de varios de los motivos tasados, de varias de las presunciones que la nueva normativa concursal prevé. Así en primer lugar se alega la ausencia total de contabilidad de la sociedad concursada; en efecto, examinadas las actuaciones del proceso concursal fácilmente se puede comprobar la concurrencia de esta presunción, la prevista en el art.164.2.1º LC , dado que se acredita que la sociedad concursada ha incumplido la obligación de llevanza de contabilidad, como se demuestra por el hecho de que pese a los requerimientos que se le ha efectuado, la misma no ha sido aportada en ningún momento, pese a la facilidad probatoria que supondría la aportación de la misma en caso de existencia. Todo ello corroborado por el hecho incontestable ya que consultado el Registro Mercantil, la hoja de la sociedad concursada, en la misma consta que nunca se han presentado las cuentas anuales desde la fundación de la misma en el año 2004. Todo ello permite concluir que concurre la presunción deducida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, de igual forma, podemos concluir que la presentación de la solicitud del concurso se hizo fuera del plazo del los dos meses el art.5 LC que se exige vía el art.165.1º LC , concurriendo una de las presunciones iuris tatum que la norma prevé. En efecto, fruto de la iniciativa de Miguel Florit SA y Guillem Martle Hermanos SL se produjo la declaración del presente concurso, en la modalidad de necesario, al ser instado por los acreedores de la sociedad deudora; es más, a lo largo del concurso, y como se deduce del informe elaborado por la Administración Concursal, la sociedad Estructuras y Obras del Mediterráneo SL estaba en situación de insolvencia mucho antes de la solicitud de concurso necesario, acreditándose igualmente dicha circunstancia por los numerosos expedientes judiciales abiertos en contra de la concursada, reveladores todos ellos de esa falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que imponía la obligación de acudir al proceso concursal. Pese a todo, no se ha realizado ninguna actividad tendente a cumplir con las exigencias legales que impone la normativa concursal, lo que motiva la declaración de que concurre la presunción expresada.

En tercer lugar, se presenta como motivo determinante de la culpabilidad la presunción, la infracción del deber de colaboración que afecta a la sociedad concursada, debiendo subrayarse que desde un principio la concursada ha desaparecido de facto del tráfico jurídico mercantil, contribuyendo a dicha situación los administradores ahora demandados, los cuales, pese a los requerimientos que se les ha efectuado desde el Juzgado (ya con el auto de declaración del concurso para que aportasen la documentación necesaria), así como los hechos por los administradores concursales, han guardado una posición totalmente pasiva, de total inactividad o ausencia, contraviniendo las obligaciones que el legislador les impone, en particular al amparo del art.42 y 45 LC . De ahí que podamos concluir que concurre el indicio suficiente y necesario de culpabilidad, en relación con el art.165 LC , debiendo accederse a la petición de declaración de culpabilidad.

Quinto: sin perjuicio de lo dicho también debemos concluir que concurre el motivo general de culpabilidad fijado en el art.164 LC , esto es, por parte de los Administradores de derecho, mediante su conducta, se genera o se agrava la situación de insolvencia de la deudora.

Baste un simple vistazo a los "números" que presenta Estructuras y Obras del Mediterráneo SL (los pocos que han podido determinar los administradores concursales sobre la base de la escasa información que han podido recabar), para comprobar la realidad de la crisis económica de la empresa, arrastrada durante años, y que ha conducido de forma irremediable, no solo al concurso, sino lo que es más grave, al cierre del negocio. Aquí sí que se pueden encuadrar las reflexiones efectuadas por la Administración Concursal al respecto, así como lo anticipado en el anterior fundamento de esta resolución. Fácilmente se puede concluir la penosa situación financiera de ésta, donde la situación de insolvencia no es sobrevenida, ni accidental, ni transitoria, sino que es endémica, mortal y definitiva; una situación que se ha visto acrecentada con el paso del tiempo, y que se debe a la mala gestión del órgano de administración social, que lejos de atajar el problema, acudiendo a las vías legales existentes (aumento de capital o presentación de la quiebra), ha permanecido inerte en el tráfico jurídico económico, viendo como la "bola" crecía sin parar, endeudándose todavía más hasta que la situación se hizo insostenible, amparado con un cambio legislativo que amén de imponerle obligaciones, le benefició por el nuevo trato dispensado al concepto de insolvencia en relación con los plazos de solicitud del concurso. Pero todo ello no empece a comprobar cómo la situación de insolvencia, a lo largo de este periodo se debió a la conducta de la administración social, o cuanto menos sí que queda claro que contribuyó con su conducta a agravarla, como lo demuestran los datos recabados en el presente expediente. Un administrador diligente no hubiera permitido esta situación de descontrol absoluto, no hubiera tolerado que el pasivo de la sociedad creciese hasta los límites que se ha llegado, sino que hubiera atajado el problema en aras a solucionar el problema, o al menos a tratar de evitar situaciones de mayor perjuicio o daño. No debemos olvidar que los perjudicados mayores por la insolvencia son los acreedores, que confiados en el buen hacer de los administradores continúan contratando con la concursada, en la confianza de encontrarse ante un negocio rentable, con un patrimonio consolidado y que respondería de las eventuales pérdidas que pudiesen acontecer. Frente a ello la realidad se muestra de otra forma totalmente distinta, al encontrarnos con una sociedad "muerta", descapitalizada, que no es capaz de generar recursos para afrontar sus compromisos, sin que en su lugar se endeuda cada vez más; y lo que es más grave, oculta su verdadera situación económica patrimonial al no formular sus cuentas en tiempo y forma, evitando que cualquier tercero que quisiera comprobar el estado de la empresa pudiese encontrar la información adecuada. Se demuestra, así, una conducta totalmente negligente, encuadrable dentro del concepto de culpa grave, por omisión de las obligaciones que el art.61 TRLSRL establece; omisión imputable a los dos afectados por la declaración de culpabilidad, administradores mancomunados de la mercantil desde su constitución, sin que hubiesen cesado en sus cargos.

En conclusión, partiendo de lo expuesto en el presente y en el anterior fundamento, se declara que la culpabilidad de las dos personas afectadas en el escrito de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, D. Luis Francisco y D. Tomás .

Sexto: confirmada la culpabilidad de las dos personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, dado que la Administración Concursal no ha solicitado extensión temporal alguna, debemos imponer la mínima legal prevista, la de dos años. Y debe imponerse el mismo tiempo a los dos afectados, ya que, como se ha venido explicando a lo largo de la presente sentencia, la responsabilidad en que incurren las dos personas es compartida en todos los motivos expuestos, se debe a ellos dos por igual, por sus conductas concurrentes, lo que implica que de forma necesaria deba fijarse la misma sanción para ambos.

En segundo lugar, pese a que no lo solicite la Administración Concursal, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, sin que sea necesaria la petición de parte, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. En el caso de autos, el órgano de administración del concurso no solicita dicha medida partiendo de que ninguna de las personas ostentan derechos sobre el concurso, ni han recibido bienes del mismo, y consiguientemente tampoco deberán indemnizar daños y perjuicios. Sin embargo se hace necesario dictar dicho pronunciamiento como impone la norma.

Séptimo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC . Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA, como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art42.2 LC) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término "podrá"), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

Sin embargo, la doctrina elaborada por los Tribunales de Justicia más recientes conducen esta responsabilidad por otro camino; así la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.3º de la Ley Concursal , concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3º avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo esta segunda y novedosa concepción, debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando hasta la saciedad como la situación de insolvencia que sufre la entidad concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta de los afectados, los cuales, conscientes de la situación de crisis que vivía la mercantil no adoptaron medidas paliativas de aquella, provocando que la cifra de acreedores fuese engrosando hasta alcanzar la cifra actual reconocida en el informe de la administración concursal. Una situación realmente grave deducida de la conducta demostrada por los afectados, de total desidia y dejadez, que conllevó a la paralización y desaparición fáctica de la sociedad deudora. Unos responsables que no ofrecían la imagen fiel de la sociedad mediante la no publicación de sus cuentas, evitando cualquier fiscalización de su situación financiera, y generando una confianza falsa que ha conducido hasta la situación irremediable de cierre del negocio, con el consiguiente perjuicio para la masa pasiva, que ve cercenadas sus legítimas esperanzas de cobrar sus créditos por la conducta culpable de quien administraba la sociedad. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación; procede reparar el daño causado a los terceros que contrataron bajo la falsa confianza que se les ofreció, que se creó, sin que se a tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia

Por ello se condena a los responsables, a D. Luis Francisco y D. Tomás a pagar a los acreedores el importe total de sus créditos que no puedan recibir de la masa activa, responsabilidad solidaria, dado que ellos mismos, como administradores mancomunados, accedieron y permitieron la situación de insolvencia, prolongándola hasta que no había más solución que cerrar, cierre que se produjo a los pocos días de presentar la solicitud de declaración de concurso.

Octavo: en cuanto a las costas, dado que no se ha solicitado la condena de las mismas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre ellas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Estructuras y Obras del Mediterráneo SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Estructuras y Obras del Mediterráneo SL

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, D. Luis Francisco y D. Tomás , como administradores de derecho, condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Francisco y D. Tomás a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Francisco y D. Tomás a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Francisco y D. Tomás a satisfacer, de forma conjunta y solidaria, el 100% del déficit concursal.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Luis Francisco y D. Tomás .

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.